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ACÓRDÃO




Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação 1003829- 35.2014.8.26.0663, da Comarca de Votorantim, em que é apelante FAZEnDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado W.P.S. (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: nEGARAM PROVIMEnTO AO RECURSO E, DE OFÍCIO, AFASTARAM

A APLICAÇÃO DA LEI nº 11.960/09. V.U., de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto 21.385)



O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS EDUARDO PACHI (Presidente) e DéCIO nOTARAnGELI.

São Paulo, 1 de fevereiro de 2016. MOREIRA DE CARVALHO, Relator

Ementa: “APELAÇÃO Servidor público aposentado


Pedido de conversão em pecúnia de benefício de licença-prêmio não usufruído Possibilidade Indeferimento que poderia levar ao enriquecimento sem causa da Fazenda Inaplicabilidade da Lei 11.960/09 Verba honorária mantida Sentença parcialmente reformada, de ofício, apenas afastar a aplicação da Lei 11.960/09 Recurso desprovido, com observação.”

VOTO

Trata-se de ação sob o rito ordinário ajuizada por W.P.S. em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Alega ser policial militar na reserva e não ter usufruído do período de 90 dias de licença-prêmio, motivo pelo qual, requer a sua conversão em pecúnia, com os acréscimos legais.

A sentença de fls. 40/45 julgou parcialmente procedente a ação, para condenar a ao pagamento em pecúnia de 90 dias de licença prêmio adquiridas e não gozadas pelo autor, sem incidência de imposto de renda e descontos previdenciários, acrescidos de correção monetária e juros de mora, nos termos da Lei 11.960/09 e condenou o ente público ao pagamento das custas, despesas

processuais e verba honorária, fixada em 10% do valor a ser executado.
Jurisprudência - Direito Público

Acesso ao Sumário

Apela a Fazenda do Estado (fls. 49/54). Alega a impossibilidade da conversão da licença prêmio em pecúnia, impossibilidade de indenização e ausência de enriquecimento ilícito. Postula, subsidiariamente, a redução da verba honorária.



Foram apresentadas contrarrazões ao recurso (fls. 58/64).

Vieram os autos para julgamento.

RELATEI.


De acordo com a certidão de fls. 17/19, verifica-se que o apelado deixou de usufruir um período de noventa dias de licença-prêmio, tendo posteriormente, passado para a inatividade, motivo pelo qual busca a indenização.

nesta linha, tem-se que em 10 de junho de 2008 adveio a Lei Complementar Estadual 1.048/2008, cujo art. dispõe, in verbis:

Art. - Na hipótese de se tornar inviável o gozo de licença-prêmio, na forma prevista nesta lei complementar, em virtude de exoneração ‘ex officio’, aposentadoria por invalidez permanente ou falecimento, será paga ao ex- servidor ou aos seus beneficiários, conforme o caso, indenização calculada com base no valor dos vencimentos do cargo ocupado, referente ao mês de ocorrência.

E, a modificação procedida pela Lei Complementar Estadual 1.048/2008, no sentido de que O funcionário deverá aguardar em exercício a apreciação do requerimento de gozo da licença-prêmio (art. - que alterou o art. 214, “caput”, da Lei 10.261/1968), ou mesmo, a necessidade de prévia e oportuna apresentação de requerimento de gozo (art. - que alterou o art. 213, § 2º, da Lei 10.261/1968), não impedem o pagamento, em pecúnia do benefício, pois, o próprio art. 213, § , item “1”, da Lei 10.261/1968 (alterada pela Lei Complementar Estadual 1.048/2008), determina que Caberá à autoridade competente: “adotar, após manifestação do chefe imediato, sem prejuízo para o serviço, as medidas necessárias para que o funcionário possa gozar a licença-prêmio a que tenha direito;”

Dessa forma, se tais medidas não foram tomadas (como ocorreu na hipótese em estudo), ao permitir a Administração que o servidor se aposentasse sem usufruir todos os direitos que, por lei, lhe são atribuídos, estaria praticando verdadeiro ato ilícito, com imposição do dever de indenização; no caso, com o pagamento em pecúnia.

In casu, houve, no mínimo, indeferimento tácito ao gozo, pois a Administração calou-se permitindo que o servidor se aposentasse sem que tomasse as medidas exigidas pela nova legislação.

Por outro lado, ainda que não houvesse norma jurídica expressa a inspirar

o caso concreto, o Superior Tribunal de Justiça posiciona-se no sentido de que a licença-prêmio não usufruída por servidor público deve a ele ser indenizada após passar à inatividade, sob pena de haver locupletamento da Administração Pública, a saber:


Jurisprudência - Direito Público

Acesso ao Sumário


ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APOSENTADORIA. VIOLAÇÃO AO ART. 459 DO CPC. LEGITIMIDADE PARAAARGÜIÇÃODANULIDADE.AUTOR.AUSÊNCIADE PREJUÍZO PARA O RÉU. CONVERSÃO EM PECÚNIA. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. DIREITO DO SERVIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. PRECEDENTES. DESNECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE E DA SUPREMA CORTE.

O julgador pode remeter os auto liquidação, em face do princípio do livre convencimento, na hipótese de pedido de indenização de férias ou licença-prêmio não gozadas, sem que tal procedimento implique ofensa ao art. 459 do Código de Processo Civil, sendo certo que a legitimidade para se argüir a sua violação é apenas do Autor.

A conversão em pecúnia das licenças-prêmios não gozadas, em razão do interesse público, independe de previsão legal, uma vez que esse direito está calcado na responsabilidade objetiva do Estado, nos termos do art. 37, § 6°, da Constituição Federal, e não no art. 159 do Código Civil, que prevê a responsabilidade subjetiva. Precedentes do STF. É cabível a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, em razão do serviço público, sob pena de configuração do enriquecimento ilícito da Administração. Precedentes desta Corte. Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 631858/SC, Turma, Rel Min. Laurita Vaz, j . em 15/03/2007, DJU 23/04/07)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. PERCENTUAL. FAZENDA PÚBLICA. MEDIDA PROVISÓRIA 2.180/2001 1. Conforme

entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, é devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, quando da aposentadoria, sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública. 2. A Medida Provisória 2.180/2001, que modificou o artigo 1°-F da Lei 9.494/97, determinando que os juros moratórios sejam calculados em 6% (seis por cento) ao ano nas condenações impostas à Fazenda Publica para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores públicos, tem incidência nos processos iniciados após a sua edição. 3. Recurso parcialmente provido (REsp 829911/SC, Turma, Rel Min.

Paulo Gallotti, julgado em 24/11/2006, DJU 18/12/06)
Jurisprudência - Direito Público

Acesso ao Sumário


no mesmo sentido, STF RE-Ag 234093/RJ; STJ REsp 829911/SC, REsp 693728/RS, REsp 413300/PR, AgRg no Ag 735966/TO, REsp 693728/RS.

Tendo o apelado passado para a inatividade, torna-se impossível o gozo dos dias de licença-prêmio a que faz jus. E, em se tratando de direito adquirido, juridicamente integrado ao patrimônio do servidor, mediante preenchimento de todos os requisitos para a concessão do benefício, cabível é a sua conversão em pecúnia.

Com efeito, não havendo o servidor usufruído do benefício enquanto na ativa, é devida sua conversão em pecúnia, conferindo-se lhe caráter indenizatório, sob pena de enriquecimento sem causa da Fazenda e de violação de direito subjetivo.



neste sentido também é o entendimento deste Tribunal:

PRESCRIÇÃO. Aplicação do art. do Decreto 20.910/32, que determina a prescrição quinquenal. Prazo que começa a fluir a partir da aposentadoria, pois até tal situação é possível o gozo da licença- prêmio. Prejudicial de mérito afastada. ILEGITIMIDADE PASSIVA. A FESP possui legitimidade para a demanda que envolve relação jurídica anterior a inatividade do autor, sendo responsável apenas a Fazenda do Estado de São Paulo. Prejudicial de mérito afastada. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Inativo. Licença-prêmio não gozada. Conversão em pecúnia. Admissibilidade. Com a aposentadoria do servidor, a licença a que faz jus deve ser indenizada, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Não incidência do imposto de renda, em virtude do caráter indenizatório da verba. Súmula 136 do STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Fixação por equidade. Vencida a Fazenda Pública, os valores devem ser fixados consoante critério do art. 20, § 4º, do CPC. Valor arbitrado corretamente. Recurso da Fazenda improvido. (TJSP, 2ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Claudio Augusto Pedrassi, Apelação 3036671-27.2013.8.26.0224, j. 06/10/2015).

REEXAME NECESSÁRIO Considerado interposto em observância ao enunciado da Súmula 490 do C. STJ. INDENIZAÇÃO LICENÇA- PRÊMIO Policial Militar Estadual Aposentado Pretensão à percepção em pecúnia da licença-prêmio não usufruída em atividade Admissibilidade Benefício administrativo que se incorpora ao patrimônio funcional do servidor De rigor o direito à indenização, sob pena de enriquecimento ilícito da Fazenda Pública Estadual Desnecessidade de prévio pedido administrativo R. Sentença de procedência mantida. JUROS DE MORA E CORREÇÃO Possibilidade de modificação, de ofício, da r. sentença, por se tratar de matéria de ordem pública Os

juros devem ser de 6% ao ano, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na sua redação original A correção se dará de acordo com a Tabela Prática para Cálculo de Atualização Monetária dos Débitos Judiciais
Jurisprudência - Direito Público

Acesso ao Sumário

Declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º, da Lei 11.960/09 exarada pelo STF Efeitos vinculantes. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Fixação em R$ 800,00 Observância às regras do artigo 20 do CPC. Recursos oficial, considerado interposto, e da FESP improvidos. (TJSP, Câmara de Direito Público, Rel. Des. Carlos Eduardo Pachi, Apelação 1005075-44.2015.8.26.0562, j. 14/08/2015).



Portanto, possui o apelado o direito ao recebimento em pecúnia do benefício da licença prêmio a que faz jus, sem a incidência de imposto de renda. no entanto, indevida a incidência da Lei 11.960/09. Isto porque o

Plenário do STF, no julgamento das ADIs 4357 e 4425, decidiu pela declaração

de inconstitucionalidade por arrastamento do art. da mencionada lei, em Seção de 13 e 14 de março de 2013, o que encerra juízo de exclusão da norma.



Assim, a sentença merece ser reformada de ofício, por tratar-se de matéria de ordem pública, para que o valor a ser pago seja corrigido com juros de mora com base na Lei 9.494/97, sem a alteração dada pela Lei 11.960/2009, bem como correção monetária, com base na Tabela Prática do Tribunal de Justiça.

Por fim, no que tange à condenação em verba honorária, verifico que o art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil não veda que referida verba seja fixada em porcentagem sobre o valor da condenação, bastando que sejam observados os requisitos descritos.



Assim, correto o arbitramento dos honorários advocatícios em 10% do valor da condenação.

Ocorrendo isto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO E, DE

OFÍCIO, AFASTO A LEI 11.960/09, nos termos supramencionados.



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