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3. Afasto a preliminar. Acolho a prejudicial e, em face da prescrição, julgo extinto o processo (art. 269, IV, do CPC).



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ACÓRDÃO




Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação 0008663- 60.2010.8.26.0624, da Comarca de Tatuí, em que é apelante LUIZ GOnZAGA VIEIRA DE CAMARGO, é apelado MInISTéRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de o Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento ao recurso. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto 11.543)

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALIEnDE RIBEIRO (Presidente sem voto), DAnILO PAnIZZA e RUBEnS RIHL.



São Paulo, 2 de fevereiro de 2016. VICEnTE DE ABREU AMADEI, Relator

Ementa: APELAÇÃO Ação Civil Pública – Município de Tatuí Improbidade administrativa


  • Demissão de servidora pública - Perseguição política Ato demissionário revisto em outro feito, anulado por vícios insanáveis, com decisão para a reintegração ao cargo Danos ao erário em sentido próprio inexistente Ausência de má-fé, dolo, culpa grave, desvirtuamento moral ou perseguição política

  • Ato ímprobo no quadro dos artigos 10 e 11, ambos da LIA, não configurado Sentença de procedência reformada para a improcedência da demanda APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA.

  1. Sem comprovação de ato lesivo ao erário, em sentido próprio, é inviável qualificação de improbidade administrativa no molde do art. 10 da Lei 8.429/92.

  2. Sem desonestidade, má-fé, dolo ou culpa grave não se configura improbidade administrativa no quadro dos arts. 10 e 11, ambos da Lei nº 8.429/92.



VOTO

Trata-se de apelação interposta por Luiz Gonzaga Vieira de Camargo (réu), na qualidade de Prefeito do Município de Tatuí, em ação civil pública por improbidade administrativa movida pelo Ministério Público do Estado de São

Paulo (autor), em face da r. sentença (fls. 1.425/1.441), que extinguiu o feito sem resolução do mérito com relação à Prefeitura Municipal de Tatuí, nos moldes do art. 267, VI, do CPC e, quanto ao corréu Luiz Gonzaga, julgou procedente a demanda, para reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa por violação do art. 10, caput, e do art. 11, I, ambos da Lei de Improbidade Administrativa (LIA), condenando-o à suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos e ressarcimento integral do dano correspondente à condenação nos autos do Processo 0001000-60.2010.8.26.0624, nos termos do art. 12, II e III, da LIA, sem condenação do autor ao pagamento da verba honorária, todavia, condenando-o ao pagamento das despesas do processo.
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Os Embargos de Declaração (fls. 1.446/1452) foram rejeitados (fls. 1458). Irresignado, apela o réu (fls. 1462/1491) para a reforma total da r. sentença, alegando, preliminarmente, a nulidade da r. sentença, ante a ausência



de representação válida no processo e o cerceamento de defesa; e, no mérito,

em síntese, que não houve trânsito em julgado do Processo 0001000- 60.2010.8.26.0624, e, daí, impossível a sua condenação no presente feito ao ressarcimento dos danos, cuja decisão pende de apreciação de recurso interposto nesta Corte; a legalidade do processo administrativo disciplinar que culminou com a demissão da servidora pública, ressaltando que o mérito do ato praticado não pode ser atacado pelo Poder Judiciário; a referida servidora fez acusações infundadas, caracterizando, assim, denunciação caluniosa; não houve melhorias no serviço público prestado após a denúncia da servidora demitida, pois nunca houve deficiência no serviço prestado, apontando, em reforço, a decisão do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que aprovou as contas de sua gestão frente à Prefeitura Municipal de Tatuí; e, inexistir, nos autos, qualquer prova de perseguição política à servidora demitida, desvio de finalidade na pena aplicada, má-fé ou dolo que possa caracterizar o ato praticado como ímprobo.

Recebido o recurso no duplo efeito (fls. 1.504), foi contrariado (fls. 1.509/1.514), e os autos subiram a esta C. Câmara de Direito Público, em virtude do anterior julgamento do AI 0018167-85.2011.8.26.0000.

A D. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo desprovimento do

recurso do autor (fls. 1.518/1.522).

é o relatório, em acréscimo ao da r. decisão recorrida. Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do recurso.

não nulidade alguma que possa contaminar a r. sentença atacada, em virtude de ausência de representação processual no período em que se abriu a fase de produção de provas.

Observe-se, ainda, que apenas se justifica nulidade para dilação probatória, quando a prova pretendida for lícita, pertinente e necessária à intelecção do Juízo para a distribuição do justo, não se encontrando, no caso, satisfeito este

último requisito.
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De fato, as exaustivas provas produzidas neste feito, inclusive as emprestadas daquele outro, foram e são suficientes para formar a convicção do Juízo acerca dos fatos necessários à declaração do direito, respeitados os limites postos pela demanda.

Assim, nulidade da r. sentença não há, apontando-se, ainda, que as provas se destinam ao magistrado, e não às partes, e livre é o seu convencimento motivado.

Dessa forma, a preliminar não vinga.

Cuida-se de ação de improbidade administrativa cujo cerne é saber se houve a prática ilegal e ímproba, no ato de demissão de servidora pública estatutária, em virtude de suposta situação de perseguição política, vergastando, assim, os princípios da moralidade administrativa.

Em que pese o entendimento contrário, sobretudo o esposado na r. sentença, a demanda é improcedente e, daí, o apelo do réu vinga.

A r. sentença baseou-se na decisão de outro feito (Processo 0001000-60.2010.8.26.0624) para condenar o réu à perda da função pública e ao ressarcimento do dano provocado ao erário em virtude da condenação ao pagamento de danos morais naquele processo.



Pois bem, de saída, observe-se que, em segundo grau de jurisdição, neste outro feito, afastou-se a indenização por dano material referente aos gastos contratuais com honorários de advogado, bem como por dano moral, sob a tese de que o processo administrativo disciplinar classificou-se no âmbito do regular exercício de direito, em que pese os desvirtuamentos dissecados na presente decisão (cf. voto do relator na AP 0001000-60.2010.8.26.0624, j. em 20/05/2015). Confira, ainda, a ementa deste julgado:

ADMINISTRATIVO - AÇÃO ANULATÓRIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE - SERVIDORA PÚBLICA APENADA COM DEMISSÃO - INFRINGÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO REGULAR E DA AMPLA DEFESA - INAUGURAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR FULCRADA NA LEI 8.112/90, PORTANTO, EM FRANCA INOBSERVÂNCIA À LEGISLAÇÃO PRÓPRIA A QUE SE SUBMETEM OS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE TATUÍ, E DE CUJO CONTEÚDO SEQUER SE INFERE A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO - DECISÃO FINAL QUE, ADEMAIS, SURPREENDEU A AUTORA COM A IMPUTAÇÃO DE INFRAÇÕES FUNCIONAIS NÃO CONTIDAS NA PORTARIA INAUGURAL - NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO MANIFESTA E HÁBIL A AUTORIZAR A RESPECTIVA REINTEGRAÇÃO AO CARGO PÚBLICO - DESCABIMENTO, CONTUDO, DO DANO MORAL E DO

PAGAMENTO DOS DANOS MATERIAIS CONSUBSTANCIADOS NO RESSARCIMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO - REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA E RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.” (Ap. 0001000-60.2010.8.26.0624, 13ª Câmara de Direito
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Público, rel. Des. Ferraz de Arruda, j. em 20/05/2015).



Assim, está enfraquecida a assertiva de ocorrência de dano ao erário, pois a mera reintegração no cargo acompanhada da condenação ao pagamento dos vencimentos no período de afastamento, a rigor, classifica-se como reflexo automático do status quo anterior ao rompimento forçado do vínculo funcional, não propriamente como diminuição ou prejuízo patrimonial do ente público. Logo, observada a ausência de lesão patrimonial ao erário, em sentido próprio, afasta-se a hipótese de improbidade pelo art. 10 da LIA, restando, então, apenas a hipótese do art. 11 da mesma lei. Mas, ainda que assim não se entenda, os demais argumentos pelos quais se verifica a não ocorrência do ato ímprobo no quadro do art. 11 da LIA, adiante expostos, também vingam, aqui, para, afastar o enquadramento de improbidade no art. 10 da mesma lei.

Com efeito, quanto à suposta imoralidade praticada pelo réu, é preciso considerar, ainda, a independência entre a ação de reintegração no cargo (e indenizatória) e a de improbidade administrativa (de feição censória ou punitiva). Logo, o fato de que naquele feito ter sido reconhecida a nulidade do ato administrativo praticado, por alguma ilegalidade, isso, em si, não é razão para se afirmar ocorrência de improbidade administrativa, que exige a verificação de ato manifestamente desonesto, com dolo rompedor dos princípios da moralidade administrativa própria, ou, pelo menos, culpa grave nesta direção.

é, ainda, o mesmo entendimento esposado pela Suprema Corte, que se extrai, mutatis mutandi, do seguinte aresto:

(...) A jurisprudência da Suprema Corte é pacífica no sentido da independência entre as instâncias cível, penal e administrativa (...).” (RMS 28919 AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. em 16/12/2014, Acórdão Eletrônico DJe-029, divulg. em 11/02/2015, public. em 12/02/2015).

E, repita-se, para a aferição do ato ímprobo, é necessária a comprovação do dolo, conforme o entendimento do E. STJ, mormente nas capitulações apontadas no art. 11 da LIA:

(...) Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10. (...)” (AIA 30 AM, rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte



Especial, j. em 21/09/2011, DJe 28/09/2011);
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(...) ‘este Superior Tribunal se manifestou no sentido de que, para fins de caracterização de aplicação da regra contida no art. 11 da Lei 8.429/92, faz- se necessário perquirir se o gestor público comportou-se com dolo, ainda que genérico. (...) não se pode perder de vista o caráter excessivamente aberto das palavras utilizadas pelo legislador quando formulou o citado dispositivo legal (...). O art. 11 exige adequada interpretação, pois não seria razoável, por exemplo, entender que a simples violação ao princípio da legalidade, por si só, ensejaria a caracterização de ato ímprobo. Seria confundir os conceitos de improbidade administrativa e de legalidade. (...) o legislador infraconstitucional peca pelo excesso e acaba por dizer que ato de improbidade pode ser decodificado como ‘toda e qualquer conduta atentatória à legalidade, lealdade, imparcialidade etc. Como se fosse possível, de uma penada, equiparar coisas, valores e conceitos distintos. O resultado é o arbítrio. Em síntese, não pode o legislador dizer que tudo é improbidade’. (...) é de se registrar a grande preocupação com o assustador caráter aberto do caput do art. 11 da LIA. Isto porque uma lei tão severa como a de improbidade administrativa, capaz de suspender direitos políticos, determinar a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário (...), traz em seu contexto que o descumprimento, por qualquer ação ou omissão, dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, bem como as hipóteses exemplificadas nos incs. I ao VII do art. 11 caracterizam a improbidade. que se ter temperamentos ao interpretar a presente norma, pois o seu caráter é muito aberto, devendo, por esta razão, sofrer a devida dosagem de bom senso para que mera irregularidade formal, que não se subsume como devassidão ou ato ímprobo, não seja enquadrado na presente lei, com severas punições. Todavia, não são todos os atos administrativos ou omissões que colidem com a imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições que darão azo ao enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa. Apesar de serem objeto de inserção no caput do art. 11, dado o caráter bem aberto da norma, como dito alhures, não podem ser enquadrados como ímprobos os atos omissivos ou comissivos que firam a legalidade ou a imparcialidade, caracterizando-se em meras ilegalidades. A má-fé, caracterizada pelo dolo, comprometedora de princípios éticos ou critérios morais, com abalo às instituições, é que deve ser penalizada, abstraindo- se meros pecados venais, suscetíveis de correção administrativa.’ (...)”

(EDcl no MS 16385 DF, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, j. em 27/02/2013, DJe 06/03/2013);



(...) As infrações tratadas nos arts. e 10, da Lei 8.429/92, além de dependerem da comprovação de dolo ou culpa por parte do agente supostamente ímprobo, podem exigir, conforme as circunstâncias do caso, a prova de lesão ou prejuízo ao erário. Com relação ao artigo 11 da Lei de Improbidade, no tocante ao elemento subjetivo, [...] pacificou a

jurisprudência desta Corte em reconhecer que as condutas descritas no artigo 11 da Lei de Improbidade dependem da presença do dolo, ainda que genérico. Consequentemente, afasta-se a responsabilidade objetiva dos administradores, não se fazendo necessária a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública. (...)” (EREsp 917437 MG, rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, j. em 13/10/2010, DJe 22/10/2010);
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(...) extremo seria exigir, para fins de enquadramento no art. 11 da LIA, que o agente ímprobo agisse com dolo específico de infringir determinado preceito principiológico. Caso fosse essa a intenção do legislador, poderíamos dizer que as situações previstas nos incisos do mencionado dispositivo configurariam rol enumerativo das condutas reprováveis, o que é absolutamente inaceitável, diante da redação do caput, ao mencionar ações e omissões que ‘notadamente’ são passíveis de sanção. (...)” (EREsp 654721 MT, rel. Minª Eliana Calmon, Primeira Seção, j. em 25/08/2010, DJe 01/09/2010).

E, no caso em tela, má-fé, imoralidade, dolo ou culpa grave não houve no ato de demissão praticado pelo réu.

É que, nada obstante o vício formal que justificou a nulidade da demissão e a reintegração da servidora no cargo (falta de adequada correlação entre o ato demissional e a portaria inaugural em face da motivação expressa no ato de demissão, que terminou colhendo a servidora de surpresa e cerceando seu direito de defesa: cf. Ap. 0001000-60.2010.8.26.0624, j. em 20/05/2015), havia, à época dos fatos, pelo ângulo da análise material da infração, fundadas razões que autorizavam vislumbrar possível infração funcional grave, que se amoldava aos normativos municipais invocados pelo Prefeito para basear a demissão, nada obstante o erro formal em que incidiu.

Reporto-me às denúncias que a servidora fez ao Conselho Federal de Serviço Social - CFESS, juntado naquele outro processo (fls. 358/363), no qual ela fez pesadas acusações à primeira dama, à gestão política desastrosa e corrupta, além de ineficiência por ignorância do secretário, por exemplo.

note-se, ainda, que essas graves acusações, ora genéricas, ora despidas de comprovação, em tese, poderiam configurar infração funcional igualmente grave, pela forte carga do ataque à honra dos gestores públicos.

Ora, de acordo com o art. 318, I e IV, da Lei Municipal 826/68, o réu, então, entendeu, até mesmo ante o arquivamento do inquérito civil promovido pelo Ministério Público e o resultado da fiscalização do Conselho Regional de Serviço Social - CRESS, que a autora havia praticado ato passível de demissão (art. 318 da LM 826/68), por prática de ilícito contra a Administração (inciso

I) e insubordinação (inciso II).



Daí, no exercício de suas atribuições, o réu, na qualidade de Prefeito Municipal, demitiu a servidora, nada obstante houvesse, no processo

administrativo correlato, parecer contrário, pela inocência dela.


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é verdade que a reintegração da servidora demitida era devida e que houve ilegalidade na demissão dela pelo mencionado vício formal; todavia, daí, descambar para ato imoral e ímprobo é distância que não se vence sem a comprovação da má-fé, do dolo ou da culpa grave.



E, repita-se, má-fé, deslealdade, dolo ou culpa grave, no caso, não estão configurados, ante a possível infração funcional grave pelo teor, a princípio, e em tese, falso de denúncias efetuadas pela servidora, que poderia apontar, então, para a figura ilícita do abuso de denúncia ofensiva à honra alheia (desacompanhadas de provas, de circunstâncias comprobatórias, de nomes, etc., com especial observação de que nada ficou comprovado no inquérito civil correlato do Ministério Público do Estado de São Paulo).

Houve, então, ilegalidade no ato praticado pelo réu, mas nem toda ilegalidade é imoralidade administrativa estrita, passível de punição, observando que, se, de um lado, não foi possível afirmar serem verdadeiras as acusações feitas pela servidora, de outro, também não é possível afirmar teratologia ou motivo torpe, fundado apenas em perseguição política, no ato demissionário do Prefeito.

Anote-se, ainda, que é do autor, em ação civil pública por improbidade administrativa, o ônus probatório do alegado ato ímprobo, que inclui a má-fé, dolo, culpa grave ou desonestidade do agente (Ap. 994.09.315209-9, 11ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Francisco Vicente Rossi j. 02/08/2010).

Portanto, neste quadro, mesmo que se ventile a assertiva de ilicitude, forçoso reconhecer, mais uma vez, que dela, em si, não se pode saltar para afirmação de desonestidade, perseguição política ou má-fé, comprometendo, deste modo, a configuração da improbidade (afinal, improbidade administrativa pressupõe um ato ímprobo, desonesto, eivado de ”: Ap. 0018692- 23.2008.8.26.0566, rel. Des. Franklin Nogueira, j. 22/02/2011).

Verifique-se, mais uma vez, o posicionamento do E. STJ sobre a matéria,

nas doutas assertivas do eminente Min. Napoleão Nunes Maia Filho:

O ato ilegal adquire os contornos de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvada pela má-intenção do administrador, caracterizando a conduta dolosa; a aplicação das severas sanções previstas na Lei 8.429/92 é aceitável, e mesmo recomendável, para a punição do administrador desonesto (conduta dolosa) e não daquele que apenas foi inábil (conduta culposa).” (AgRg no AREsp 21.662/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. em 07/02/2012, DJe de 15/02/2012);

Não há, pois, violação culposa dos princípios explicitados no art. 11. Ninguém é desonesto, desleal ou parcial por negligência. Ou o agente público labora movido pelo dolo (e pratica ato de improbidade) ou não se



aperfeiçoa a figura do art. 11. Seja in vigilando, seja in comittendo, seja in omittendo, seja in custodiendo, a culpa não cabe na consideração dos atos de improbidade alocados no art. 11, conforme orienta a doutrina.” (REsp 1530234/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. em 06/10/2015, DJe 15/10/2015).
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Enfim, equívocos formais, até os de interpretação de preceitos legais e falhas na compreensão do real ilícito, ou na aplicação exata dos princípios do processo administrativo disciplinar (entre eles o de correlação entre a portaria acusatória e o ato demissional, em seus fundamentos jurídicos, por exemplo), podem, de fato, indicar irregularidades, mas sem grave teratologia, deslealdade administrativa, desonestidade e má-fé, não improbidade, quer no quadro do art. 11, quer no quadro do art. 10, ambos da LIA.



Por estas razões, então, vinga o apelo do réu e a r. sentença deve ser reformada para a improcedência da demanda.

Por fim, dou por prequestionados todos os preceitos apontados nesta fase recursal, observando ser desnecessário o destaque numérico dos dispositivos legais (STJ, EDcl no RMS 18.205, rel. Min. Felix Fischer).



Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário do réu, para, reformando a r. sentença, decretar a improcedência da demanda, sem condenação em verba honorária.



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