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É o relatório.


A empresa autora é cliente da instituição bancária apelante, portadora do cartão de crédito bandeira MarsterCard cartão 5526.XXXX.XXXX.2537. não reconheceu, porém, dois lançamentos em sua fatura do mês de abril de 2014 realizados no mesmo dia (01/04/2014), nos valores de R$ 21.000,00 e R$ 20.000,00, respectivamente, junto às empresas Audio Conex Cabos e Nubia Santos (fls. 30). Em contato com o gerente de sua agência (fls. 32/33), nenhuma providência foi tomada por eles, sendo certo que o dia do vencimento da fatura chegou e a apelada efetuou o pagamento somente das compras reconhecidas, assim como lavrou um BO junto ao 27º DP (nº 3705/2014 - fls. 34/35). No mês subsequente, as compras contestadas permaneceram na fatura do cartão, tendo sido acrescidos encargos pelo não pagamento no valor de R$ 4.008,04 (fls. 36).

Toda a situação foi reportada ao gerente do banco (fls. 38/53); porém providências não foram tomadas no sentido de se retirar o valor não reconhecido das faturas da apelada, até que a dívida foi inscrita nos órgãos de restrição ao crédito SCPC e SERASA (R$ 48.556,00), em 12 de junho de 2014 (fls. 54, 64/66). As cobranças passaram, então, a ser enviadas (fls. 47, 51, 59, 63) a despeito dos responsáveis do setor do banco afirmarem que a questão estava sob análise.

Em dado momento, o setor responsável informou à apelada que o reembolso não havia sido autorizado, que teria sido identificado que as compras teriam sido realizadas por meio de chip e uso de senha pessoal. Porém, os dados das empresas credoras não foram informados à apelada.



Todos esses são fatos incontroversos nos autos.

Resta analisar se esses fatos realmente foram ilícitos e se deram ensejo ao alegado direito a indenização por danos morais.

Necessário antes, porém, verificar se é possível se aplicar o Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto. nem sempre é fácil distinguir a relação de consumo, tal como estabelecida no CDC. Pode-se afirmar, com segurança, não existir a figura do consumidor quando o produto adquirido é destinado a insumo de produção, vale dizer, quando ingressa como componente de produto industrializado ou como elemento necessariamente ligado à atividade empresarial ou de prestação de serviços.

é difícil, inicialmente, pensar num consumidor que não seja um profissional, porquanto a profissão (ou especialidade) é indissociável das pessoas físicas ou jurídicas. Dizer, pois, que o consumidor é aquele não-profissional não faz muito sentido. Por outro lado, por vezes é fácil identificar uma relação que não é de consumo. Uma sociedade farmacêutica, por exemplo, quando compra



medicamentos para revenda, não é consumidora final do produto porquanto o revende. Um alfaiate quando compra tecidos para confeccionar um termo não é o consumidor final do tecido, porquanto é ele insumo da confecção do termo.
Jurisprudência - Direito Privado

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no que concerne aos serviços de marketing e eventos, entretanto, estão ligados às atividades de todo tipo, porquanto resulta da necessidade de comunicação que todo ser humano ou toda empresa tem. no caso em apreço a própria empresa autora afirmou em sua petição inicial (fls. 02) que se trata de empresa que presta serviços de organização de eventos e participa de inúmeras licitações, e que utiliza o cartão de crédito, cuja clonagem ora se discute, para a aquisição de diversos produtos necessários ao exercício de sua atividade. Diante de tal afirmação não dúvida: não relação de consumo entre a empresa apelada e o banco apelante, pelo que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto. Frise-se, o cartão de crédito sobre o qual circunda a discussão é destinado à aquisição de insumo de produção ou prestação de serviços.

Pois bem.

Aduz a autora, ora apelada, que os dois gastos não reconhecidos foram produto de fraude, na medida em que não perdeu, não emprestou e nem forneceu a senha do mencionado cartão de crédito a quem quer que fosse.

O banco afirmou ser incoerente o não reconhecimento das compras na medida em que é do perfil da empresa apelada realizar compras em valores altos, eis que se trata de empresa que atua no ramo de eventos, compatíveis com os estabelecimentos credores das quantias, sendo que uma delas fornece produtos e serviços ligados a tecnologia e comunicação, o que levaram à conclusão de que a empresa apelada realmente realizou as compras.



Tal motivo, porém, não é suficiente para se chegar à conclusão do apelante, que se limitou a negar a ocorrência de fraude partindo da premissa de que seria impossível que se realizassem compras sem o conhecimento da senha.

Hoje, porém, ninguém desconhece o que seja “clonagem de cartões”. não mais são necessárias a posse do cartão e a senha para se ingressar na conta- corrente de alguém. Existem empresas especializadas em sistemas de defesa contra a “clonagem”. não existe sistema inviolável, e isto é fato notório, de sorte que dizer o Banco que sua análise interna demonstrou a inexistência de fraude é inaceitável; não sem prova nos autos.

não seria de se acreditar, portanto, que o representante da empresa autora esteja mentindo. Procurou o Banco e a Polícia (cf. fls. 32/36), onde deu a notícia do crime, o que deu ensejo à lavratura de Boletim de Ocorrência. não faria isso se tivesse realizado as compras, eis que sua conduta tipificaria crime.

Humberto Theodoro Júnior leciona que: No processo civil, onde quase sempre predomina o princípio dispositivo, que entrega a sorte da causa à

diligência ou interesse da parte, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova. Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz. Não um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo a máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente”. (Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, p. 421, 18ª edição).
Jurisprudência - Direito Privado

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O Código de Processo Civil, atento ao princípio dispositivo, dividiu o ônus da prova entre os litigantes, estabelecendo que ao autor incumbe o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito e, ao réu, o de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.



Na colisão entre um fato positivo e um fato negativo, quem afirma o fato positivo tem de o provar, com preferência a quem afirma o fato negativo. É o velho brocardo: ‘probatio incumbit ei qui diciti, no qui negat’. (...) o fato positivo tem dupla espécie de provas, diretas e indiretas, ao passo que o fato negativo é possível haver provas indiretas. (...) Labora em equívoco quem para combater este princípio que nós chamamos lógico, pretenda deduzir o ônus a cargo de quem afirma o fato positivo, da impossibilidade de provar o fato negativo. Não: o fato negativo pode provar-se, mas unicamente por meios indiretos.1

Em assim sendo, era do réu a prova de que inexistiu a “clonagem”, prova da qual não se desincumbiu.



Certo é que, indiretamente, a autora demonstrou ser praticamente impossível ter realizado as compras discutidas, na medida em que restou comprovado nos autos o seguinte: houve uma compra não contestada, no valor de R$ 339,88, realizada às 10h33m do dia 01/04/2014, e as compras em discussão se deram às 10h39m e 10h41m, de modo que, entre uma e outra, houve um espaço de tempo de dois minutos, e, entre a compra reconhecida e a primeira contestada, seis minutos. Em oito minutos a empresa teria realizado três compras, totalizando mais de quarenta mil reais: um tanto inverossímil. nota-se, ainda, que a compra reconhecida, realizada no estabelecimento Hering, possui estabelecimento que dista 45 minutos do endereço do estabelecimento Nubia dos Anjos, mais um fato a demonstrar a impossibilidade da empresa autora ter realizado as compras por meio de entrega física do cartão e uso de senha pessoal. Frise-se, tais informações foram fornecidas pelo próprio banco apelante (fls. 39, 148, 151/159, 214/215, 221/222 e 238).
1 Apud MILHOMEnS, Jônatas. “A prova no processo” - Ed. Forense. Rio de Janeiro. 1982. p.

Destaque-se que os horários das transações suspeitas (10h39 e 10h41) são indicativos de fraude, na medida em que a autora reconheceu compra realizada em momento imediatamente anterior (10h33 do mesmo dia, no valor de R$ 339,88), no endereço Rua Bela Vista, 655 - Chácara Santo Antônio - São Paulo (fls. 216), local distante do endereço indicado como sendo o de uma das credoras das transações ora discutidas. Isso, inclusive, reforça a ocorrência de fraude, eis que seria impossível a realização de 3 compras com a diferença de 8 minutos em locais distintos.
Jurisprudência - Direito Privado

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Por isso, suficientemente provada foi a tese da autora, ainda que por meio de prova indireta. Isto somado ao dever de prova do Banco relativamente à clonagem apontam para a culpa da instituição financeira dada a prestação dos serviços bancários. Culpa alguma houve da autora.



Deve-seaplicartambémaocasoateoriadoriscoprofissional,pois,conforme entendimento de MáRCIA REGInA FRIGERI, porém, indubitavelmente, não se pode afastar a prerrogativa de que os bancos correm os riscos relativos ao exercício do seu comércio. Não fora assim, ninguém estaria seguro da intangibilidade de sua provisão em bancos, porque os falsários, mais ou menos ardilosos, poderiam levantá-la causando irreparáveis danos aos depositantes e lamentável descrédito às instituições bancárias (Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 36).

Sendo assim, deve mesmo ser declarada inexistente a dívida ora em

questão, confirmando-se o resultado da r. sentença.



Quanto ao dano moral, este restou evidente, na medida em que decorre da simples inclusão de seu nome na SERASA, sem a necessidade de específica comprovação, sendo considerado in re ipsa.

é inegável que uma negativação indevida em nome de uma empresa, que não tem qualquer outra restrição financeira, traz prejuízo à honra, imagem e idoneidade para o desempenho de suas atividades comerciais.



Esse é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO

DE INADIMPLENTES. COMPROVAÇÃO DO DANO MORAL. INAPLICABILIDADE. DANO IN RE IPSA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/

STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O entendimento firmado pelo Tribunal de origem, no sentido de que não cabe falar em falta de comprovação do dano moral, uma vez que a inscrição/ manutenção indevida do nome do devedor em cadastros restritivos de crédito geram dano moral in re ipsa, está em sintonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. Aplicável, portanto, à espécie, o óbice da Súmula 83 desta Corte. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 190.658/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE

SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 12/03/2013)
Jurisprudência - Direito Privado

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Resta analisar o quantum a ser fixado.

Cabe ao juiz o arbitramento do valor da indenização e os parâmetros a serem observados, na lição de MARIA CELInA BODIn DE MORAES são: “o grau de culpa do ofensor; a extensão do prejuízo ou a intensidade do sofrimento da vítima; a situação econômico-financeira das partes” (“Danos à Pessoa Humana”, Ed. Renovar, 2003, pp. 275-310).

Acrescente-se ainda, como balizamento geral, a observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

A propósito, ensina SERGIO CAVALIERI FILHO que “após a Constituição de 1988 não mais nenhum valor legal prefixado, nenhuma tabela ou tarifa a ser observada pelo juiz na tarefa de fixar o valor da indenização pelo dano moral, embora deva seguir, em face do caso concreto, a trilha do bom senso, da moderação e da prudência, tendo sempre em mente que se, por um lado, a indenização deve ser a mais completa possível, por outro, não pode tornar-se fonte de lucro indevido (...) o juiz não pode se afastar dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, hoje tidos como princípios constitucionais” (“Programa de Responsabilidade Civil”, Ed. Malheiros, ed., 2003, p. 109).



Além disso, o valor da indenização deve servir ao mesmo tempo para compensar o dano sofrido pelo autor e para desestimular (caráter punitivo) a prática de novos atos semelhantes por parte da instituição financeira.

na lição de AnTÔnIO HERMAn DE VASCOnCELLOS E BEnJAMIn, “Como é próprio do dano moral, o valor da indenização de ser substancial, pois do contrário não cumpre seu papel preventivo de dissuadir o infrator a praticar condutas futuras similares. A exemplaridade norteia o regramento do dano moral, com mais razões em situações onde o violador é poderoso e a vítima é considerada parte vulnerável ...” (“Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto”, Ed. Forense Universitária, ed., 1999, p. 478).

Porém, como bem observa AnTOnIO JEOVá SAnTOS, no arbitramento da indenização “O limite a ser observado é que o montante jamais seja excessivo a tal ponto de parecer que houve indevido enriquecimento em detrimento do patrimônio do ofensor” (“Dano Moral Indenizável”, Ed. Forense, ed., 2003, pp. 161-162), lembrando MARIA CELInA BODIn DE MORAIS

que “a satisfação pecuniária não pode produzir enriquecimento à custa do empobrecimento alheio” (ob. cit., pp. 276-277).



Assim sendo, considerando-se todos os fatores acima elencados, atentando para o duplo caráter da indenização do dano moral (compensatório e punitivo), tem-se que o valor de R$ 97.112,00, é excessivo.

Salienta-se que deve ser observado o critério de razoabilidade e equidade, ou seja, reparar a dor sofrida sem que haja enriquecimento sem causa por parte da vítima.
Jurisprudência - Direito Privado

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O arbitramento do referido valor leva em consideração a posição social da ofendida (pessoa jurídica), o comportamento do ofensor (negligente), a intensidade do sofrimento (alta), a repercussão da ofensa (grande) e o caráter educativo da indenização (sem enriquecimento sem causa).



De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça: Processual civil. Dissídio jurisprudencial. Majoração do quantum indenizatório. Desnecessidade. Verba ressarcitória fixada com

moderação.

  1. - A indenização por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vítima, punir o ofensor e desestimular este e outros membros da sociedade a cometerem atos dessa natureza.

  2. - É entendimento deste Tribunal que o valor do dano moral deve ser fixado com moderação, considerando a realidade de cada caso, cabível a intervenção da Corte quando exagerado ou ínfimo, absurdo, fugindo de qualquer parâmetro razoável, o que não ocorre neste feito.

  3. - Agravo regimental a que se nega provimento. (AGA 598700/SP (200400557948) 604242 AGRAVO REGIMEnTAL nO AGRAVO DE InSTRUMEnTO, DATA DA DECISÃO: 08/03/2005, ORGÃO JULGADOR: - TERCEIRA TURMA, RELATOR: MInISTRO AnTÔnIO DE PáDUA RIBEIRO, FOnTE: DJ DATA: 18/04/2005 PG: 00314)

Assim sendo, entende-se, pretorianamente, que o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), é razoável que este seja o valor para reparação a título de danos morais ora em discussão, pois a reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo tempo que serve de lenitivo, de consolo, de uma espécie de compensação para atenuação do sofrimento havido, atua como sanção ao lesante, como fator de desestímulo, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem(CARLOS ROBERTO GOnÇALVES. RESPOnSABILIDADE

CIVIL. edição. Ed. Saraiva. 2002. pág. 566).



Pelo exposto, pelo meu voto é dado parcial provimento ao apelo para reduzir o quantum indenizatório para o valor de R$ 30.000,00, ficando mantidas, no mais, as determinações realizadas na r. sentença, com a ressalva de que não há, no caso em apreço aplicação do CDC.


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