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ACÓRDÃO




Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação 1014124- 62.2014.8.26.0007, da Comarca de São Paulo, em que é apelante M.R.A.F., é apelado J.M.F. (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM, em Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “negaram provimento ao recurso. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto nº 27.780)

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ AnTOnIO DE GODOY (Presidente sem voto), CHRISTInE SAnTInI e CLAUDIO GODOY.



São Paulo, 15 de dezembro de 2015. FRAnCISCO LOUREIRO, Relator

Ementa: DIVÓRCIO - Insurgência restrita à partilha - que alega impossibilidade de divisão do imóvel pertencente ao casal com fulcro na usucapião familiar do art. 1.240-A do Código Civil - Autor teria abandonado o lar conjugal mais de 20 anos


- Matéria que poderia em tese ser analisada nesta causa como exceção da defesa - Prazo de dois anos da nova modalidade de usucapião que pode ser contado a partir de 16 de junho de 2011, data da

entrada em vigor da lei que introduziu tal figura no ordenamento - Ação de execução de alimentos na qual foi feita transação, em que o autor cedeu o imóvel em usufruto dos filhos até a maioridade daqueles - Transação anterior à vigência do art. 1.240-A do CC
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  • Dúvida fundada acerca da existência de abandono do lar (rectius, da família), diante da posse da autora exercida em virtude do usufruto outorgado aos filhos

  • Requisitos da usucapião familiar que não restaram comprovados, não havendo nos autos, sequer, prova da propriedade ou da existência de direitos sobre o bem que se pretende usucapir - Necessidade, no caso concreto, de ajuizamento de ação autônoma para a verificação do preenchimento dos requisitos da usucapião - Recurso improvido.



VOTO

Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls. 59/61 dos autos, que julgou procedente a ação de divórcio proposta por J.M.F. em face de M.R.A.F., para decretar o divórcio do casal, partilhar imóvel adquirido pelas partes na proporção de 50% para cada uma, e determinar que a voltasse a usar o nome de solteira.



Fê-lo a r. sentença, basicamente sob o argumento de que a discussão sobre a culpa se tornou irrelevante para fins de divórcio, e que o regime de bens eleito pelas partes impunha a divisão do imóvel pertencente ao casal. Afirma que a discussão acerca da existência de aquisição da propriedade por usucapião familiar é assunto que foge à competência específica das Varas de Família e Sucessões.

Recorre a autora afirmando o desacerto da r. sentença, vez que não se trata de ação de usucapião, e sim, de exceção de usucapião, alegada como matéria de defesa, prejudicial, e que deve, portanto, ser analisada pelo Juízo. Alega que o Juízo a quo equivocou-se ao determinar a divisão sobre o imóvel pertencente ao casal, uma vez que o marido abandonou o lar conjugal mais de 20 anos, de modo que a prescrição aquisitiva da usucapião familiar teria se consumado em seu favor.

Em razão do exposto e pelo que mais argumenta, pede o provimento de seu recurso.

O apelo foi contrariado. é o relatório.



  1. O recurso não comporta provimento, porém, por fundamento diverso

do adotado pela r. sentença a quo.
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não me seduz a tese da incompetência do Juízo de Família para a apreciação da matéria prejudicial de mérito trazida nestes autos.

Pretende o autor a partilha de bem imóvel cujos direitos foram adquiridos na constância do casamento.

Por sua vez, a alega, em sua defesa, a impossibilidade da partilha do bem, tendo em vista que foram preenchidos todos os requisitos da usucapião familiar, de modo que o requerente, que teria abandonado o lar mais de 20 anos, não teria qualquer direito sobre o imóvel cuja partilha pretende.

Pois bem.

não obstante, de fato, se pretenda por meio da alegação de usucapião familiar a declaração do direito de propriedade sobre determinado imóvel, matéria alheia à competência e ao rito especial previsto para as Varas de Família e Sucessões, poderia em tese ser apreciada a tese como exceção (exceptio ad usucapionem), com o escopo não de declarar a propriedade, mas sim de paralisar a partilha.

  1. no caso concreto, porém, de rigor relegar a ação diversa o reconhecimento ou não da aquisição da propriedade.

As partes não controvertem acerca da decretação do divórcio.

Versa o recurso, unicamente, a respeito da partilha do bem adquirido pelo casal na constância do matrimônio.

A fim de obstar a partilha do imóvel pertencente ao casal, a requerida

alegou ter usucapido o bem, com base no art. 1240-A do Código Civil.

Segundo afirmou a ré, o autor abandonou o lar em que as partes viviam há mais de 20 anos, de modo que a prescrição aquisitiva de dois anos prevista no novo instituto da usucapião familiar teria se consumado a seu favor.



  1. Como se sabe, esta nova modalidade de usucapião foi introduzida em nosso ordenamento jurídico pela Lei 12.424, de 16 de junho de 2011, que inseriu o artigo 1.240-A e seu parágrafo no Código Civil, com a seguinte redação:

Art. 1240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º. O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez”.

§ (Vetado.)

Criou o legislador uma nova e controversa modalidade de usucapião,

denominada de familiar, ou de pró-família, que corre entre ex-cônjuges ou ex- companheiros, com o reduzidíssimo prazo de dois anos.
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A origem da usucapião familiar se encontra em programas habitacionais de caráter social, em especial o denominado minha casa, minha gente que criou inúmeras figuras de regularização da propriedade urbana, inclusive uma modalidade de usucapião de natureza administrativa.

Não é nova a preocupação com as sérias dificuldades que ocorrem quando um casal de baixa renda financia um imóvel popular a longo prazo, mediante hipoteca, alienação fiduciária, ou mesmo compromisso de compra e venda, e, no curso do financiamento, se separa de fato ou se divorcia. Comum a situação de um dos cônjuges permanecer no imóvel e desconhecer o paradeiro do outro, o que impossibilita a outorga da escritura de venda e compra e consequente obtenção do domínio sem prévia partilha entre o casal.

Essa a razão pela qual passou a se admitir, em situações especiais, que o financiamento contratado por um casal desemboque em aquisição de domínio por um dos cônjuges.



na verdade, o preceito do art. 1.240-A vai além, e permite, no curto espaço de tempo de apenas dois anos, que um dos ex-cônjuges ou ex-companheiros possa usucapir a parte ideal de seu ex-consorte, separado de fato, judicialmente ou divorciado, tornando-se proprietário pleno da coisa, antes comum.

O intuito maior da norma não é propriamente o de sancionar o ex-cônjuge ou o ex-companheiro culpados, mas sim o de proporcionar, em determinadas situações, a regularização da propriedade fundiária em nome daquele que permaneceu de posse do imóvel, e não conseguiria fazê-lo pela forma derivada de uma partilha. Garante-se o direito à moradia, de estatura também constitucional (art. 6º. da CF), pela via originária da usucapião.



  1. A usucapião familiar exige diversos requisitos cumulativos, objetivos e subjetivos: a) prazo bienal de posse exclusiva de ex-cônjuge ou de ex- companheiro sobre imóvel comum do casal; b) tenha havido abandono imotivado e voluntário do lar comum por parte do ex-cônjuge ou ex-companheiro contra o qual corre a usucapião; c) posse do usucapiente contínua, pacífica e com animus domini; d) imóvel situado em zona urbana; e) área máxima de superfície do terreno de 250 m²; f) utilização para fins de moradia do ex-cônjuge ou ex- companheiro, que permaneceu de posse exclusiva do imóvel, ou de sua família;

g) o usucapiente não pode ser, durante o biênio aquisitivo, proprietário de outro imóvel, urbano ou rural; h) o usucapiente não tenha usado anteriormente a seu favor a usucapião familiar.

no caso em exame, porém, não prova mínima do preenchimento de alguns de aludidos requisitos.

Embora não controvertam as partes acerca da aquisição do imóvel na

constância do casamento, não trouxeram aos autos a escritura do bem ou mesmo cópia do contrato de compromisso de compra e venda que demonstre a aquisição dos direitos sobre o prédio.
Jurisprudência - Direito Privado

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não prova de que o imóvel se encontre registrado em nome do casal, ou ainda, talvez em nome de terceiros, pois o casal seria titular apenas de direitos de aquisição.

não se sabe, mais, se a sua área de superfície e inferior a 250 e nem se localizado no perímetro urbano.

Ademais, persistem sérias dúvidas acerca da existência de posse ad usucapionem exercida pela autora.

Isso porque a posse exclusiva sobre o prédio comum, segundo se extrai dos autos, após a separação de fato das partes, não teria decorrido de abandono do lar (rectius, da família) pelo autor, e sim, da cessão dos direitos de fruição sobre o imóvel em favor dos filhos menores, em acordo realizado em ação de execução de alimentos, até a maioridade da prole (fls. 09).



Destaco que recai séria suspeita de inconstitucionalidade sobre o rumo da discussão acerca do conteúdo da expressão abandono do lar”.

Tal abandono não diz respeito a violação do dever de coabitação, prévio e causa do final do casamento. Admitir tal possibilidade seria o mesmo que reintroduzir a discussão da culpa pelo final do casamento, o que violaria a Emenda Constitucional 66/10, que permite o divórcio direto e imotivado como direito potestativo, sem qualquer requisito, que não o de estar casado.

A expressão abandono do lar”, na verdade, significa falta de tutela da família, depois do divórcio ou da separação de fato do casal. é o caso do cônjuge ou companheiro que não presta alimentos, nem visita a prole e se desliga totalmente não apenas da posse direta, mas também do contato com seus familiares.

Isso porque a expressão abandono do lar deve ser entendida não em seu aspecto meramente físico, de alguém deixar de morar com o seu consorte sob o mesmo teto. A leitura que se faz da expressão abandono do lar, com os olhos postos na CF, somente pode ser interpretada como abandono da família, deixando-lhe de prestar assistência material e moral.

5. Cumpre ressaltar, ainda, que a usucapião familiar é uma figura nova, com prazo reduzidíssimo de apenas dois anos e sujeito a requisitos especiais, ausentes de todas as demais modalidades de usucapião conhecidas do ordenamento jurídico (extraordinária, ordinária, especial urbana, especial rural, coletiva e administrativa).

Como se trata de instituto novo, o prazo aquisitivo bienal somente pode ser contado a partir da vigência da lei (16 de junho de 2.011), sob pena de incidir em caráter retroativo e colher de surpresa o ex-cônjuge ou ex-companheiro que

pela usucapião familiar irá perder a sua parte ideal sobre o imóvel comum.


Jurisprudência - Direito Privado

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no caso concreto, a separação e fato do casal e a própria transação levada a efeito na ação de alimentos ocorreu muito antes do ano de 2.011, ou da vigência da usucapião entre cônjuges.

Mais ainda. Diante dos termos do acordo entre as partes na ação de alimentos, a um primeiro momento não se cogita de posse ad usucapionem enquanto perdurou a incapacidade dos filhos. Isso porque acordaram as partes posse direta e subordinada a um usufruto da prole, o que conflita com a soberania do animus domini.

Apenas após a maioridade dos filhos é que se poderia cogitar da inversão da

qualidade da posse (interversio possessionis) para a consumação da usucapião.

Tais questões não estão maduras e nem devem ser debatidas nesta ação de divórcio.

6. De rigor, portanto, o ajuizamento de ação própria de usucapião, para a regular comprovação dos requisitos necessários à aquisição da propriedade, condição que, de resto, em nada interfere na presente partilha.

Claro que a partilha do bem não é causa impediente ao ajuizamento de ação de usucapião entre cônjuges.

A procedência da ação de divórcio foi bem reconhecida. nego provimento ao recurso.





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