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(Voto
INCONSTITUCIONALIDADE.

Ante o exposto, julgo extinta a ação, nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2077592-67.2015.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor PREFEITO DO MUnICÍPIO DE AMERICAnA, é réu PRESIDEnTE DA CÂMARA MUnICIPAL DE AMERICAnA.

ACORDAM, em órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “JULGARAM A AÇÃO PROCEDEnTE. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto nº 30.098)

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSé REnATO nALInI (Presidente), PéRICLES PIZA, EVARISTO DOS

SAnTOS, JOÃO CARLOS SALETTI, FRAnCISCO CASCOnI, REnATO SARTORELLI, CARLOS BUEnO, PAULO DIMAS MASCARETTI, ARAnTES THEODORO, TRISTÃO RIBEIRO, AnTOnIO CARLOS VILLEn, ADEMIR BEnEDITO, LUIZ AnTOnIO DE GODOY, nEVES AMORIM, BORELLI THOMAZ, JOÃO nEGRInI FILHO, SéRGIO RUI, SALLES ROSSI, SILVEIRA PAULILO, FRAnÇA CARVALHO, EROS PICELI, AnTOnIO CARLOS MALHEIROS e MOACIR PERES.
Jurisprudência - Órgão Espercial

Acesso ao Sumário

São Paulo, 18 de novembro de 2015. FERREIRA RODRIGUES, Relator

Ementa: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 5º, inciso V, da Lei nº 5.143, de 1º de fevereiro de 2011, do Município de Americana. Dispositivo que institui incentivo fiscal consistente no reembolso (em favor do beneficiário) de parte do ICMS transferido ao município.

Alegação de ofensa ao princípio da não afetação das receitas. Reconhecimento. Em que pese a louvável intenção do legislador de Americana no sentido de promover o desenvolvimento do município por meio de incentivos fiscais, a solução adotada, nessa parte (referente à previsão de reembolso de parte do ICMS em favor do beneficiário), é totalmente incompatível e ofensiva à disposição do artigo 176, inciso IV, da Constituição Estadual.

Inconstitucionalidade manifesta. Ação julgada procedente.

VOTO

Trata-se deAção Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo PREFEITO DO MUNICÍPIO DE AMERICANA, com pedido de liminar, tendo por objeto o inciso V do artigo 5º da Lei nº 5.143, de 1º de fevereiro de 2011, do Município de Americana, que institui incentivo fiscal consistente no “reembolso de até 50% (cinquenta por cento) da quota parte do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, transferido ao Município, em decorrência do incremento do valor adicionado pela atividade econômica instalada ou ampliada pelo beneficiado, na formação do índice de participação do Município”. O autor alega que esse dispositivo é inconstitucional porque implica na vinculação de recursos (provenientes de repasse de ICMS) a um fim predeterminado, ou seja, à viabilização de incentivos às empresas beneficiadas pelo programa criado

pela lei impugnada.

Jurisprudência - Órgão Espercial

Acesso ao Sumário

Houve deferimento de liminar para suspender a eficácia do dispositivo

impugnado.

O Presidente da Câmara Municipal de Americana prestou informações a

fls. 52/59.

O Procurador Geral do Estado foi citado (fls. 44/45) e apresentou manifestação a fls. 48/49, requerendo a procedência da ação.

A douta Procuradoria de Justiça, com as considerações de fls. 149/160,

opinou pela procedência da ação. é o relatório.

O dispositivo acoimado de inconstitucional é aquela constante do

documento de fl. 15, redigido da seguinte forma:

“Artigo 5º. Para alcançar as finalidades previstas na presente lei poderão ser concedidos os seguintes incentivos:

..............

V – reembolso de até 50% (cinquenta por cento) da quota parte do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, transferido ao Município, em decorrência do incremento do valor adicionado pela atividade econômica instalada ou ampliada pelo beneficiado, na formação do índice de participação do Município”.

nesse caso, em que pese a louvável intenção do legislador de Americana no sentido de promover o desenvolvimento do município, por meio de incentivos fiscais, a solução adotada, nessa parte (referente à previsão de reembolso de parte do ICMS em favor do beneficiário) é totalmente incompatível e ofensiva à disposição do artigo 176, inciso IV, da Constituição Estadual:

“Art. 176. São vedados:

..............

IV – a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas as permissões previstas no artigo 167, IV, da Constituição Federal e a destinação de recursos para a pesquisa científica e tecnológica, conforme dispõe o artigo 218, § 5º, da Constituição Federal”.

é importante considerar, sob esse aspecto, que ao permitir a vinculação dos recursos provenientes do ICMS à concessão de incentivos fiscais, a norma impugnada, além de prejudicar o custeio de despesas genéricas, interfere indevidamente em ato típico de Administração.

Afinal, “ao Poder Executivo cabe o planejamento das despesas estatais, sendo vedado ao Poder Legislativo realizar esta função, criando leis que amarrem o montante arrecadado por impostos com projetos por ele aprovados”¹,
1 nERY JUnIOR, nelson; nERY, Rosa Maria Andrade. Constituição Federal comentada e legislação constitucional, 2ª Ed. São Paulo/SP, Revista dos Tribunais, 2009, p. 636.

daí o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, tanto pela ofensa ao princípio da separação dos poderes, como também e principalmente por ofensa ao princípio da não afetação das receitas, cujo propósito, aliás, é assegurar “que os recursos sejam livres e à disposição para a realização de obras e serviços, em conformidade com as necessidades existentes e em obediência à escala de prioridades estabelecida a partir de análise rigorosa da situação existente” (José Afonso da Silva, Comentário contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros, 2006, 2ª ed. p. 697). Em outras palavras, “não pode haver mutilação das verbas públicas. O Estado deve ter disponibilidade da massa de dinheiro arrecadado, destinando-o a quem quiser, dentro dos parâmetros que ele próprio elege como objetivos preferenciais” (Regis Fernandes de Oliveira, Curso de Direito Financeiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 328).
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nesse sentido também é a lição de Eduardo Sabbag:

“No plano da motivação, o mandamento em análise visa assegurar que o conjunto das receitas componha uma ‘massa distinta e única’ hábil a cobrir o conjunto das despesas. Quer-se, assim, evitar que a receita de impostos, por antecipação, fique comprometida, inviabilizando de apresentar proposta orçamentária apta à realização do programa de governo aprovado nas urnas” (Manual de Direito Tributário, 3ª ed., 2011, São Paulo, Editora Saraiva).

é o posicionamento adotado por este C. órgão Especial em casos semelhantes:

“EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Preliminar de ilegitimidade ativa afastada. Petição inicial subscrita pelo Chefe do Poder Executivo. Ato normativo municipal que não pode ter como parâmetro imediato de controle de constitucionalidade a norma infraconstitucional, nem a Constituição da República. Ação que é conhecida apenas na parte que combate ofensa à Constituição Estadual. Mérito. Lei Municipal nº 3.142/09, de Cafelândia, de iniciativa legislativa, que dispõe sobre devolução, ao contribuinte, de vinte e cinco por cento do valor do IPVA repassado ao Município. Vinculação de receitas à despesa pública, situação vedada pela Constituição Estadual. Violação do princípio da não afetação da receita tributária (art. 176, IV, da Constituição Estadual). Inconstitucionalidade material reconhecida. Precedentes deste C. Órgão Especial. Ação julgada procedente” (ADIn nº 2108740- 33.2014.8.26.0000, Rel. Des. Luís Soares de Mello, j. 03/12/2014).

“DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei Complementar Municipal concessiva de incentivo fiscal para empresas que se estabelecerem no município. Violação aos princípios da isonomia, impessoalidade e da não afetação das receitas de impostos. Inconstitucionalidade reconhecida. Ação julgada procedente.” (ADIn nº 0101758-08.2012.8.26.0000, Rel. Des. França Carvalho, j. 14.11.2012).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. VÍCIO MATERIAL. Lei

nº 9.671, de 20 de julho de 2011, do Município de Sorocaba. Dispõe sobre a criação de incentivo para instalação de empresas industriais e/ ou comerciais e dá outras providências. Benefício financeiro vinculado ao ICMS configura violação ao princípio da não vinculação das receitas derivadas de impostos. Ofensa aos artigos 167, IV, CF, e artigo 176, IV, da CESP. Ação julgada procedente.” (ADIn nº 0065455-92.2012.8.26.0000, Rel. Des. Roberto Mac Cracken, j. 07/11/2012).
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“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei Complementar

nº 06/2011, do Município de Itu – Ressarcimento, às empresas locais, de percentual de repasse de ICMS – Afronta ao princípio da não afetação e da isonomia previstos nos arts. 111, 144, 163 II, e 176, IV da Constituição Estadual e arts. 37, caput, 150, II e 167, IV da Constituição Federal – Inconstitucionalidade dos dispositivos configurada – Procedência da ação que se impõe” (ADIn nº 0108710-03.2012.8.26.0000, Rel. Des. Luis Ganzerla, j. 05/12/2012).

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigos 5º, 6º e 7º (expressão ao 6º), 9º, 10, inciso II e 12, incisos I e II da Lei Complementar nº 562/08, de Atibaia, instituindo incentivos fiscais a empreendimentos econômicos. Afronta ao princípio da não afetação da receita tributária. Violação aos artigos 5º, 25, 111, 144, 163, II e 176, IV da Constituição do Estado de São Paulo. Ação procedente para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 5º, 6º, 7º (expressão ao 6º), 9º, 10, inciso II e 12, incisos I e II da Lei Complementar nº 562/08 do Município de Atibaia.” (ADIn nº 0009958-93.2012.8.26.0000, Rel. Des. Ruy Coppola, j. 07.09.2012).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCENTIVOS FISCAIS PARA EMPRESAS QUE SE ESTABELECEREM NO MUNICÍPIO. DEVOLUÇÃO DE PARCELA DO ICMS REPASSADO À ENTIDADE FEDERATIVA LOCAL. AFETAÇÃO DA RECEITA DE IMPOSTOS A DESPESA PÚBLICA. VULNERAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 176, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO DE SÃO PAULO. AÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE. A vinculação de parcela do ICMS repassado pelo Estado ao Município gera situação incompatível com o princípio da isonomia e transfere para o ambiente municipal a nefasta consequência do fenômeno conhecido como guerra fiscal já existente no Brasil entre vários dos Estados da Federação.” (ADIn nº 0427921-20.2010.8.26.0000, Rel. Des. Renato nalini, j. 03.02.2011).

Pelo exposto e em suma, ratificada a liminar, julga-se procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do inciso V do artigo 5º da Lei nº 5.143, de 1º de fevereiro de 2011, do Município de Americana.

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