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ACÓRDÃO




Vistos, relatados e discutidos estes autos de Arguição de Inconstitucionalidade 0077404-11.2015.8.26.0000, da Comarca de Miguelópolis, em que é suscitante CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUnAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “JULGARAM PROCEDEnTE A ARGUIÇÃO. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto nº 27.853)

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO DIMAS MASCARETTI (Presidente), CARLOS BUEnO, FERRAZ DE ARRUDA, ARAnTES THEODORO, TRISTÃO RIBEIRO, AnTOnIO CARLOS VILLEn, LUIZ AnTOnIO DE GODOY, BORELLI THOMAZ,



JOÃO nEGRInI FILHO, SéRGIO RUI, SALLES ROSSI, VICO MAÑAS, SILVEIRA PAULILO, nUEVO CAMPOS, LUIS SOARES DE MELLO, ADEMIR BEnEDITO, PEREIRA CALÇAS, XAVIER DE AQUInO, AnTOnIO CARLOS MALHEIROS, PéRICLES PIZA, EVARISTO DOS SAnTOS, MáRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI e FRAnCISCO CASCOnI.
Jurisprudência - Órgão Espercial

Acesso ao Sumário


São Paulo, 27 de janeiro de 2016. REnATO SARTORELLI, Relator

Ementa: “ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI 3.329/2012 DO MUNICÍPIO DE MIGUELÓPOLIS


  • CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO NÃO RELACIONADOS ÀS FUNÇÕES DE CHEFIA, DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO ATRIBUIÇÕES TÉCNICAS, BUROCRÁTICAS OU ADMINISTRATIVAS QUE O DEMANDAM RELAÇÃO ESPECIAL DE CONFIANÇA ENTRE O SERVIDOR E SEU SUPERIOR HIERÁRQUICO

  • INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTE

JULGADO PROCEDENTE.

A criação de cargos em comissão referentes a funções para cujo desempenho não é necessária a confiança pessoal viola o disposto nos artigos 111, 115, inciso V, e 114, todos da Constituição Estadual”.

VOTO

Cuida-se de incidente de inconstitucionalidade suscitado, em ação civil pública, pela E. Câmara de Direito Público, tendo por objeto a Lei 3.329/2012 do Município de Miguelópolis envolvendo a criação de cargos comissionados de livre nomeação que não se caracterizam por funções de confiança, como as de direção, chefia e assessoramento, implicando ofensa ao disposto no artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal.

O julgamento foi suspenso em face da arguição de inconstitucionalidade da lei impugnada, encaminhando-se os autos a este C. órgão Especial, a teor do enunciado da Súmula Vinculante 10, do E. Supremo Tribunal Federal, tudo conforme consta do v. acórdão de fls. 178/182.

A d. Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo conhecimento do incidente e seu acolhimento para reconhecer a inconstitucionalidade do artigo da Lei Municipal 3.329/2012 e respectivo



Anexo II (cf. fls. 190/199). é o relatório.
Jurisprudência - Órgão Espercial

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  1. Ressalto, de início, que em se tratando de controle difuso de constitucionalidade, eventual revogação da lei ou do ato normativo impugnado não prejudica o julgamento do incidente, impondo-se o exame da constitucionalidade da norma segundo sua compatibilidade com o ordenamento constitucional vigente à época em que editada, com vistas à solução do caso concreto (Arguição de Inconstitucionalidade 0025339-39.2015.8.26.0000, Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Relator Desembargador Paulo Dimas Mascaretti).

  2. no mais, tenho para mim que a arguição de inconstitucionalidade merece prosperar.

Transcrevo o seguinte excerto do ato normativo impugnado no que interessa à solução da controvérsia, verbis:

Artigo Ficam criados os seguintes cargos discriminados no anexo II da Lei Municipal 2.433, de 05 de outubro de 2.001, e suas alterações posteriores, e alterados os anexos II, III e IV da Lei 2.433 de 05 de outubro de 2.001 e outras providências que relaciona os cargos de provimento em comissão da Câmara Municipal” (Lei Municipal nº 3.329/2012 – cf. fl. 33).



Com efeito, a Lei 3.329/2012 do Município de Miguelópolis, dentre outras providências, criou os seguintes cargos de provimento em comissão, relacionados no anexo II, quais sejam: 11 cargos de Assessor Parlamentar, 02 cargos de Assessor do Gabinete do Presidente da Câmara e 01 cargo de Chefe de Gabinete da Presidência descrevendo suas respectivas funções, verbis:

Assessor Parlamentar

Supervisão e assessoramento na realização de tarefas de ordem política e relacionamento com os demais órgãos da administração pública municipal, estadual e federal.

Descrição analítica: Efetuar contatos em nome do poder legislativo municipal, com todos os órgãos públicos e demais poderes do governo municipal, estadual e federal que de alguma forma possam influenciar a administração do município, na elaboração de leis, projetos e recursos financeiros.

Assessor do Gabinete do Presidente da Câmara

Realização das tarefas de rotina inerentes à função administrativa e legislativa.

Descrição analítica: Assessorar na elaboração das proposições legislativas solicitadas pelas bancadas, dar encaminhamento aos projetos de lei e outros atos normativos, pedidos de informação e outros; proceder ao arquivamento e organização e consolidação

da legislação do município, organizar de forma eletrônica as leis e atos normativos do município, redigir atas. Prestar assessoria às bancadas nas sessões plenárias.
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Chefe de Gabinete da Presidência

Funções Supervisão e assessoramento na realização de tarefas de ordem administrativa.

Descrição analítica: Supervisionar e redigir todos os serviços de ordem burocrática do Legislativo Municipal, determinando o cumprimento de tarefas pelo quadro de servidores, executando serviços e expedientes do processo legislativo, correspondência oficial da presidência, controle e distribuição de material de expediente, assessoria direta ao Presidente da Câmara, no que tange ao processo e a técnica administrativas, determinando aos demais servidores as tarefas afins, organizar os serviços dos demais setores da Câmara (assessorias, compras, tesouraria, serviços gerais) e executar tarefas afins” (cf. fls. 34/35).

A Carta Bandeirante, em seu artigo 115, incisos II e V, reproduzindo regra consagrada pelo artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal, preceitua que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração”, estatuindo, ainda, que os cargos comissionados “destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”, normas de observância obrigatória pelos Municípios de acordo com o artigo 144 da Constituição Estadual.



Cargos de livre provimento constituem, portanto, exceção à regra que exige prévia aprovação em concurso público, devendo guardar estrita observância aos princípios da moralidade, da impessoalidade e da primazia do interesse público (artigo 111 da Constituição Estadual).

no entanto, a simples inserção de expressões que atribuam ao cargo público funções de direção, chefia ou assessoramento não é suficiente para caracterizá-lo como de provimento em comissão.

Pela leitura do texto normativo impugnado, não é possível concluir que o exercício daquelas atividades corresponda, efetivamente, às situações excepcionais delimitadas pelo legislador constitucional que dispensam a realização de concurso para a investidura em cargo público.

na verdade, as “descrições analíticas” dos cargos de Assessor Parlamentar, Assessor do Gabinete do Presidente da Câmara e de Chefe de Gabinete da Presidência, criados pelo artigo da Lei 3.329/2012 do Município de Miguelópolis, evidenciam atuação eminentemente técnica, burocrática ou administrativa, não se vislumbrando, ainda, a necessidade de relação especial

de confiança para o desempenho daquelas funções, motivo pelo qual devem ser


Jurisprudência - Órgão Espercial

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desempenhadas por servidores de carreira.



Aliás, em diversos precedentes, este C. órgão Especial reconheceu a inconstitucionalidade de dispositivos que instituíam cargos em comissão porquanto o preceito constitucional é contundente ao exigir das casas legislativas que a sua criação destina-se apenas às atribuições de direção, chefia ou assessoramento dentro da Administração Pública, verbis:

Ação direta de inconstitucionalidade. Cargos de Consultor Jurídico, Assistente Executivo de Relações Institucionais, Coordenador Executivo de Ouvidoria, Assistente Executivo de Cerimonial, Assessor da Mesa Diretora, Assistente Legislativo de Comissão Permanente, Assistente Legislativo da Presidência, Assistente Legislativo de Vereador, Assessor Funcional da Internet, regulados na Resolução 339, de 10 de março de 2015, do Município de Marília. Cargos em comissão. Hipóteses que não configuram função de chefia, assessoramento e direção. Inobservância aos artigos 98 a 100, 111, 115, incisos I, II e V, e 144, todos da Constituição Estadual. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Órgão Especial do Tribunal de Justiça. Ação procedente” (Ação Direta de Inconstitucionalidade 2146301-57.2015.8.26.0000, Relator Desembargador Márcio Bartoli).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Dispositivos da



Lei 2.400, de 30 de janeiro de 2014, do Município de Castilho, que ‘dispõe sobre a reorganização da estrutura administrativa da Prefeitura do Município de Castilho e outras providências’. 1. Art. 23, ‘caput’ e § 2º. Alegação de ofensa à disposição do art. 115, inciso II, da Constituição Estadual. Reconhecimento. Criação de cargos de provimento em comissão que não correspondem a funções de direção, chefia e assessoramento superior, destinando-se, na verdade, ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem para seu adequado desempenho relação de especial confiança. Cargos que, na verdade, poderiam ser preenchidos por servidores aprovados em concurso público” (Ação Direta de Inconstitucionalidade 2058712-27.2015.8.26.0000, Relator Desembargador Ferreira Rodrigues).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Anexo IV, da



Lei Complementar 213/2013, de Barretos Lei municipal que cria cargos em comissão Cargos de Assessor de Gabinete, Assessor da Presidência e Assessor de Apoio Legislativo Natureza técnica, burocrática e operacional, típicas de cargos de provimento efetivo, sendo prescindível o liame de confiança entre o agente político e o servidor que vier a ocupá-los Violação aos artigos 111 e 115, I, II e V, da Constituição do Estado de São Paulo Inconstitucionalidade declarada Modulação dos efeitos da presente declaração em cento

e vinte dias contados deste julgamento Ação procedente” (Ação Direta de Inconstitucionalidade 2076056-21.2015.8.26.0000, Relator Desembargador Luiz Antonio de Godoy).
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Destaco, na mesma linha, precedentes da lavra do E. Supremo Tribunal Federal, verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEIS MUNICIPAIS QUE CRIAM CARGOS EM COMISSÃO SEM CARÁTER DE CHEFIA, ASSESSORAMENTO E DIREÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. ANÁLISE DAS ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 323 DO RISTF C.C. ART. 102, III, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO- PROBATÓRIA E DA LEGISLAÇÃO LOCAL. VEDAÇÃO. SÚMULAS

N. 279 E 280 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

  1. É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico’ (ADI 3.602, Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 7.6.11). No mesmo sentido: AI 656.666-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 5.3.2012 e ADI 3.233, Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe. 14.9.2007.

  2. Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal de origem quanto à natureza das atribuições relacionadas aos cargos em comissão, necessário seria o reexame da matéria fático- probatória e da legislação local que o orientou (Leis Municipais 14.375/04, 14.840/05, 14.841/05, 14.842/05, 14.843/05, 14.845/05), o que inviabiliza o extraordinário, a teor dos Enunciados das Súmulas nºs 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’ e ‘Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário’. 5. In casu, o acórdão originalmente recorrido assentou: ‘AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Expressões e dispositivos das Leis Municipais 14.375, de 27 de dezembro de 2007 e nºs 14.840, 14.841, 14.842, 14.843, 14.845, de 18 de dezembro de 2008, e seus anexos, que tratam da criação de cargos em comissão de assessoria na Prefeitura Municipal de São Carlos e em sua Administração Indireta, como fundações, PROHAB e Serviço Autônomo de Água e Esgoto

Atribuições que não exigem necessidade de vínculo especial de

confiança e lealdade, a justificar a criação de cargo em comissão

Funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, típicas de cargos de provimento efetivo, a ser preenchido por servidor concursado Violação dos arts. 111, 115, II e V, e 144 da



CE Procedência da ação.’ 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg. no RE 693.714, Relator Ministro Luiz Fux). “Agravo regimental no agravo de instrumento. Lei municipal que criou cargos em comissão referentes a funções que não dependem
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de vínculo de confiança pessoal. Inadmissibilidade. Precedentes.

1. A criação de cargos em comissão referentes a funções para cujo desempenho não é necessária a confiança pessoal viola o disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal. 2. Jurisprudência pacífica desta Suprema Corte nesse sentido. 3. Agravo regimental não provido” (AgRg. no AI 309.399, Relator Ministro Dias Toffoli).

Em suma, na hipótese vertente, os cargos criados pela lei impugnada tipificam nítida ofensa aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144, todos da Constituição do Estado de São Paulo, malferindo, também, o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal.



Ante o exposto, julgo procedente o incidente para reconhecer a inconstitucionalidade do artigo da Lei 3.329/2012, e seu anexo II, do Município de Miguelópolis, determinando o retorno dos autos à C. Quinta Câmara de Direito Público para continuidade do julgamento.



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