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ACÓRDÃO




Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus 2227520- 92.2015.8.26.0000, da Comarca de São José dos Campos, em que é paciente M.R.P., Impetrantes LEOnARDO VInICIUS OLIVEIRA DA SILVA,

GABRIELA FOnSECA DE LIMA, WILLIAn RICARDO SOUZA SILVA, DOUGLAS RODRIGUES DE OLIVEIRA e AHMAD LAKIS nETO, é impetrado MM. JUIZ(A) DE DIREITO DO PLAnTÃO JUDICIáRIO DE SÃO JOSé DOS CAMPOS.
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal

Acesso ao Sumário


ACORDAM, em Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de o Paulo, proferir a seguinte decisão: “Denegaram a ordem. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto 1.810)

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERnAnDO SIMÃO (Presidente) e REInALDO CInTRA.



São Paulo, 10 de dezembro de 2015. OTAVIO ROCHA, Relator

Ementa: Habeas Corpus Revogação da prisão preventiva Constrangimento ilegal não verificado Preenchidos os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal – Ordem denegada.




VOTO

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado pelos ii. Advogados Ahmad Lakis neto, Gabriela Fonseca de Lima, Willian Ricardo Souza Silva, Douglas Rodrigues de Oliveira e Leonardo Vinicius Oliveira da Silva, em favor de M.R.P., sob a alegação de que este estaria sofrendo ilegal constrangimento por ato do MM. Juiz de Direito da Comarca de São José dos Campos, que converteu sua prisão em flagrante em preventiva, nos autos da Ação Penal 0000591-32.2015.8.26.0617 (fls. 51/53).

Alegam os impetrantes, em síntese, que o MM. Juiz a quo, na r. decisão atacada, não demonstrou a necessidade da decretação da prisão preventiva. Ademais, acrescentam que o paciente possui residência fixa e ocupação lícita.

Ante esses argumentos, pleiteiam a revogação da prisão cautelar ou, alternativamente, a liberdade provisória ao paciente, com a consequente expedição do respectivo alvará de soltura.

A liminar foi indeferida pelo Excelentíssimo Desembargador Reinaldo

Cintra, desta C. Câmara Criminal (fls. 58/60).

O writ foi regularmente processado, com a juntada das informações de estilo. O parecer da d. Procuradoria de Justiça Criminal é pela denegação da ordem (fl. 72).


É o relatório.


Depreende-se dos documentos acostados aos autos que o paciente foi

preso em flagrante delito pela suposta prática do crime previsto no artigo 33,



caput, da Lei 11.343/06, em razão de trazer consigo, juntamente com outros indivíduos, quatro “tijolos” de “crack” envoltos em bexigas plásticas, com peso de 1.908 gramas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como a quantia de R$ 8.000,00 em dinheiro e diversos aparelhos “celulares”, drogas e objetos esses relacionados à atividade de tráfico.
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal

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A prisão em flagrante foi convertida em preventiva por meio de decisão

criteriosamente fundamentada em 17/10/2015.

Conforme as informações prestadas pela i. Autoridade Judicial reputada como coatora, os autos encontram-se aguardando a vinda dos laudos periciais requisitados para aferição da natureza da substância apreendida e exame dos demais objetos apreendidos.



Havendo indícios veementes de materialidade e de autoria, não que se falar em revogação da prisão preventiva.

Ao contrário do quanto alegado na impetração, o MM Juiz a quo converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, sob o fundamento de que os pacientes teriam praticado crime de extrema gravidade, tráfico de entorpecentes, que está intimamente ligado ao crime organizado e a prática de outros delitos, o que demonstra a necessidade do cárcere cautelar para garantia da ordem pública, instrução do processo e aplicação da Lei penal”. E, também, que “(...) na hipótese em questão, em sede sumária e superficial, a conduta e a movimentação de compra da droga por L. e E., e a entrega da droga por M. e W., é fato que foi bem descrito pelo agente policial, precedida de detida investigação policial, o que motivou até a revista destes e dos veículos, ocasião em que se logrou encontrar uma grande quantia em dinheiro e uma considerável quantia de droga. [...] Esses fatos, em análise sumária e superficial, feita pela autoridade policial, levou ao juízo de legalidade de tipificar a conduta dos indiciados como prevista nos artigos 33 e 35, da lei 11.343/06. Demais disso, todos os indiciados quando interrogados, mantiveram-se silentes perante a autoridade policial, além de possuírem, à exceção de W., extensa folha de antecedentes (fl. 52).

Em casos como o ora em análise, em que fortíssimos indícios de prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico de entorpecentes, delito equiparado a hediondo, constitui causa direta do alastramento da violência urbana nas últimas décadas), não merece acatamento a afirmação trazida pelos impetrantes de que a prisão cautelar decretada contra o paciente não está lastreada em razões fático- jurídicas válidas e consistentes.



no tocante ao primeiro requisito do artigo 312 do CPP invocado na r. decisão mencionada, cabe ressaltar que nada obstante o conceito de “ordem

pública” seja muitas vezes adjetivado de “vago” e “impreciso”1, está visivelmente conjugado com o dever do Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares em função da dinâmica social2, que pode exteriorizar-se na exigência de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie de crime, numa dada conjuntura3.


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Assim se dá, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da América4, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se presente a necessidade de garantir a ordem pública5.

De fato, a lei norte-americana6 relaciona de forma bem mais detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente7;

  1. nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAn, Fauzi. Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência” etc.

  2. Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO AnTOnIO GARCIA BAZ, intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.

  3. Para JULIO FABBRInI MIRABETE, “(...) o conceito de ordem pública não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão.” (Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15ª ed. rev. e atual., 2003).

  4. Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.

  5. A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481

U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que não inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito, de nossa autoria e de Marco Antonio Garcia Baz, Fiança Criminal e Liberdade Provisória. São Paulo: Ed. RT, ed., págs. 217 e ss.

  1. O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e

medidas cautelares penais.

  1. O Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais entende, a nosso ver acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim, v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” audiência na qual se discute questões preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do Provimento Conjunto 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] não se concebe qualquer discussão

às condições pessoais do agente, que são descritas na lei como caráter pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego, recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores relacionados a não observância do compromisso de comparecimento aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o fim de serem revogados esses benefícios)8.
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No caso brasileiro, como tivemos oportunidade de afirmar9, a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de estender o conceito de ordem pública às situações em que a ‘gravidade’ do crime, sua ‘repercussão’ ou a ‘reação do meio ambiente à ação criminosa’ tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.

Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas condutas, aflorando, porém, do modo personalizado com que se a concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo- se em pressuposto de prisão cautelar como imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbação que se localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na perpetração em si do

acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.



  1. nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da liberdade provisória. E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos;

b) se punida com mais de cinco anos e menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:- multa de US$250.000 e dois anos de prisão;

d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000 e um ano de prisão;



2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).

  1. Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

crime, levando à consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social (HC 104877, Relator Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 01/03/201110).
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Quanto aos outros pressupostos da prisão preventiva, verifica-se que são em geral bem aceitos pela doutrina e jurisprudência, enquanto relacionados à necessidade de evitar a fuga do agente (e, assim, garantir a aplicação da lei penal) ou de prevenir a prática de condutas que possam prejudicar terceiros e/ou coisas envolvidas com o processo (ameaças às vítimas e testemunhas, destruição de provas etc), vindo a prejudicar o bom andamento da causa (conveniência da instrução).



Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso BASILEU GARCIA11 que o fim mais saliente da prisão preventiva é evitar- se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a providência”.

na verdade, em todas as legislações dos países democráticos previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112- A do Código de Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2º, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude ao alarme social que a prática do delito haja provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas”.

nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é provável a sua fuga e a frustração


  1. no mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro nEWTOn TRISOTTO - DESEMBARGADOR COnVOCADO DO TJ/SC -, QUInTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

  2. Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

do objeto do processo. na Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)12.
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Daí que, em casos como o ora em análise, em que fortíssimos indícios de prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência urbana nas últimas décadas), não merece acatamento a afirmação trazida pelo Impetrante de que a prisão cautelar decretada contra o paciente não está lastreada em razões fático-jurídicas válidas e consistentes.

Diante dessas circunstâncias, a ordem prisional lançada contra o paciente não se afigura ilegal, porquanto presentes os requisitos legais para a sua manutenção, conforme o artigo 312 do Código de Processo Penal.

Frise-se, ainda, que nem mesmo eventuais condições pessoais favoráveis do réu bastariam para a concessão da liberdade provisória, haja vista a gravidade e repercussão social imanentes ao fato criminoso a ele imputado.

Ante o exposto, DENEGO a ordem.



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