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ACÓRDÃO




Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação 0009036- 49.2011.8.26.0077, da Comarca de Birigüi, em que é apelante A.C., é apelado MInISTéRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em Câmara Criminal Extraordinária do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Rejeitaram as questões preliminares e, deram parcial provimento ao recurso, para desclassificar a conduta do réu para o artigo 215, do Código Penal, e aplicar-lhe a pena de 02 (dois) anos de reclusão, regime aberto, substituída a privativa de liberdade por prestação de serviços comunitários, pelo mesmo período, mais prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, a ser especificadas pelo Juízo da Execução, mantendo- se no mais a r. sentença. v.u.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto 33.278)

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores SOUZA nERY (Presidente sem voto), EnCInAS MAnFRé e ROBERTO SOLIMEnE.



São Paulo, 11 de dezembro de 2015. EUVALDO CHAIB, Relator

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL ESTUPRO DE VULNERÁVEL OBJETIVA A NULIDADE DO PROCESSO, A ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA OU FRAGILIDADE DAS PROVAS


IMPOSSIBILIDADE PRELIMINARES REJEITADAS AUTORIA E MATERIALIDADE

DEMONSTRADAS ESTADO DE EMBRIAGUEZ ALCOÓLICAQUEIMPEDIUOCONSENTIMENTO LIVRE DA VÍTIMA INVESTIDA DO RÉU QUE SE APROVEITOU DO ESTADO DE VULNERABILIDADE MOMENTÂNEA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO PARA CONDENAR O RÉU POR INFRAÇÃO AO ARTIGO 215, DO CÓDIGO PENAL E RECALCULADA A PENA.
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal

Acesso ao Sumário




VOTO

A.C. foi condenado pelo r. Juízo da Vara Criminal da Comarca de BIRIGÜI, nos autos do Processo 1116/2011, sentença da lavra do eminente Juiz de Direito Dr. Luiz Augusto Esteves de Mello, como incurso no artigo 217- A, § 1º, do Código Penal, às penas de 08 (oito) anos de reclusão, em regime fechado, sendo facultado o direito de recorrer em liberdade (fls. 211/227).

O apelante foi processado porque teve conjunção carnal com alguém que, por se encontrar completamente embriagada, não podia oferecer resistência a pratica do ato.



Apela, pleiteando preliminares de nulidade do processo, pois algumas teses defensivas não teriam sido analisadas pela r. sentença, alega cerceamento de defesa, pois foi indeferida oitiva de testemunha essencial para o deslinde da questão e também afirma que a vítima não tinha interesse no prosseguimento do feito. no mérito, a absolvição diante da atipicidade da conduta ou fragilidade das provas, pois a relação sexual teria sido consentida (fls. 236/259).

Contrariado o recurso (fls. 261/264), o douto Procurador de Justiça Dr. Francisco José Taddei Cembranelli, opina pelo seu desprovimento (fls. 270/276).

é o relatório.

As questões preliminares arguidas não comportam acolhimento.

A r. sentença é retrato fiel do conjunto probatório e sua leitura atenta

rechaça todas as teses ventiladas pela combativa Defesa.

não se constata qualquer omissão na apreciação de teses de defensivas.

Também, não cerceamento de defesa no indeferimento do pedido de oitiva do representante legal do motel, onde o a relação sexual foi consumada. Não forneceu o réu o endereço da testemunha que foi por ele arrolada (fls. 171).

Essa prova era de fato impertinente e foi corretamente indeferida.

Consta às fls. 44 o depoimento de L.P., gerente do (...). Disse que consultadas as imagens do sistema de segurança, nada encontrou. Disse que as imagens são apenas para controle interno e são logo apagadas, para assegurar o

sigilo dos frequentadores.
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal

Acesso ao Sumário


Portanto, essa testemunha nada sabia sobre os fatos em apreço. Disse, ainda, que quando gritos no local os funcionários avisam a portaria para tomarem providências.

Melhor sorte não assiste ao combativo Defensor quanto à alegação de que falta interesse da vítima em representar o réu criminalmente.

Basta a leitura de seus depoimentos e também o que dispõe o parágrafo único do artigo 225, do Código Penal, para afastar a tese. A ação penal, no caso, é pública incondicionada.

Rejeitadas as questões preliminares, passa-se ao exame do mérito.

Em que pese a fundamentação lançada nas razões de apelo, a absolvição é meta impossível de ser atingida, data maxima venia.



Autoria e materialidade estão bem demonstradas nos autos e foram registradas na r. sentença.

Apenas um reparo deve ser feito.

A conduta imputada ao réu e provada nos autos deve ser desclassificada

para o artigo 215 do Código Penal violação sexual mediante fraude.

A norma penal em apreço busca proteger a dignidade sexual da vítima, dentro do contexto do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, protegendo a sua livre manifestação da vontade.



Ao contrário do que entendeu o nobre Magistrado, a vítima não estava totalmente impossibilitada de oferecer resistência, não estava totalmente inconsciente, mas parcialmente incapacitada de tomar decisões, pois sob os efeitos do consumo excessivo de álcool.

GUILHERME DE SOUZA nUCCI nos traz a seguinte lição: é preciso cautela para não misturar os elementos do tipo previsto no art. 217-A com os elementos do art. 215”, e explica: “no contexto do artigo 217-A (...) busca-se uma ausência de discernimento para a prática do ato ou uma completa falta de resistência”. o artigo 215 fica reservado para o caso, por exemplo, “de pessoas estranhas, como regra, em que uma sóbria, leva outra, embriagada, para a cama, mantendo qualquer ato libidinoso do qual a pessoa ofendida não tinha plena capacidade de entender (Código Penal Comentado, São Paulo: RT, 2012, p. 972/973).

é esta, justamente, a hipótese dos autos.



não restou demonstrado que o réu se aproveitou da total incapacidade de resistência da vítima (artigo 217-A, do CP), mas sim que se aproveitou da resistência diminuída, em razão do consumo excessivo de álcool, o que, como se viu, caracteriza o artigo 215, do Código Penal, e não estupro de vulnerável.

Vejamos.

Sempre que ouvido, A. disse que estava com P. em um bar e bebiam junto com amigos. Resolveram ir embora. Levou os amigos J. e J. para suas casas e ficou sozinho no veículo com P.. Começaram a se beijar e foram para um motel. Tiraram suas roupas e começaram a manter relação sexual. P. começou a chorar e pediu para ele parar. P. estava um pouco embriagada”, mas consciente (fls. 22/23 e 180/181).
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal

Acesso ao Sumário


Sua versão, de que a vítima estava consciente de tudo que fazia, foi rechaçada pelo restante do conjunto probatório.

A vítima P. disse que estava em um bar juntamente com o réu e os amigos



J. e G. J. Disse que bebeu duas doses de tequila. não se lembra do momento que deixaram o bar, mas o combinado seria que A. levaria primeiro a depoente para casa, depois os amigos J. e J.

não foi o que ocorreu. Lembra-se dos fatos apenas por flashes”. Acordou em um motel e A. estava em cima da depoente, mantendo relação sexual, o empurrou e pediu para parar, mas ele insistia. Quando ele parou, lembra-se de ter dito não acredito que você fez isso comigo e apagou novamente. Quando acordou, estava no carro, com A., voltando para a sua residência. A. a deixou em casa. Estava desesperada e chorava. Disse, ainda, que antes dos fatos havia deixado bem claro para A. que a relação entre ambos era de amizade (fls. 118/119).

J. confirmou a versão de P., de que deixou o bar embriagada. Disse que enquanto bebiam P. abaixou a cabeça de forma estranha, como se estivesse dormindo. Precisou ser escorada para entrar no carro e o combinado era de que



P. seria levada para a sua casa, primeiro. Mas, A. levou a depoente e depois J., deixando P. por último. P. permaneceu deitada no banco traseiro. Antes de deixar o veículo perguntou a P. se queria dormir na casa da depoente, mas P. disse que não, pois tinha aula no dia seguinte. P. não namorava A., sequer havia ficado com ele. no dia seguinte, recebeu uma ligação de P., desesperada, contando o ocorrido. Ela chorava muito e dizia que foi abusada pelo réu. P. era virgem até os fatos e disse que nunca iria a um motel com A. Pediu sigilo a depoente, pois não queria que alguém descobrisse o que ocorreu. no entanto, a depoente contou o fato às amigas D., T. e J. Juntas elas convenceram a vítima a procurar por atendimento médico. Por isso, o fato foi comunicado às autoridades públicas (fls. 120/121).

G.J. corroborou a versão de J. Disse que quando saíram do bar e foram para o veículo de A. se sentou no banco traseiro, ao lado de P. Ela não falava nada, acredito que ela estivesse desacordada”. Disse, ainda, que era A. quem preparava as bebidas que consumiram (fls. 122).

A fraude, portanto, consistiu, além de fornecer as bebidas à vítima, em deixá-la por último no veículo, em estado de embriaguez e longe dos olhares de

testemunhas.
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal

Acesso ao Sumário


F.M. também confirmou em contraditório ter visto a vítima deitada no banco do veículo, talvez embriagada, e disse que ela não namorava o réu A., pois no bar não os viu se beijando (fls. 142/vº).

As testemunhas J. (fls. 154) e D. (fls.152) também confirmaram o desespero da vítima após os fatos. Disseram que P. chorava muito e quase não conseguia se expressar. Ela pouco se lembrava do ocorrido. Dizia que acordou em um motel e o réu estava em cima dela, mantendo relação sexual. Para D., a vítima disse que chegou a lutar com o réu e o arranhou.

As testemunhas R.S. (fls. 123), N.M. (fls. 124) e B.S.(fls. 125) não presenciaram os fatos e, por isso, pouco ou nada contribuíram para a busca da verdade real.

Portanto, ao término da instrução criminal não restou dúvida de que o réu aproveitou-se da pouca resistência da vítima, em razão do consumo excessivo de álcool, para satisfazer sua lascívia e com ela manter relação sexual em um motel, independentemente de seu consentimento válido.

Constatou-se, também, diante do depoimento da vítima, que embora já tivesse 16 (dezesseis) anos completos, não possuía experiência sexual anterior, foi deflorada pelo réu, conforme laudo de exame de corpo de delito de fls. 14/15.



Também, não restaram demonstrados fatos externos a justificar uma falsa acusação, como a necessidade de prestar contas a seus genitores, depois de uma relação sexual furtiva.

Ao contrário, a vítima sempre demonstrou bastante arrependimento e receio de que o fato chegasse ao conhecimento de terceiros, o que ocorreu somente após a intervenção de amigas e condução ao atendimento médico.

Quanto à validade do depoimento da ofendida se decidiu que: Nos crimes sexuais, secretos pela própria natureza, a palavra da ofendida, muitas vezes a única prova de que se pode valer a acusação, assume um papel preponderante e goza de presunção de veracidade sempre que verossímil, coerente, e amparada por incensurável comportamento anterior (RT 436/326).

Em v. aresto, da lavra habilidosa do eminente Desembargador CAnGUÇU DE ALMEIDA, que tanto abrilhantou esta Colenda Câmara Criminal, colhe-se o seguinte trecho: em crimes praticados na clandestinidade presentes apenas os agentes ativo e passivo da infração, a palavra da vítima é de fundamental importância na elucidação da autoria. Se não desmentida, se não se revela ostensivamente mentirosa ou contrariada, o que cumpre é aceitá-la, sem dúvida. Pois, na verdade, não se compreende proponha-se a vítima, ainda que de pouca idade, a inescrupulosamente, incriminar alguém lhe atribuindo falsa autoria, sem que razões se vislumbrem para tanto. Especialmente, se essa incriminação gera para o incriminador a constrangedora obrigação de vir relatar, para

terceiros estranhos, toda a vergonha desdita que passou (RT 733/545).
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal

Acesso ao Sumário


na espécie, nada nos autos a sugerir que tenha havido estratagema

para inculpar um inocente ou outra justificativa para uma falsa acusação.

é o que basta à condenação, não pelo artigo 217-A, como apontou a peça matriz, mas pelo artigo 215, do Código Penal.

Operada a desclassificação, passa-se a fixação da pena.

Adotados os mesmos critérios da r. sentença, nada justifica a exasperação

além do mínimo legal 02 (dois) anos de reclusão.



na segunda e na terceira fase, nada a ser considerado.

Ausentes agravantes, atenuantes, causas de diminuição ou de aumento, nesse patamar permanece.

Diante da ausência de violência ou grave ameaça, mostram-se presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal.

A pena privativa de liberdade fica substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços comunitários, por igual prazo ao da condenação, pagamento e prestação pecuniária, no importe de um salário mínimo, ambas em benefício de entidade pública ou privada com destinação social, a ser indicada pelo Juízo das Execuções Criminais.



Por derradeiro, em razão do quantum de pena aplicada e da primariedade do agente, fixa-se o regime prisional inicial aberto para a hipótese de expiação. Diante do exposto, pelo meu voto, rejeitam-se as questões preliminares e,

dá-se parcial provimento ao recurso, para desclassificar a conduta do réu para o

artigo 215, do Código Penal, e aplicar-lhe a pena de 02 (dois) anos de reclusão, regime aberto, substituída a privativa de liberdade por prestação de serviços comunitários, pelo mesmo período, mais prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, a ser especificadas pelo Juízo da Execução, mantendo-se no mais a r. sentença.



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