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DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO



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DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO




(Voto nº 2.743)

Adotando o relatório do brilhante voto da lavra do Exmo. Des. Bandeira Lins, ouso divergir, com a devida vênia e reiterando o respeito e admiração que nutro pelo Relator Sorteador, para dar provimento ao presente agravo em execução penal.

Versam os autos sobre a possibilidade de fixação de novo termo inicial de benefícios por força de unificação de penas em seguida à autuação de nova guia de recolhimento, na qual consta condenação criminal responsável pela adição de 06 meses de detenção (regime inicial semiaberto) a serem cumpridos pelo agravante.

Inconforma-se ante a determinação, em sede de unificação de penas, de reinício da contagem dos lapsos para benefícios a partir da data do trânsito em julgado da nova condenação ou a data da própria decisão condenatória superveniente, caso o sentenciado tenha respondido ao processo solto ou preso, respectivamente (fls. 11).

CLEBER cumpria pena privativa de liberdade, relativa à execução 01,

quantificada em 16 anos de reclusão, então em regime fechado.



no decorrer da liquidação, chegou à Vara de Execuções a guia de recolhimento 02, autuada em 11/11/2014; nela, consta a condenação definitiva a 06 meses de detenção, em regime inicialmente semiaberto, pelo crime do art. 311 do Código de Trânsito Brasileiro.

Em situações tais, em que o advento de nova guia de recolhimento acarreta a unificação das penas, reconheço que, pela jurisprudência dominante nas Cortes Superiores, têm-se aplicado o reinício dos lapsos aquisitivos de benefícios como a progressão de regime e livramento condicional.


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Para melhor visualização, transcrevo a ementa de um dos julgados sob esta inspiração, da Suprema Corte: A superveniência de nova condenação definitiva no curso da execução criminal sempre altera a data-base para concessão de benefícios, ainda que o crime tenha sido cometido antes do início de cumprimento da pena. A data do trânsito em julgado da nova condenação é o termo inicial de contagem para concessão de benefícios, que passa a ser calculado a partir do somatório das penas que restam a ser cumpridas (STF, HC 101.023, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 09/03/2010).

Em sua fundamentação, o Ministro Ricardo Lewandowski, relator do



v. acórdão, expõe: Ora, se a legislação prevê a possibilidade de regressão de regime, quando a unificação das penas resultar na necessidade de sua alteração, resta evidente que a data-base também deve ser alterada, uma vez que seria ilógico regredir o regime do sentenciado sem se alterar o termo inicial para concessão de benefícios, pois chegar-se-ia à situação absurda de, ao mesmo tempo em que se reconhece a necessidade de regressão em razão de condenação superveniente, esta não surtiria efeito pelo fato de o preso ter direito à progressão (grifei).

De fato, por imposição lógica, uma vez regredido o condenado ao regime fechado, ele ingressará em estágio da execução diverso ao que estava; neste, deverá cumprir nova fração de pena, a título de requisito objetivo, antes de reconquistar o subsequente semiaberto. é o que se extrai dos arts. 112 e 118 da Lei de Execução Penal.

Assim porque em seu art. 112 a Lei de Execução Penal estabelece que: A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário (grifei). Realço que o excerto em destaque equivale ao chamado requisito objetivo da progressão.

O recém-regredido, novato no regime para o qual retrocedeu, obviamente ainda não saldou pena alguma neste; portanto, na prática, a regressão opera o reinício da contagem do chamado requisito temporal ou objetivo da progressão. Ou seja, se antes estava no semiaberto, mas, por qualquer motivo (faltas disciplinares ou unificação de pena vide art. 118 da LEP), retorna ao fechado, deve saldar novo sexto da pena, se o delito é comum, antes de pretender restabelecer o semiaberto. é nisto que consiste a chamada “interrupção” do lapso da progressão.



Para aquelas hipóteses em que o preso vivencia o regime fechado, doutrina e jurisprudência conceberam a figura da regressão ficta: sem recrudescer o regime, porquanto impossível (o fechado é o mais rigoroso), o cometimento de falta grave traz como consequência para o cativo a interrupção de seu lapso temporal. Se anteriormente à falta o sexto de pena referido pelo art. 112 se aproximava, agora não mais, pois a contagem desse tempo foi reiniciada.
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A regressão ficta é instrumento sem previsão expressa na lei, mas absolutamente irrenunciável a bem do tratamento isonômico entre os sentenciados. não fosse por este mecanismo, a falta grave ou novo delito no curso da execução prejudicaria o requisito objetivo dos que estão nos regimes semiaberto ou aberto, favorecendo injustificadamente os indisciplinados em regime fechado, blindando-os da interrupção de lapso.



Evidente, neste passo, que em caso de faltas disciplinares ou novo crime, o reinício do prazo da progressão de regime é inevitável, quer nas regressões reais (passagem dos regimes mais brandos aos mais rigorosos), quer nas regressões fictas (em que o regime fechado é o vigente e é mantido).

Tais conclusões, contudo, sabidamente não se estendem ao livramento condicional e ao indulto, pois tais benefícios não se sujeitam à lógica de estágios da progressão e são alcançáveis mediante o cumprimento de determinada fração da pena. Esta interpretação vem em crescente predominância e foi proclamada pelo C. STJ com as Súmulas 441 (livramento) e 535 (indulto).

Para a progressão, íntegro o efeito de interrupção dos lapsos. A Súmula 534 do C. STJ foi editada nesta linha: A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração”. O enunciado abrange a prática de novo crime doloso, por força do art. 52 da LEP, que o equipara à falta grave.

não procede a pretensão de estender os efeitos da falta grave, especificamente o reinício temporal, ao instituto da unificação de pena, tratado no art. 111 da LEP.

Dispõe o art. 111, § único, que: Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime”.

Adiante, o art. 118 afirma que o cumprimento de pena segue a rota regressiva em caso de: condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111) grifei, a fim de enfatizar que nem sempre ocorrerá a regressão.



nenhum desses dispositivos, como se percebe, contempla qualquer interrupção do cálculo do lapso. Daí o primeiro óbice, a falta de previsão legal, à automática alteração da data-base em razão da unificação.

E não é só. Retomo o raciocínio desenvolvido pelo Ministro Ricardo Lewandoski, no HC 101.023. De fato, a condenação superveniente, se (não é obrigatório) devolver o sentenciado ao meio fechado, reiniciará o lapso. não como ser diferente, pois, como visto, é preciso descontar certa fração de pena no regime vigente para avançar ao próximo.


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Mas a regressão em face da unificação de penas é uma possibilidade, não obrigatoriedade. Por vezes a nova condenação simplesmente deixará intocado o regime vigente: o reeducando permanece naquele em que está, seja o fechado, semiaberto ou aberto.



Exemplifico: se o cativo está no regime fechado a expiar 10 anos de reclusão e aporta na Vara de Execução uma nova guia de recolhimento, com penas a serem cumpridas em regime semiaberto, o Juízo, universal, das execuções deverá reunir as punições. Então, será feita a soma aritmética e, em tese, a manutenção do regime fechado (prevalente).

Ora, como não houve verdadeira regressão, visto que o regime fechado permaneceu inalterado, o argumento trazido à baila no julgado do Supremo Tribunal Federal não mais se justifica (novamente transcrevo as palavras do Ministro Lewandowski: seria ilógico regredir o regime do sentenciado sem se alterar o termo inicial para concessão de benefícios”).

Sem sequer se apartar do (correto) raciocínio do precedente da Corte Máxima, a melhor conclusão que surge é que não é a unificação de penas, por si só, que reinicia os requisitos objetivos do benefício, mas o efeito secundário (e facultativo) da efetiva regressão.

A interpretação agasalhada na decisão guerreada in casu, peca, assim, por punir o sentenciado com parâmetro em datas (decisão condenatória ou trânsito em julgado da condenação) que não dependem da vontade dele, impondo- lhe reinício de seus lapsos sem que alterado o regime. Seus benefícios são postergados, exclusivamente, em razão desta variável: tempo que o Estado consumiu para condená-lo e executá-lo.

Imaginemos um sentenciado primário repreendido com 10 anos reclusão, por crime hediondo. Logo, precisaria saldar 04 anos (2/5 de 10 anos) e, então, progrediria ao regime semiaberto. Após vencer a barreira dos 03 anos com exemplar comportamento carcerário, presencia a recepção, pela VEC, de guia de recolhimento com acréscimo de 06 meses de reclusão, em regime aberto, decorrente de condenação por delito anterior ao primeiro.

A se entender que os lapsos estão interrompidos pela simples unificação, serão desprezados 03 anos de correto comportamento, de maneira que, se antes 01 ano o separava do regime semiaberto, agora, com a unificação associada ao reinício, exsurge exigência de saldar novo lapso integral a partir do total de 07 anos e 06 meses (07 anos remanescentes da primeira pena + 06 meses da



segunda pena), isto é, cerca de 03 anos serão exigidos para a progressão1.
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Destarte, um fato que o Estado-Juiz deliberou por punir com 06 meses, em regime aberto, na prática gerará 02 anos adicionais (o quádruplo) no regime fechado, mesmo que o reeducando, desde o início da primeira pena, tenha mantido comportamento carcerário irrepreensível.

Claro que o montante adicional não deve ser ignorado: cuida-se de pena, legitimamente imposta, assegurado o direito do Estado de executá-la. A nova pena influenciará o cálculo do benefício, mas sem cumulativa recontagem do cálculo.



Dessa forma, aproveitando-se do exemplo anterior, se antes o lapso objetivo era quantificado sobre 10 anos (1ª pena), a nova base de cálculo, 10 anos e 06 meses (1ª e pena), será maior. Por conseguinte, o lapso da progressão será maior. Entretanto, o será proporcionalmente, sem dar a 06 meses de pena o efeito de dilatar em 02 anos a estadia em regime fechado.

Assim, fácil ver as graves distorções geradas pela postergação da data- base de benefícios, alterada, segundo a interpretação que tem prevalecido, para a data do trânsito em julgado da “nova”2 condenação, quando este deslocamento ao futuro decorre de unificação de penas que não se fez acompanhar de regressão.

O momento do trânsito em julgado de uma condenação depende de inúmeras variáveis e passa pela capacidade do aparato judicial, tão assoberbado, de processar e julgar número crescente de casos criminais. Estando a execução penal pautada no mérito comportamental do executado, causa estranheza que fatos alheios à vontade e controle deste interfiram no fluxo de cumprimento de pena, reiniciando prazos como se houvesse acontecido regressão.



Dessa maneira, embora tenha defendido corrente interpretativa diversa em outros julgamentos, após refletir melhor sobre a matéria conclui que a unificação de penas que não impõe regressão deve aumentar a exigência temporal dos benefícios futuros, mantendo intocada a data-base (termo inicial) destes.

nessa linha, apresento à colação o seguinte precedente, da relatoria do Exmo. Desembargador Luiz Antônio Cardoso: “(...) Tanto sem sentido considerar a data do trânsito em julgado da nova condenação para o Ministério Público, como termo inicial para análise do requisito objetivo para benefícios que, tivesse a acusação interposto apelação, embargos de declaração, recurso especial e/ou extraordinário, ficaria sempre por sua conta a data-base para benefício, pois atrasaria o trânsito em julgado. (...) Fosse qualquer outra


  1. Para tornar o cálculo mais prático, foi desconsiderado que a pena pelo delito comum exige 1/6 de

pena cumprida para fins de progressão.

  1. As aspas aqui estão como lembrete de que as guias de recolhimento são autuadas segundo a ordem cronológica de recebimento, assim, nem sempre a execução se reporta ao delito praticado.

a falta disciplinar de natureza grave por ele praticada, que não crime, como previstas no art. 50, da Lei de Execução Penal, inexistiriam datas de sentença condenatória e de trânsito em julgado, a serem consideradas ‘...data-base para concessão de benefícios...’, tudo evidenciando que, tal ‘data-base’ deve levar em conta uma conduta do condenado (falta grave) e não de um ato judicial (prolação de sentença condenatória), ou fato dela decorrente (trânsito em julgado), em que pese os respeitáveis precedentes indicados na
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r. decisão agravada, provindos de Tribunais Superiores - grifei (TJSP, Agravo em Execução Penal 0019087-54.2014.8.26.0000, rel. Des. Luiz Antonio Cardoso, Câmara Criminal, j. 08/07/2014).

Atos judiciais ou fatos decorrentes são acontecimentos alheios à subjetividade do agente, ainda que ele, desta vez, sim, por ato de sua vontade e responsabilidade, tenha praticado o delito que desencadeou a movimentação do aparelho persecutório. A prática deste delito, porém, terá suas repercussões desde a data do fato e, se ocorrer no curso da execução, é considerada falta grave (art. 52 da LEP).

Para solucionar a questão posta, imprescindível excluir a interrupção dos lapsos aquisitivos, mantendo-se, tão só, a soma das penas referentes às guias de recolhimento 01 e 02 (16 anos de reclusão e 06 meses de detenção).

Por oportuno, não vislumbro óbice na somatória das penas, visto que ambas são privativas de liberdade, uma da espécie reclusão e outra da espécie detenção.

não se desconhece o teor do art. 76 do Código Penal, a dispor que a execução de penas mais graves prefere às menos drásticas.

Tal dispositivo governa a ordem de penas concursivas na execução penal e, para ser aplicado, pressupõe:que as penas exequendas sejam incompatíveis, de forma que não possam ser cumpridas simultaneamente, impondo-se sua sequência temporal”, como ensina Sérgio Mazina Martins (Apud FRAnCO, Alberto Silva et all. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. Volume

1. Tomo I: parte geral. 6 ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 1219). Também adverte o citado Magistrado que a norma em questão”, referindo-se ao art. 76, não diz respeito à unificação de regimes prisionais diversos, esta sim regulada especificamente pelo art. 111 da LEP” (p. 1120).

O art. 111 da LEP soluciona a pluralidade de condenações, seja a reclusão ou a detenção, e determina a soma das penas e apuração, se o caso, de novo regime.

Como decidido pelo Supremo Tribunal Federal: O art. 111 da Lei de Execução Penal estabelece que, em condenação por mais de um crime, para a determinação do regime de cumprimento considera-se o resultado da soma ou unificação das penas, independentemente de serem de detenção ou



reclusão - grifei (RHC 118626, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 26/11/2013).
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Com efeito, a soma da reclusão à detenção é admitida, pois, como adverte Guilherme de Souza nucci, não existe diferença, na prática, entre estas espécies: uma e outra constituem pena privativa de liberdade. Assim, pondera o autor: Estabelecidos três anos de reclusão e dois de detenção, mas levando-se em conta o total de cinco anos de privação de liberdade, quando o condenado cumprir um sexto, pode o magistrado determinar a progressão (Código Penal Comentado, 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 490).



Dessa forma, não embaraço na determinação da soma da pena, abrangendo a reclusão e a detenção; não a medida é legal, dada a identidade de espécie punitiva, como benéfica ao sentenciado pelas particularidades do caso em concreto.

Explico. Caso se entenda pela impossibilidade de combinação entre reclusão e detenção, afirmar-se-á que são penas estanques e aquela será executada primeiro, porque mais gravosa, ficando a segunda reservada. Então, restaria ao agravante cumprir toda a reclusão (inicial fechado) e depois passar à detenção (inicial semiaberto). Ora, evidente que seria prejudicado se obtivesse o regime semiaberto, na sequência o aberto, finalizasse a pena reclusiva e, então, deparasse-se com a necessidade de cumprir a detenção, respeitando o regime inicial semiaberto. Retrocederia do aberto ao semiaberto por conta da detenção faltante, em inegável malefício, a menos que se entenda que a detenção seria inserida no montante total assim que a reclusão chegasse ao regime semiaberto



o que viria em choque com a premissa básica inicial, no sentido de que a reclusão e detenção seriam incombináveis.

Destarte, viável a soma de penas.

Pelo exposto, divergindo do d. Relator Sorteado, dou provimento ao agravo exclusivamente para afastar o novo marco inicial para fins de benefícios (data do trânsito em julgado da condenação); no mais, mantenho a soma de penas, pelos motivos elencados.

DInIZ FERnAnDO FERREIRA DA CRUZ, Juiz


ACóRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal 7012247-78.2015.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante EZEQUIEL FERREIRA BARBOSA, é agravado MInISTéRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V.U., de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto 11.881)
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O julgamento teve a participação dos Desembargadores GUILHERME DE SOUZA nUCCI (Presidente), LEME GARCIA e BORGES PEREIRA.



São Paulo, 26 de janeiro de 2016. GUILHERME DE SOUZA nUCCI, Relator



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