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pedido, com modulação de efeitos, para declarar a inconstitucionalidade do inciso III do § do art. da Lei Complementar 3.866, de 8 de dezembro de 2010, e, por arrastamento, dos incisos I, II, III, IV e V do art. da Lei Complementar 3.866, de 8 de dezembro de 2010, e determinar sua retirada do ordenamento jurídico.
Jurisprudência - Órgão Espercial

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Direta de Inconstitucionalidade 2133101-80.2015.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus PREFEITO DO MUnICÍPIO DE BARUERI e PRESIDEnTE DA CÂMARA MUnICIPAL DE BARUERI.

ACORDAM, em órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “JULGARAM A AÇÃO PROCEDEnTE, COM MODULAÇÃO. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto 43.092OE)

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO DIMAS MASCARETTI (Presidente), FERRAZ DE ARRUDA, ARAnTES THEODORO, TRISTÃO RIBEIRO, AnTOnIO CARLOS VILLEn, LUIZ AnTOnIO DE GODOY, BORELLI THOMAZ, JOÃO nEGRInI FILHO, SéRGIO RUI, SALLES ROSSI, VICO MAÑAS, SILVEIRA PAULILO, nUEVO CAMPOS, LUIS SOARES DE MELLO, ADEMIR BEnEDITO, PEREIRA CALÇAS, XAVIER DE AQUInO, AnTOnIO CARLOS MALHEIROS, PéRICLES PIZA, EVARISTO DOS SAnTOS, RCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRAnCISCO CASCOnI e REnATO SARTORELLI.



São Paulo, 27 de janeiro de 2016. CARLOS BUEnO, Relator

Ementa: “Ação Direta de Inconstitucionalidade. Art. 3º, I, II e III, e Anexo II, da Lei Complementar 269, de 17 de maio de 2011, com as alterações dadas pela Lei Complementar nº 293, de 03 de janeiro de 2013, e art. 31 da Lei Complementar 293, de 03 de janeiro de 2013, do Município de Barueri. Criação de cargos de provimento em comissão.


A criação de cargos de provimento em comissão,

destinados, muitos deles, a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente são incompatíveis com os princípios retores previstos no art. 37 da Constituição Federal e no art. 111 da Constituição Paulista e a possibilidade de contratação fere de morte o regime constitucional brasileiro. Não sendo caso de contratação em regime de urgência, imprescindível a realização de concurso público, conforme preceitua o inciso II do art. 37 da Constituição Federal. A criação desses cargos em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso. Afronta aos arts. 5º, 111, 115, incisos I, II e V; 144, todos da Constituição Estadual.
Jurisprudência - Órgão Espercial

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Inconstitucionalidade configurada. Ação procedente com modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.”

VOTO

Cuida-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade formulada pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, objetivando o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 3º, I, II e III, e do Anexo II, da Lei Complementar 269, de 17 de maio de 2011, com as alterações dadas pela Lei Complementar 293, de 03 de janeiro de 2013, bem como do art. 31 da Lei Complementar n. 293, de 03 de janeiro de 2013, do Município de Barueri. Referidas leis dispuseram sobre cargos de provimento em comissão da Administração Direta do Poder Executivo.



Segundo a inicial, a criação de cargos de provimento em comissão cujas atribuições são de natureza burocrática, ordinária, técnica, operacional e profissional, e que não revelam plexos de assessoramento, chefia e direção, é inconstitucional porque tais atribuições devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargos de provimento efetivo mediante aprovação em concurso público. Além disso, a descrição das atribuições relativas aos cargos de provimento em comissão é vaga, genérica e imprecisa. Por fim, alega o requerente que excesso de cargos de provimento comissionado com idênticas atribuições e remuneração diferenciada. Por isso, os atos normativos transcritos são inconstitucionais por violação dos arts. 111, 115, incisos I, II e V, e 144 da Constituição Estadual.

Sem pedido de liminar.

Foram os autos processados.
Jurisprudência - Órgão Espercial

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A Câmara Municipal, representada por seu Presidente, apresentou suas informações e ainda defendeu a validade da norma, fls. 297/299. o Prefeito do Município de Barueri informou que contratou a Fundação Getúlio Vargas para auxiliar o governo municipal na tarefa de reestruturar o funcionalismo público, em conformidade com as diretrizes constitucionais. Por fim, requereu o sobrestamento da ação até que se finde a implantação da reforma administrativa, fls. 309/311.

Instado a se manifestar para os fins do art. 90, § 2º, da Constituição Bandeirante, o Procurador Geral do Estado externou desinteresse na defesa dos dispositivos impugnados, pois tratam de matéria exclusivamente local, fls. 305/307.

A D. Procuradoria Geral de Justiça, reiterando os termos da inicial, opinou pela procedência da ação, fls. 322/338. Em razão da aposentadoria do Des. Guerrieri Rezende foram os autos redistribuídos a este relator.



não que se falar em sobrestamento do feito. A reforma administrativa em andamento no Município de Barueri não tem o condão de suspender esta ação direta. Além disso, sequer notícia nos autos de que tenha projeto de lei em trâmite perante a Câmara Municipal, com o fim de dar novo estatuto jurídico aos cargos de provimento em comissão da Administração Direta do Poder Executivo de Barueri. Os dispositivos impugnados estão em vigor e possuem plena eficácia jurídica.

A Lei Complementar 269, de 17 de maio de 2011, “Dispõe sobre o Grupo de Direção e Assessoramento do Quadro Geral de Cargos de Provimento em Comissão da Administração Direta do Poder Executivo, e outras providências”. Os incisos I, II e III de seu art. possuem o seguinte teor:

“Art. Os cargos a que se refere o art. têm como atribuições:

I para o grupo de direção: direção de unidades administrativas, de equipes de trabalhos e de projetos e programas; apresentação de relatórios com subsídios para tomada de decisões; participação em reuniões e indicação de soluções e melhorias;



  1. para o grupo de assessoramento de chefia: assessoramento técnico ou especializado nos órgãos da Administração Direta; acompanhamento das atividades das unidades de trabalho de sua unidade administrativa; assessoramento ao Secretário Municipal e Diretores;

  2. para o grupo de chefia: organização, planejamento e manutenção dos serviços de seu Setor, Divisão ou Departamento, em conformidade com as diretrizes traçadas; manutenção da inter-relação com seus superiores quanto às atividades a serem realizadas, bem como, elaboração de relatórios conclusivos referentes às atividades desenvolvidas; execução de tarefas correlatas que forem

atribuídas pelo superior.”
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o Anexo II da Lei Complementar 269, de 17 de maio de 2011, com as alterações dadas pela Lei Complementar 293, de 3 de janeiro de 2013, trata dos “cargos de provimento em comissão do grupo de direção e assessoramento da administração direta do poder executivo”, e estabelece a espécie, o nível e a quantidade dos cargos, que totalizam 2.791, fls. 71/84.

Por fim, o art. 31 da Lei Complementar 293, de 3 de janeiro de 2013, tem a seguinte redação: “Art. 31. Ficam criados no Anexo I Tabela IV Subquadro de Cargos de Provimento em Comissão do Magistério da Lei Complementar 235, de 25 de junho de 2009, mais 2 (dois) cargos de Diretor Técnico de Supervisão Escolar, Referência/Padrão E-1.”



Os dispositivos impugnados criaram cargos de provimento em comissão de toda ordem, sem observar o preceito constitucional de que esses cargos destinam-se às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

A norma municipal denomina “DAD” os cargos de direção e assessoramento da Administração Direta do Município, art. 1º, da LC 269/11. Esses cargos são graduados em treze níveis, correspondendo a cada nível um valor de vencimento específico, segundo o Anexo I, art. 2º, da LC 269/11. Os incisos I, II e III do artigo descrevem as atribuições relativas aos cargos de provimento em comissão. E o art. 37, da LC 293/2013, criou dois cargos de provimento em comissão de “Diretor Técnico de Supervisão Escolar”.



De fato, em relação aos cargos de provimento em comissão previstos no Anexo II e no art. 31 deve ser declarada a inconstitucionalidade da norma, por afronta aos artigos 5º, 111, 115, incisos I, II e V; 144, todos da Carta Bandeirante:

“Art. 111 A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência”.

“Art. 115 Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas:


  1. os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

  2. a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração; (...)

V as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores

ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por



servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em
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lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.

“Artigo 144 Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.”

A contratação feita ao arrepio das normas constitucionais viola o princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos, além dos princípios da legalidade, da isonomia e da impessoalidade.

A única exceção constitucional a não realização do concurso público está prevista no art. 37, inciso IX, da Lei Fundamental, que prevê a contratação temporária em caso de excepcional interesse público, não abrangendo as funções de natureza técnica especializada, que não sejam vinculadas a necessidades transitórias.

O art. 37, IX, da Constituição Federal dispõe que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. Assim, três são os requisitos obrigatórios para a utilização dessa exceção: excepcional interesse público, temporariedade da contratação e hipóteses expressamente previstas em lei.

Excepcional interesse público engloba os casos em que a demora na realização do serviço possa causar danos à coletividade, mas, também, quando não possa haver solução de continuidade de um determinado serviço.

A temporariedade da contratação significa que o contrato deve ter prazo certo, duração suficiente para tratar da necessidade momentânea. E mais, as datas do início e do término do acordo deverão constar do contrato.

Celso Antônio bem define esta questão, dizendo que “o contrato haverá de ser por prazo certo: o estritamente necessário à superação do problema transitório ou à realização do concurso para preenchimento do cargo ou emprego, quando disto se tratar. Por isso, em princípio, não poderá ser prorrogado ou renovado. Isto se admitirá se incidentes ocorridos durante ou após o concurso impedirem o preenchimento da(s) vaga(s) quando da expiração do prazo contratual”.

A inexistência de limite ao administrador poderia ser motivo de fraude à exigência de concurso público, podendo as admissões temporárias tornarem-se permanentes.



não se tratando de contratação em regime de urgência, é imprescindível a realização de concurso público, conforme preceituam as Constituições Federal e Estadual. O fato de o Poder Legislativo estabelecer limites máximos não quer dizer que o Administrador poderá contratar sempre pelo período mais longo, devendo justificar a duração das contratações. Ademais, o limite para as contratações devem estar adequadas à necessidade transitória, observado que, segundo o princípio da motivação, o prazo deve ser muito bem justificado pela

autoridade pública.


Jurisprudência - Órgão Espercial

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Alexandre de Moraes observa que “haverá flagrante desvio constitucional dessa exceção se a contratação temporária tiver como finalidade o atendimento de necessidade permanente da Administração Pública”. (“Constituição do Brasil Interpretada”, pág. 885).

Por fim, deve-se ater ao fato de que o administrador público precisa

atender aos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade.

A criação de cargos de provimento em comissão, destinados, muitos deles, a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente são incompatíveis com os princípios retores previstos no art. 37 da Constituição Federal e no art. 111 da Constituição Paulista e a possibilidade de contratação fere de morte o regime constitucional brasileiro.

Com efeito, “in casu”, cuida-se de atividades de necessidade permanente, inviável a contratação de servidores comissionados pois não se enquadram na exceção contida no art. 37, inciso IX da Constituição da República, reproduzida pelo inciso V do art. 115 da Constituição Bandeirante. Confirma esse entendimento a exigência de conclusão apenas de curso de ensino fundamental para os cargos de níveis 1 a 4 e, para o provimento dos cargos de níveis 5 a 13, tão somente de nível médio de escolaridade, § do art. da LC 269/2011.



Também ofende ao princípio da legalidade a descrição genérica e imprecisa das atribuições relativas aos cargos de provimento em comissão previstos no Anexo II, pois ao invés de a norma impugnada especificar as atribuições atinentes a cada cargo, optou por genericamente descrever no que consistem as funções de direção, assessoramento e chefia, limitando-se a expressar o próprio conceito de direção, chefia e assessoramento, sem particularizar cada um dos diversos cargos criados por meio da alteração promovida pela LC 293/13. A situação se agrava pelo fato de que os cargos foram denominados simplesmente “DAD”, diferenciando-se somente pela graduação 13 níveis –, com valores distintos de remuneração. A lei não fornece elementos que justificam o provimento em comissão.

O mesmo ocorre com o art. 31 da Lei Complementar 293/13 que, ao criar dois cargos de ‘diretor técnico de supervisão escolar’, deixou de pormenorizar as atribuições de assessoramento, chefia e direção.



Manifesta a inconstitucionalidade por desvio de poder legislativo, porque possibilita ao Chefe do Poder Executivo, ao arrepio dos princípios constitucionais da acessibilidade, da isonomia e da impessoalidade, realizar acessão de agentes sem qualquer formalidade concursual. Dessarte, se o concurso nasceu para evitar esta burla e se foi criado exatamente porque a presunção era fortíssima quanto à acessão ilegal, não é possível afastar boa parte do pessoal administrativo do Município do provimento efetivo para funções permanentes.

Afinal, diante do vício de poder legislativo e sem necessidade de vasculhar a subjetividade dos agentes que assumiram a Prefeitura de Barueri, pelo critério da incompatibilidade objetiva, material, deve-se declarar a inconstitucionalidade parcial substancial da lei, no atinente à criação dos cargos de provimento em comissão mencionados, por violar todo o regime Constitucional de 1988 e, em especial, os princípios da moralidade, da legalidade, da isonomia, da impessoalidade e da acessibilidade a cargos e empregos públicos.


Jurisprudência - Órgão Espercial

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“A criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 18ª ed., São Paulo, p. 378).



Aliás, Márcio Cammarosano, em artigo intitulado “Cargos em comissão

breves considerações quanto aos limites à sua criação” (endereço eletrônico constante do texto original pesquisado em 18.06.08) ensina que:

“... ofende a ordem jurídica em vigor criar cargos em comissão que não consubstanciem competências de direção, chefia e assessoramento, ainda que a denominação que lhes atribua seja própria de cargos daquela espécie, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância de cada qual.

Em outras palavras: denominar cargos públicos como sendo de diretor, chefia ou assessor não lhes atribui, por si só, a natureza que os permita ser de provimento em comissão. Faz-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares, pois cargos públicos consubstanciam, como assinalado, plexos de competências. Se estas não forem de direção, chefia ou assessoramento, haverá descompasso entre a denominação e as atribuições inerentes ao mesmo, entre o rótulo e a substância. Estar-se-á diante de expediente artificioso, mal disfarçada burla à exigência constitucional de concurso; de concurso público se, devessem, em rigor, ter sido criados como cargos isolados ou iniciais de determinada carreira; de concurso interno se devessem ter sido criados como de classe intermediária ou final de carreira”.

A regra para a investidura em cargo ou emprego público é aprovação em concurso público. A nomeação de comissionados é permitida somente em casos excepcionais. Sobre o tema o Ministro Joaquim Barbosa ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.233/PB, assinalou em seu voto que: “O Supremo Tribunal Federal tem interpretado essa norma como exigência de que a exceção à regra do provimento de cargos por concurso público se justifica concretamente com a demonstração e a devida regulamentação por lei de que as atribuições de determinados cargos sejam bem atendidas por meio do provimento em comissão, no qual se exige relação de confiança entre a autoridade competente para efetuar a nomeação e o servidor nomeado (ADI

1.141, rel. min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 29.08.2003; ADI 2.427-MC, rel min. nelson Jobim, Pleno, DJ de 08.08.2003). Esse entendimento se consolidara sob a vigência da Constituição anterior (Rp 1.368, rel. min. Moreira Alves, Pleno, j. 21.05.1987; Rp 1.282, rel. min. Octavio Gallotti, Pleno, j. 12.12.1985)” (DJ 14.9.2007).”.


Jurisprudência - Órgão Espercial

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Em tal sentido decidiu este C. órgão Especial:



“(...) os cargos em comissão, embora sejam declarados em lei de livre nomeação (sem concurso público) e exoneração (art. 37, II), destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V, da CF) e admitem provimento em caráter provisório. Além disso, esta livre nomeação tem alcance limitado a situações excepcionais relativas aos cargos cuja natureza especial justifique a dispensa de concurso público, de modo a resguardar a própria probidade administrativa, no sentido de não transformar o poder público num ‘cabide de cargos eleitoreiros’, ou seja, inserir as expensas do governo pessoas de exclusivo interesse do chefe do executivo em cargos que deveriam ser ocupados mediante concurso de provas e títulos, por se tratarem de funções que demandam alto conhecimento técnico ou profissional. Assim, é preciso ter muito cuidado para que a lei criadora de cargos em comissão não venha burlar o princípio constitucional contido no art. 37, I e II, da CF, igualmente esmiuçado no art. 115, I e II, da Constituição Estadual Paulista. Afinal, ‘a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional de concurso’ (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18ª ed.: São Paulo, p. 378). Sem contar que, como bem ponderou a douta Procuradoria-Geral de Justiça: ‘é inescusável que a parte final do inciso II do art. 115 da Constituição do Estado de São Paulo, tem alcance circunscrito a situações em que o requisito da confiança seja predicado indispensável ao exercício do cargo. De fato, como se trata de uma exceção à regra do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe o atendimento do interesse público e se justifica para o exercício de funções de ‘direção, chefia e assessoramento’, em que seja necessário o estabelecimento de vínculo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado. Fora desses parâmetros, é inconstitucional qualquer tentativa de criação de cargos dessa natureza’. No caso vertente, no entanto, nota-se claramente que a lei municipal, ora guerreada, não cuida de cargos que exigem relação de confiança e fidelidade às diretrizes traçadas pela autoridade nomeante, mas de cargos comuns, que exerceram funções estritamente técnicas e profissionais, típicas de cargo de provimento efetivo, mediante concurso público. De fato, certamente nenhuma das funções de Coordenador Pedagógico, Professor Estagiário, Assessor de Atividades Esportivas e Culturais e Chefe de Carpintaria e Serviços e Pedreiros se tratam de cargos que pressuponham um alto nível de confiança

com o gestor da coisa pública para o cumprimento de suas diretrizes, a ponto de justificarem o seu exercício por pessoas em cargo em comissão” (ADIN 139.276-0/8, Rel. Des. Canellas de Godoy).


Jurisprudência - Órgão Espercial

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“Ação direta de inconstitucionalidade Lei Complementar 1.800, de 8 de março de 2005 Criação de cargos de provimento em comissão, destinados, muitos deles, a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente Inadmissibilidade Dispositivo, ademais, que deixou de descrever as atribuições e responsabilidades de cada um dos cargos, impossibilitando a verificação de que foram criados exclusivamente para os casos constitucionalmente permitidos (direção, chefia e assessoramento) Violação dos arts. 5º, § 1º, 111, 115, I e II e 144 da Constituição do Estado de São Paulo Ação procedente.” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 152.958-0/6, Relator Des. Debatin Cardoso, j. 04.03.2009).



nesse sentido, também é o parecer do d. Subprocurador-Geral de Justiça, cuja ementa a seguir transcrita tem a seguinte redação:

“1) Ação direta de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade de cargos de provimento em comissão previstos no Anexo II da Lei Complementar 269, de 17 de maio de 2011, com a redação dada pela Lei Complementar 293, de 03 de janeiro de 2013, do Município de Barueri.



  1. Criação de cargos de provimento em comissão com descrição genérica das respectivas atribuições (art. da Lei Complementar 269, de 17 de maio de 2011, do Município de Barueri). O núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo da investidura e das condições de exercício das atividades do cargo público devem estar precisamente descritas na lei. Violação dos princípios da reserva legal e da razoabilidade (art. 111 da Constituição Estadual).

  2. Cargos de provimento em comissão que não retratam atribuições de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo (art. da Lei Complementar 269, de 17 de maio de 2011, do Município de Barueri). Inexigibilidade de especial relação de confiança. Violação de dispositivos da Constituição Estadual (art. 115, I, II e V, e art. 144).

  3. nível de escolaridade: exigência apenas de ensino médio ou ensino fundamental para os cargos denominados como “DAD 1 a 13”, aspecto que, conjugado com as demais características, reforça a natureza de unidades executórias de pouca complexidade do art. da Lei Complementar 269, de 17 de maio de 2011, do Município de Barueri).

  4. Violação do art. 39, § 1º, da Constituição Federal, ao qual a produção normativa municipal está vinculada por força do art. 144 da Constituição do

Estado de São Paulo.”
Jurisprudência - Órgão Espercial

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Finalmente, tendo em vista a segurança jurídica e o excepcional interesse social presente no caso, mister a modulação de efeitos desta declaração, para que ela tenha eficácia em 120 (cento e vinte) dias a partir deste julgamento, nos termos do permissivo legal contido no art. 27 da Lei 9.868/99.

Do contrário, a prevalecer o entendimento de que os efeitos da decisão devam ser “ex tunc”, e colher a lei desde o momento em que entrou em vigor, obrigaria os servidores a ressarcirem as vantagens patrimoniais por eles obtidas. E o ressarcimento seria possível somente no caso de má-fé do contratado em conluio com o agente público contratante dos serviços. Inexistindo a avença objetivando o próprio benefício em detrimento do interesse público, a condenação a restituir os valores recebidos pelos trabalhos prestados permitiria o enriquecimento sem causa da Administração Pública.


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