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Pelo meu voto, julgo improcedente a arguição



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Pelo meu voto, julgo improcedente a arguição.


EVARISTO DOS SAnTOS, Desembargador

ACÓRDÃO




Vistos, relatados e discutidos estes autos de Arguição de Inconstitucionalidade 0069724-72.2015.8.26.0000, da Comarca de Diadema, em que é suscitante 15ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUnAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “ACOLHERAM A ARGUIÇÃO. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto 29.062)

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSé REnATO nALInI (Presidente), FERREIRA RODRIGUES, PéRICLES PIZA, EVARISTO DOS SAnTOS, RCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, REnATO SARTORELLI, CARLOS BUEnO, PAULO DIMAS MASCARETTI, ARAnTES THEODORO, TRISTÃO RIBEIRO, AnTOnIO CARLOS VILLEn, ADEMIR BEnEDITO, LUIZ AnTOnIO DE GODOY, nEVES AMORIM, BORELLI THOMAZ, JOÃO nEGRInI FILHO, SéRGIO RUI, SALLES ROSSI, SILVEIRA PAULILO, FRAnÇA CARVALHO, EROS PICELI e AnTOnIO CARLOS MALHEIROS.



São Paulo, 9 de dezembro de 2015.

MOACIR PERES, Relator
Jurisprudência - Órgão Espercial

Acesso ao Sumário



Ementa: ARGUIÇÃO DE


INCONSTITUCIONALIDADE Artigo 14 da Lei

nº 999/89, do Município de Diadema, que exige o pagamento do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis antes do efetivo registro Inadmissibilidade

  • Hipótese de incidência do imposto, nos termos do artigo 156, II, da Constituição Federal, que decorre da efetiva transmissão da propriedade de bens imóveis que, por sua vez, opera-se com o registro imobiliário

  • Arguição de inconstitucionalidade acolhida.



VOTO

Trata-se de arguição de inconstitucionalidade, suscitada pela Colenda 15ª Câmara de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça, contra o artigo 14 da Lei Municipal 999/89, que previu o pagamento do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis ITBI “antes de se efetivar o ato ou o contrato sobre o qual incide, se por instrumento público, e no prazo de 10 (dez) dias de sua data, se por instrumento particular”.

O órgão fracionário, em v. acórdão que teve a relatoria do Des. Eutálio Porto, entendeu que a previsão viola o artigo 156, inciso II, da Constituição Federal, vez que “o fato gerador do ITBI ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil” (fls. 91/97).



Por essa razão, invocando a cláusula de reserva de plenário, suscitou o presente incidente.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não conhecimento do incidente ou pelo seu acolhimento, com a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo vergastado (fls. 104/112).

é o relatório.

Conhece-se do incidente porque, embora este Colendo órgão Especial tenha se manifestado sobre o assunto, o fez em relação a dispositivos de outros municípios, nada dispondo especificamente sobre a legislação do Município de Diadema.

O incidente de inconstitucionalidade é procedente.

A Lei Municipal 999/1989, de Diadema, assim estabeleceu:



Art. 14. Ressalvado o disposto nos artigos seguintes, o imposto será pago antes de se efetivar o ato ou o contrato sobre o qual incide, se por instrumento público, e no prazo de 10 (dez) dias de sua data, se por instrumento particular.

À evidência, o dispositivo permite que a cobrança do ITBI seja realizada com base em data anterior à do instrumento público ou em dez dias após o instrumento particular, com a incidência de juros e correção monetária a partir de então.


Jurisprudência - Órgão Espercial

Acesso ao Sumário


Todavia, a Constituição Federal prevê que é fato gerador do aludido tributo a transmissão de bens imóveis, nos seguintes termos:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...)

II transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

é cediço que o ordenamento jurídico brasileiro estabelece que a transmissão entre vivos da propriedade ocorre mediante registro do título translativo no registro de imóveis, que ostenta presunção de veracidade.



nesse sentido, o artigo 1.245 do Código Civil:

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

§ Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.

nos termos do Código Tributário nacional, a lei tributária não pode alterar institutos e formas previstos pelo direito privado, utilizados expressa ou implicitamente pela Constituição Federal na definição de competências tributárias1.

Como se vê, o artigo 14 da Lei Municipal 999/1989 extrapolou a competência que lhe fora constitucionalmente assegurada, ao instituir tributo sem a observância da hipótese de incidência prevista na Carta Magna.



nos termos como posto o dispositivo em comento, seja o negócio jurídico realizado por meio de instrumento público ou particular, o imposto é exigido antes da efetiva transmissão da propriedade, ou seja, do seu registro, do que decorre a sua inconstitucionalidade.

normas semelhantes foram analisadas por este Colendo órgão Especial, com o mesmo desfecho, em relação ao Município de Mogi das Cruzes (Arguição de Inconstitucionalidade 0032713-48.2011.8.26.0000, Rel. Des. Cauduro Padin, j. em 1/2/2012, v.u) e de São Paulo (Arguição de Inconstitucionalidade
1 Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

0056693-19.2014.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, j. em 25/3/2015). Do último precedente, extrai-se o seguinte excerto:


Jurisprudência - Órgão Espercial

Acesso ao Sumário


Não como desconsiderar a indicação de que o registro imobiliário é constitutivo da propriedade; não tem efeito meramente regularizador e publicitário. Na lição de Kiyoshi Harada: “Ora, a transmissão da propriedade imobiliária se opera com o registro do título de transferência no Registro de Imóveis competente, de conformidade com o art. 1.245 do Código Civil. O conceito de ‘transmissão de propriedade imobiliária’, como estabelecido na lei civil, por ter sido utilizado pela Constituição Federal para definir competência impositiva dos Municípios, é vinculante dentro do Direito Tributário (art. 110 do CTN)2 . Do contrário, a discriminação constitucional de impostos seria inócua” (v. “Aumento ilegal. Exame crítico do Decreto 46.228/05”. RFDT 19, jan-fev/06). Forçoso então reconhecer que o vocábulo “transmissão”, empregado na Constituição Federal, ostenta o mesmo conteúdo da “transmissão” definida no Código Civil. (...) Na verdade, não tem mesmo lugar a antecipação de tributo sobre fato gerador inexistente, carecendo de suporte jurídico, nas circunstâncias, a aplicação do regime constitucional de substituição tributária previsto no § do artigo 150 da Constituição Federal3 ; referida norma realmente não preconiza a possibilidade de se exigir, de forma irrestrita, o recolhimento antecipado de um tributo, ou seja, em situações em que o fato gerador ocorrerá em momento ulterior. A propósito, Igor Maules Santiago dá conta que: “Usando a Constituição o termo responsável, claro está que se refere à pessoa chamada a pagar o tributo sem ter realizado o respectivo fato gerador (embora esteja com ele de algum modo vinculada, na forma do artigo 128 do CTN). Noutras palavras: o artigo 150, § 7º, da Constituição, não contém autorização para que os entes tributantes exijam antecipadamente de uma pessoa o tributo a nascer de fato gerador que se espera que ela mesma realize no futuro (antecipação do IPTU dos próximos cinco anos, cobrança em vida do imposto sobre heranças ou adiantamento do ICMS por venda a ser feita no futuro). E a discriminação não é desarrazoada: é sabido que a substituição tributária para frente veio atender um anseio de simplificação da fiscalização tributária, que fica concentrada em uns poucos contribuintes (os produtores ou atacadistas de certas mercadorias), ao invés de ter de dispersar-se por um sem-número de varejistas, de pequenos e grandes, bem ou mal organizados, situados nos grandes centros ou em longínquos rincões. Ora, nenhuma utilidade teria para esse desiderato a antecipação do fato imponível próprio, que a fiscalização de um mesmo contribuinte, agora ou mais tarde, acarreta sempre o mesmo ônus para o fisco” (v. “Direito Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência”, de Leandro Paulsen, 13ª edição, p. 268/269). Inafastável concluir, portanto, nessa linha de entendimento, que o fato gerador do ITBI se aperfeiçoa realmente com o registro da transmissão do bem imóvel, razão pela qual a previsão contida no

artigo 12 da Lei Municipal 11.154/91, ao exigir o recolhimento do imposto “antes de se efetivar o ato ou contrato sobre o qual incide, se por instrumento público e, no prazo de 10 (dez) dias de sua data, se por instrumento particular”, implica em nítido maltrato à norma posta no artigo 156, inciso II, da Constituição Federal.
Jurisprudência - Órgão Espercial

Acesso ao Sumário


no mesmo sentido, decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

IMPOSSIBILIDADE. A obrigação tributária surge a partir da verificação de ocorrência da situação fática prevista na legislação tributária, a qual, no caso dos autos, deriva da transmissão da propriedade imóvel. Nos termos da legislação civil, a transferência do domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro. Assim, pretender a cobrança do ITBI sobre a celebração de contrato de promessa de compra e venda implica considerar constituído o crédito antes da ocorrência do fato imponível. Agravo regimental a que se nega provimento (ARE 805859 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em 10/02/2015).

Assim, por violar o artigo 156, II, da Constituição Federal, é de rigor a declaração da inconstitucionalidade da norma vergastada.

Ante o exposto, acolhe-se a arguição, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 14 da Lei 999/89, do Município de Diadema, restituindo-se os autos à Colenda 15ª Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça para que prossiga no julgamento do recurso de apelação interposto nos autos da presente ação ordinária.



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