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ACÓRDÃO




Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação 1028371- 07.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado PROCOn FUnDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO COnSUMIDOR,

é apelado/apelante VIA VAREJO S/A.



ACORDAM, em Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “deram provimento ao apelo do PROCOn e negaram ao da Via Varejo S/A por V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto 10.090)
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O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores AnTOnIO CARLOS MALHEIROS (Presidente sem voto), MARREY UInT e CAMARGO PEREIRA.



São Paulo, 19 de janeiro de 2016. ROnALDO AnDRADE, Relator

Ementa: Apelação cível. Anulatória de ato administrativo. Ação ajuizada por grande cadeia varejista de móveis e eletrodomésticos. Práticas abusivas que não podem ser chanceladas pelo judiciário. Infração aos artigos 39, caput, e 55,


§4º, do Código de Defesa do Consumidor. Inclusão no momento da compra de produtos, à revelia e desconhecimento dos clientes, de garantia estendida e seguro de vida (morte em caso de roubo), os quais não foram pedidos ou mesmo autorizados pelos clientes, que tampouco receberam qualquer contrato, informativo ou apólice. Demandante que não logrou demonstrar que os contratos de garantia estendida e seguro de vida, atrelados aos produtos comercializados foram vendidos em decorrência de expressa solicitação dos consumidores, vez que juntou ao feito formulários de proposta e certificado de seguro, não trazendo, todavia, qualquer prova de que os consumidores tenham assinado estes documentos. Não demonstrando, pois, a anuência ou conhecimento dos consumidores acerca destas operações. Correição dos critérios utilizados para imposição da penalidade administrativa pelo Procon e também dos parâmetros adotados para a estimação dos rendimentos diante da recusa da demandante em apresentar documentos para esta finalidade. Bem dimensionado, na hipótese, o poder discricionário e as atribuições institucionais voltadas à defesa da coletividade de consumidores e das boas relações e práticas entre estes e os fornecedores. Poder de polícia fiscalizatório conferido

pela Lei Estadual 9192/95. Prática que não se referiu apenas a algumas lojas da rede, revelando, ao revés, verdadeira política institucional a abranger todo o conjunto de filiais. Negado provimento ao apelo da cadeia varejista autora. Provido o apelo da Fundação Procon.
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VOTO

Trata-se de recurso de apelação interposto em face da r. sentença de fls. 979/986 proferida nos autos de ação anulatória de ato administrativo ajuizada por Via Varejo S/A, razão social da cadeia varejista Ponto Frio em face da contra Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor PROCOn.

Referida sentença, de relatório adotado, julgou parcialmente procedente o pedido constante da inicial para declarar a nulidade do AIIMP 00587- D8 apenas no tocante à multa aplicada, sendo determinado o seu recálculo pelo PROCOn, mantida a causa que lhe serviu de fundamento.



Assentando o juízo, na oportunidade, quanto à análise da multa, nos termos estabelecidos nos artigos art. 29 da Portaria 26/2006, com redação dada pela Portaria 33/2009 que a condição econômica do infrator é tirada da média da receita bruta, apurada com base nos 03 meses anteriores à lavratura do auto de infração, tendo o Procon apresentado o valor de 290 milhões de reais para cada um dos três meses anteriores, sem apontar de onde colhera tais dados.

não obstante, que a autora, por sua vez, demonstrou que as vendas se deram por seis unidades, com receita bruta mensal bastante inferior aos apontados R$ 290.000.000,00 [fls. 127], o que inquina de nulidade o auto de infração lavrado e, por consequência, a multa fixada, devendo a Administração corrigi-los de acordo com os valores documentalmente comprovados, que, no caso, perfazem a quantia de R$6.893.742,15 (seis milhões, oitocentos e noventa e três mil, setecentos e quarenta e dois reais e quinze centavos).

Ressaltando, no mais, o órgão judicante de primeira instância que o dispositivo da Portaria era suficientemente claro ao estabelecer que a receita a ser considerada é a da unidade infratora ou a soma daquelas onde se cometeram as infrações e não de toda a rede de lojas. De modo, que a requerida, deixara de observar seus próprios normativos.



Dessarte, em conclusão, sendo o valor da multa estipulado conforme 03 critérios gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor e tendo a Administração inobservado a correta análise/indicação de dois destes (gravidade da infração e condição econômica do fornecedor), declarou a nulidade do auto de infração de fls. 98 e condenou o PROCON a lavrar outro, com as observações acima, para que após fosse dado vista à

demandante, prosseguindo-se no processo administrativo.


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Contra a sentença em referência apelaram ambos os litigantes.

O Procon, pugnando por sua reforma no que se refere à sistemática estabelecida para o cálculo da multa e a parte demandante, pugnando pelo acolhimento integral dos pedidos deduzidos na peça inauguratória.

As razões recursais do Procon estão acostadas, às fls.997/1001.



nestas defende a regularidade e legalidade dos critérios utilizados apontando a correição destes sob o fundamento de que as práticas que ensejaram a autuação tinham dimensão institucional, não se restringindo, apenas, a algumas lojas da rede.

A demandante, por seu turno, acostou ao feito suas razões recursais, às fls. 1030/1056, nas quais requer a reforma para decretar a total procedência da demanda, haja vista a instrução das reclamações que fundamentaram o auto de infração sub judice, em clara inobservância à Portaria normativa 21, de 12/04/2005 (fls. 594/597), da própria apelada, que inviabilizou seu exercício ao direito de ampla defesa; ou ainda, subsidiariamente, (ii) seja reformada a sentença para decretar a total procedência da demanda, haja vista a ausência de infração às normas consumeristas, pois a aquisição de produtos pelos consumidores se deu na modalidade bilhete, admitida consoante alega pelo ordenamento, sendo impossível à demandante produzir prova de solicitação verbal, de modo que não restou caracterizada a infração ao artigo 39, caput, afastando, consequentemente, a infração ao artigo 55, § 4º, ambos do Código de Defesa do Consumidor; ainda subsidiariamente, (iii) seja reformada para decretar a parcial procedência da demanda, haja vista a impossibilidade de aplicação de pena pecuniária ante a infração ao artigo 55, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, à luz de sua própria redação que prevê como pena a desobediência; bem como, (iv) na remota hipótese de ser afastada a nulidade total do auto de infração em razão de sua instrução, seja reformada para decretar a parcial procedência da demanda, mantendo como fundamento do auto de infração apenas as reclamações F.A.s n.º 0810-249.020-9, n.º 0810- 300.805-2 e n.º 0810-299.404-1, pois todas as demais enumeradas no auto não foram instruídas com documentos que não identificaram o consumidor que as formulou, nulidade parcial que implica frontalmente no valor da multa, cujo recálculo foi determinado na r. sentença; e ainda, caso desacolhidos os pedidos acima, seja reformada a r. sentença para condenar o Procon em custas e honorários advocatícios, pugnando pela fixação em sua alíquota máxima.

Ambos os recursos receberam resposta.

Contrarrazões recursais da demandante, às fls. 1017/1029, nas quais defende a ratificação do julgado.



nesse passo, sustenta que as práticas em referência limitaram-se a 06

(seis) lojas, sendo, ainda registradas apenas 10 reclamações num período de 09 meses, diante de um total de 400 filiais e milhares de operações de venda realizadas diariamente.


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Assim, advoga que a conduta descrita nas reclamações não pode, em hipótese alguma, ser considerada institucional, nos termos do próprio artigo 32, da Portaria Normativa Procon 33 (fls. 654/662):

Art. 32. A condição econômica do infrator será aferida pela média de sua receita bruta, apurada preferencialmente com base nos 3 (três) meses anteriores à data da lavratura do auto de infração, podendo a mesma ser estimada pelo órgão.

§ A receita considerada será referente à do estabelecimento onde ocorrer a infração, salvo nos casos de infrações que atinjam outros estabelecimentos do mesmo titular, caso em que suas receitas também deverão ser computadas.

Pontua, no mais, que a apelante não impugnou especificamente a r. sentença no tocante à inobservância de sua própria Portaria, de modo que sua manutenção à luz do ordenamento jurídico pátrio é medida que se impõe, pois deu a solução adequada ao caso concreto.

Contrarrazões do Procon, às fls. 1061/1075, nas quais refuta o

inconformismo recursal da demandante. é o relatório.

Cuida a controvérsia de ação anulatória ajuizada por Via Varejo S/A (Ponto Frio), em face do PROCOn/SP, tendo por objeto o auto de infração 00587-D8 (fls. 98), que ensejou a abertura do Processo Administrativo n.º 1360/2011 no âmbito daquela Fundação (fls. 98/fls. 533).



De acordo com a aludida autuação, a demandante teria infringido os artigos 39, caput, e 55, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, tudo conforme reclamações de consumidores que instruíram o Auto em comento (fls. 102/126).

Quanto ao mérito das autuações tem-se que estas estão muito bem delineadas, não havendo, pois se falar em seu afastamento.

Acertado o entendimento do Procon ao asseverar que nestes autos não se discute a possibilidade de contratação de seguro por “bilhete”, como defende a empresa autuada, ao revés, a falta de prova da manifestação inequívoca da vontade de contratar o seguro por parte de seus consumidores, extraindo- se dos autos que a varejista demandante incluiu, no momento da compra de produtos, à revelia e desconhecimento de seus clientes, garantia estendida e, pasme, seguro de vida (morte em caso de roubo), os quais não foram pedidos ou mesmo autorizados pelos clientes, que tampouco receberam qualquer contrato, informativo ou apólice.

Sob esse enfoque a demandante não logrou demonstrar que os contratos de garantia estendida e seguro de vida, atrelados aos produtos comercializados foram vendidos em decorrência de expressa solicitação dos consumidores, pois juntou ao feito formulários de proposta e certificado de seguro, não trazendo, todavia, qualquer prova de que os consumidores tenham assinado estes documentos. não demonstrando, pois, a anuência ou conhecimento dos consumidores acerca destas operações.
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Valendo, ainda, mencionar que os seguros em questão estavam atrelados a produtos diversos como móveis, para o quarto, móveis para a cozinha, mesa, cadeiras, não se vislumbrando qualquer pertinência ou utilidade na contratação de seguro de vida por morte por roubo relativo a estes bens.

nesse contexto, o fornecimento de produto ou serviço não solicitado é vedado pelo artigo 39 do CDC, cujo rol de condutas, como cediço, é meramente exemplificativo. Assim, ao haver qualquer conduta limitativa ou ofensiva ao direito do consumidor, como na hipótese em apreço, enquadrar-se-á esta como infratora do caput do mencionado artigo, tratando-se, pois de prática abusiva, a qual não pode ser chancelada pelo judiciário. não merece chancela, ainda, diante de todos os elementos e circunstâncias que permeiam a presente casuística alegações acerca do diminuto número de reclamações se comparadas ao tamanho da rede de lojas da demandante.

Quanto à infração ao artigo 55, § do Código de Defesa do Consumidor, antes da lavratura do auto de infração, a partir das reclamações registradas por consumidores, a Fundação Procon proporcionou o contraditório para a comprovação das contratações por parte da ora Recorrente, tendo sido expedido auto de notificação 00132 - Série D8, instruído com cópia das reclamações feitas, determinando a apresentação de cópia do contrato de seguro assinado pelos consumidores no dia 10.03.2011, recebida em 24fevereiro2011, no entanto, não respondida referida notificação que constitui meio relevante para atuação fiscalizatória, de modo que seu descumprimento é considerado desobediência.

nesse diapasão, mencione-se que a responsabilidades civil, penal e administrativa são autônomas entre si, ou seja, a responsabilidade no campo administrativo independe de consequências civis e penais decorrentes do descumprimento da norma jurídica. Ademais, o artigo 56 do Código de Defesa do Consumidor é expresso em determinar que as infrações das normas previstas no Código ficam sujeitas às penas por ele relacionadas, sem prejuízo de sanções criminais ou civis.

Quanto à pena aplicada, vale anotar que a sentença comporta reforma. nesse diapasão, revelam os autos que as vendas de seguro de vida e garantia

estendida não se restringiam apenas a algumas lojas da rede, apresentando em

verdade características contundentes de política empresarial afeita a toda rede.

Portanto nota-se que a pena base fora fixada nos termos do artigo 32,


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§1°, da Portaria normativa Procon 26/06 (com nova redação dada pela Portaria normativa Procon 33/09) que dispõe sobre os critérios de apuração da condição econômica do ofensor. Assim sendo, a receita bruta mensal do fornecedor, referente, a três meses contemporâneos à infração, consiste em base de cálculo válida, consoante critério utilizado pelas Leis 9317/1996 e Leis 9841/99 para distinção do porte econômico da empresa.



não devendo ser olvidado que um dos objetivos da pena em dinheiro é justamente desestimular a prática de novas condutas violadoras das disposições consumeristas.

não havendo, pois, irregularidade dos critérios de aferição da pena, tampouco do critério adotado para a estimação dos rendimentos diante da recusa da demandante em apresentar documentos a este mister, nos termos do artigo 17 da Portaria.

Portanto, sob qualquer ótica que se analise a casuística não se constata qualquer impropriedade ou mácula na gradação da conduta, pois em consonância com os ditames da Portaria 26/2006, valendo-se a requerida, na ocasião, de seu poder discricionário e atribuições institucionais voltadas à defesa da coletividade de consumidores e das boas relações destes com os fornecedores, exercendo o poder de polícia que lhe foi conferido pela Lei Estadual 9192/95, observando, no mais, o regramento disciplinar imposto pela Portaria 26/06 e os parâmetros dos artigos 56 e 57 do Código de Defesa do Consumidor.

Deve, assim sendo, ser negado provimento ao apelo da demandante, Via Varejo S/A e dado provimento ao apelo da Fundação Procon, restabelecendo-se, dessarte, o valor original da multa aplicada.

Com a reforma do julgado a requerida passa a condição de sucumbente; deverá, portanto, arcar com os ônus que da sucumbência decorrem, incluso o pagamento de verba honorária advocatícia ao patrono da requerida esta arbitrada no importe de 10% do valor atribuído à causa, devidamente atualizado.

Consideram-se prequestionados, para fins de possibilitar a interposição de recurso especial e extraordinário, todos os dispositivos de lei federal e normas da Constituição Federal mencionados pelas partes.

Ante os fundamentos exposto dá-se provimento ao apelo da requerida e nega-se provimento ao apelo da demandante.



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