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Ementa: Agravo em Execução. Pedido de cassação de decisão que reconheceu a prática de falta grave pelo agravante e determinou a regressão ao regime fechado. Oitiva do agravante realizada exclusivamente pelo diretor do estabelecimento prisional. Procedimento de competência jurisdicional. Reservado entendimento particular nesse sentido, a Colenda Câmara entende desnecessária a oitiva judicial. Não obstante, omissão pelo magistrado ‘a quo’ quanto à fundamentação em relação ao quantum de dias cassados. Decisão padronizada. Ofensa à individualização executória da pena. Nulidade configurada. Agravo provido.




VOTO

Trata-se de Agravo em Execução interposto por EZEQUIEL FERREIRA BARBOSA, contra decisão proferida em 19 de junho p.p. (fls. 89 e 94), pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Atis de Araújo Oliveira, da Vara das Execuções Criminas da Comarca de Marília, reconheceu a prática de falta grave pelo agravante descumprimento das condições de saída temporária, cometido em 31.12.2014 –, determinando a anotação em seu prontuário, perda de 1/3 dos dias anteriormente remidos, reinício do prazo para concessão de benefícios, bem como sua regressão ao regime fechado.

Irresignado, sustenta o agravante em suas razões, ser imperiosa a reforma da referida decisão, pleiteando a nulidade da sindicância, por não ter observado os preceitos legais, bem como a absolvição por ausência de provas.

O Ministério Público, em sua contraminuta bateu-se pelo acerto do

decisum, salientando a regularidade do procedimento administrativo.

A douta Procuradoria Geral de Justiça apresentou parecer endossando as razões defensivas, opinando pelo provimento do recurso.



Devidamente apreciado, o presente agravo comporta provimento, merecendo reparo a r. decisão agravada.
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal

Acesso ao Sumário

O art. 118 da Lei de Execução Penal é categórico ao disciplinar, em seu



§ 2º, que, na regressão pelo cometimento de falta grave, deverá ser ouvido, previamente, o condenado.

Um dos princípios basilares regentes da Execução Penal é da Jurisdicionalidade, segundo o qual toda e qualquer decisão é de competência judicial, ficando adstrita à apreciação por juiz togado, cabendo à Administração tão somente a sua execução.

Pensar o contrário é admitir verdadeira inversão de competências, desrespeitando, inclusive, a divisão dos poderes. neste sentido vimos entendendo:

Natureza Jurídica da execução penal: cuida-se da atividade jurisdicional, voltada a tornar efetiva a pretensão punitiva do Estado em associação à atividade administrativa, fornecedora dos meios materiais para tanto. O ponto de encontro entre as atividades judicial e administrativa ocorre porque o Judiciário é o órgão encarregado de proferir os comandos pertinentes à execução da pena, embora o efetivo cumprimento se em estabelecimentos administrativos pelo Executivo e sob sua responsabilidade1.

Com efeito, sendo o procedimento jurisdicional, fundamental pautar-se no contraditório e na ampla defesa, visto que sua decisão implicará possível regressão de regime, restando imprescindível a prévia oitiva do réu, pelo juiz, respeitadas a autodefesa e a defesa técnica, antes da imposição de eventual gravame. Assim defendemos:



Ampla defesa: quando praticar fato definido como crime doloso ou quando deixar de cumprir as condições impostas pelo juiz, bem como deixar de pagar a multa, antes de haver a regressão, o condenado precisa ser ouvido pelo magistrado. Cremos que o exercício da ampla defesa é fundamental, tanto da autodefesa quanto a defesa técnica. Pode ele apresentar justificativa razoável para o evento. E se o fizer, o juiz pode mantê-lo no regime aberto, embora advertido a não repetir o equívoco2.

na mesma esteira, oportuno colacionar decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, amoldável ao presente caso apenas para demonstrar a relevância da ampla defesa na apuração de falta grave. In verbis:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA. REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO COM A DEFESA TÉCNICA.

  1. nUCCI, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Forense, p.156.

  2. nUCCI, Guilherme de Souza, obra citada, p. 302.

INSUFICIÊNCIA. NULIDADE. OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal

Acesso ao Sumário


    1. A prática da falta disciplinar pelo apenado clama pela instauração do procedimento administrativo disciplinar, visto que a mens legis da norma de execuções penais foi justamente possibilitar o devido esclarecimento sobre o evento durante o procedimento, em perfeita concretização do princípio do devido processo legal, sendo que a sua exigência não apregoa um culto exagerado à forma, mas sim uma formalidade legal que deve ser seguida, pois, do contrário, o legislador não a teria normatizado.

    2. Incabível a aplicação in casu do princípio da instrumentalidade das formas para embasar a ausência do procedimento próprio, ao argumento de que se atinge a finalidade do ato somente com a audiência de justificação, realizada com a presença da defesa técnica, assegurados o contraditório e a ampla defesa; pois, no afã por resultados e efetividade, poder-se-ia ignorar a segurança jurídica, de modo que a previsibilidade dos atos processuais pela sociedade seria, na melhor das hipóteses, mitigada.

  1. A obrigatória oitiva prévia do apenado em caso de regressão definitiva do regime prisional (artigo 118, § 2.º, da LEP) não basta por si para a escorreita apuração da falta disciplinar, eis que o processo administrativo disciplinar, em sendo mais abrangente, não se esgota na prática somente desse ato.

  2. Diante da necessidade sistêmica de preservação das conquistas democráticas da judicialização da execução penal, é inconcebível o afastamento do devido processo legal, o que acarretaria um revés do significativo avanço humanitário anteriormente alcançado.

  3. Habeas corpus concedido para, cassando o acórdão atacado, declarar nula a decisão que reconheceu a prática de falta grave cometida pelo paciente, em tese, na data de 09.03.2010, bem como todos os efeitos dela decorrentes. (HC 185.271/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Turma, 30/04/2012)

Destarte, verifica-se que o despacho agravado está em desacordo com preceituado pelo art. 118, § da Lei de Execução Penal, porquanto susta cautelarmente o regime anterior, na total carência de prévia oitiva de justificação pelo agravante.

Ademais, nem mesmo após a mencionada sustação cautelar, o agravante teve oportunidade de prestar esclarecimentos em juízo, ou seja, o magistrado a quo reconheceu a prática de falta grave, decretou a perda dos dias remidos e regrediu o sentenciado, sem nunca tê-lo ouvido, ocasionando nulidade absoluta da decisão.

Contudo, o posicionamento majoritário adotado por esta C. Câmara segue em sentido distinto, segundo o qual, mesmo em casos de regressão, é possível a realização de oitiva do reeducando somente pelo diretor da unidade prisional.


Jurisprudência - Seção de Direito Criminal

Acesso ao Sumário


Dessa feita, em que pese o entendimento particular desta relatoria, por maioria, restou afastado o reconhecimento da nulidade.

Superada a questão, ainda faz-se mister ressaltar que, em relação ao perdimento dos dias remidos, a Lei nº. 12.433/2011 conferiu nova redação ao art. 127 da Lei de Execução Penal, o qual atualmente estabelece:

Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.

Conforme se denota, a novel legislação, embora tenha mantido a determinação de perdimento dos dias remidos, impôs, expressamente, limitação à fração de 1/3, revogando disposições anteriores em contrário.



Por derradeiro, no tocante ao quantum de perdimento, a recente redação, de maneira igualmente expressa, volta os olhos ao disposto no art. 57, do mesmo diploma, que, ao seu turno, disciplina:

Na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão.

Dessa feita, a atual redação, em inconteste prestígio ao preceituado pelo princípio da individualização da pena, impõe ao julgador a avaliação dos elementos fáticos concretos.

Entretanto, no caso sub judice, o magistrado a quo, por algum lapso, silenciou quanto à fundamentação em relação ao perdimento máximo dos dias remidos, cingindo-se aos seguintes termos (fl.94):



Declarando a perda de 1/3 dos dias eventualmente remidos, para cada uma delas, nos termos do art. 126, inciso II e 127 da LEP, atualizando-se o cálculo.

Percebe-se inexistir, na r. decisão agravada, mínima justificativa, tampouco, respaldo em elementos concretos, que se demonstre suficientemente idônea ao atendimento das exigências contidas nos dispositivos acima transcritos.

A bem da verdade, do teor da decisão, denota-se que o magistrado apenas erigiu o patamar máximo de dias remidos, contudo sem declinar qualquer fundamento para tanto, ocasionando nítida nulidade.

De tal sorte, não bastasse a evidente afronta ao disciplinado pelo art. 118 da Lei de Execução Penal, porquanto a regressão do sentenciado demandaria sua prévia oitiva judicial, a decisão ainda padece de vício insanável, uma vez demonstrado o patente desacordo com o preceituado pelos arts. 129 e 57, do

mesmo codex, ensejando, por conseguinte, o reconhecimento de nulidade do feito, a partir de sua prolação.


Jurisprudência - Seção de Direito Criminal

Acesso ao Sumário


Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao presente agravo defensivo, para restabelecer o regime anterior ao agravante EZEQUIEL FERREIRA BARBOSA, anulando o feito a partir do despacho coator. Se superada a questão da prescrição, cabe ainda o provimento em face da carência de fundamentação em relação ao quantum de perda dos dias remidos, igualmente culminando na exclusão da anotação faltosa, até que seja proferida outra decisão.

ACÓRDÃO




Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal 7003758-65.2014.8.26.0198, da Comarca de São Paulo, em que é agravante AGATA BUEnO MARTInS, é agravado MInISTéRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “negaram provimento ao recurso. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto nº 10.829)

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERnAnDO SIMÃO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA e REInALDO CInTRA.



São Paulo, 28 de janeiro de 2016. FREITAS FILHO, Relator

Ementa:Agravo em Execução. Falta grave. Desrespeito à servidora. Conduta que ficou evidenciada com base em todo conjunto probatório amealhado. Preliminares de nulidade. Inadmissíveis. Absolvição por falta de provas. Impossibilidade. Prescrição. Inocorrência. Redução da fração em relação à perda dos dias remidos. Incabível. Interrupção do lapso para benefícios. Admissibilidade. Agravo improvido.




VOTO

Vistos.

Trata-se de agravo em execução interposto em favor da sentenciada

AGATA BUENO MARTINS contra r. decisão proferida pelo Juízo da 02ª Vara

das Execuções Criminais da Comarca de São Paulo que reconheceu a prática de falta disciplinar grave, determinado a anotação no prontuário da agravante, bem como a perda de 1/3 do tempo remido anterior à falta reconhecida.

A agravante postula, preliminarmente, a nulidade do procedimento por ausência de oitiva judicial e pela ausência da sentenciada na inquirição das testemunhas. no mérito, pleiteia o reconhecimento da prescrição ou a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer que a perda dos dias remidos se em patamar inferior a 1/3 e a não interrupção do lapso para benefícios.

O recurso foi contraminutado (fls. 75/90) e a r. decisão foi mantida (fl.



91).
Em parecer, a douta Procuradoria Geral de Justiça opina pelo improvimento

do agravo (fls. 105/110).
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal

Acesso ao Sumário

É o breve relatório.


Colhe-se dos autos que a sentenciada, na data dos fatos, desrespeitou servidora que cumpria plantão na ala disciplinar da unidade prisional. Ao final da apuração da falta na esfera administrativa, concluiu-se pela ocorrência da falta disciplinar de natureza grave. O M.M. Magistrado reconheceu a ocorrência de falta disciplinar de natureza grave, declarando da perda de 1/3 dos dias remidos, bem como a interrupção do lapso para benefícios.

não qualquer nulidade a ser reconhecida.

O dispositivo da Lei de Execuções Penais (art. 118, § 2º) exige seja o condenado previamente ouvido, contudo não determina que seja perante o magistrado da Vara de Execuções Penais. Dessa maneira, tendo sido tomadas as suas declarações à fl. 19, acompanhada de Defensor da FUNAP, afasta-se a nulidade arguida.



neste sentido:

[...] Impende ressaltar, por oportuno, que não obstante a decisão de regressão seja da competência do juiz da execução, o preceito normativo sequer determina que essa oitiva prévia seja pessoal, em audiência específica pra tal finalidade [...]”. (STJ, HC 302.917-RS, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 30 de março 2015).

Igualmente, entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme decidido no Encontro de Execução Criminal e Administração Penitenciária:

ENUCIADO 7. “A oitava do sentenciado, a que se refere o artigo 118 da Lei de Execuções Penais, pode ser feita por escrito ou realizada pelo diretor da unidade prisional, na presença de advogado.”



Da mesma forma, não que se falar em nulidade em razão da ausência da agravante na inquirição das testemunhas, uma vez que o procedimento para

apuração de faltas cometidas durante o cumprimento da reprimenda não exige o mesmo rigor de um processo penal.
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal

Acesso ao Sumário


Outrossim, as infrações disciplinares são apuradas em sindicância e o procedimento, bem como a decisão administrativa são revistos pelo magistrado, após ser dada oportunidade às partes para manifestação. Ainda, em caso de cometimento de falta grave, o sentenciado deve ser ouvido, o que de fato ocorreu.

no mérito, a irresignação não comporta acolhimento.

Constata-se nos autos que, por meio do procedimento apuratório disciplinar 330/2013, restou comprovado que, em 16/10/2013, a agravante, de fato, praticou a falta disciplinar de natureza grave descrita no artigo 50, incisos I e VI da Lei 7.210/84.

O Magistrado, então, reconheceu a falta e decretou a perda de 1/3 dos dias remidos, bem como a interrupção de lapso para benefícios.

Como ficou devidamente comprovado não dúvida de que a sentenciada cometeu a referida falta grave, conforme declarações das agentes penitenciárias. Assim sendo, incabível a alegação defensiva de insuficiência de provas.

Igualmente, não que se falar em prescrição da falta grave.

Da análise dos autos depreende-se que a falta foi perpetrada em 16 de outubro de 2013, datando a punição administrativa de 27 de março de 2014 e a homologação judicial de 16 de dezembro de 2014, constatando-se que a prescrição não ocorreu.

A defesa postula que a perda dos dias remidos se em patamar inferior a 1/3. Contudo, essa pretensão recursal também não merece ser acolhida.

O nobre magistrado levou em consideração as circunstâncias previstas no artigo 57 da Lei de Execução Penal, as quais se encontram implicitamente inseridas na sua decisão. Ademais, nenhum efeito desestimulador surtiria a decretação da perda de período inferior a 1/3.

Com relação à interrupção do lapso para benefícios, embora não se ignore a existência de entendimento contrário, esta Egrégia Câmara orienta-se no sentido de que a prática de falta grave pelo sentenciado incide na interrupção do prazo aquisitivo para benefícios, reiniciando-se, a partir daí, nova contagem.

O Colendo Supremo Tribunal Federal se manifestou nesse sentido: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA OBTENÇÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS PREVISTOS NA

LEP. A prática de falta grave acarreta a regressão de regime e a recontagem do prazo para progressão. Precedentes. Ordem indeferida (HC 98387/ SP, Turma, Rel. Min. Eros Grau, j. em 28/04/2009, publicado no DJe de 01.07.2009).

E o Egrégio Superior Tribunal de Justiça também vem decidindo reiteradamente que a prática de falta grave interrompe a contagem do lapso

temporal para a concessão de progressão de regime prisional. Hipótese em que o paciente empreendeu fuga do estabelecimento prisional, enquanto cumpria pena em regime semi-aberto. A partir da ocorrência de tal fato, o paciente regride ao regime fechado e reinicia-se a contagem do lapso temporal para efeito de concessão de progressão de regime prisional (REsp 842162/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU 05.02.2007, p. 360).
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal

Acesso ao Sumário

A anotação da prática de falta grave no prontuário da sentenciada, portanto, era medida de rigor tendo em conta que essa conduta interrompe o lapso temporal para obtenção de benesses prisionais, a contar da data da infração disciplinar, como também poderá influir na aferição do mérito do cativo no que tange à concessão de futuros benefícios.

E o cometimento de falta dessa natureza, como se sabe, impõe a decretação da perda do direito ao tempo remido pelo trabalho ou a remir até aquela prática, mas, consoante dispõe o artigo 127 da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei 12.433, de 29 de junho de 2011, em caso de falta grave, o Juiz somente poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no artigo 57”.

O Juízo “a quo”, atento às referidas modificações, declarou a perda de 1/3 dos dias remidos, o que se revelou razoável, ante a clara demonstração de desprezo às mínimas regras carcerárias.



Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao agravo.


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