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DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO



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DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO




(Voto nº 27.285)

Vistos.

Ousei divergir da douta maioria por entender que os recursos oficial e

voluntário não comportam provimento.

Cuida-se de ação de revisão de complementação de aposentadoria ajuizada em face do Estado de São Paulo e julgada procedente pelo Meritíssimo Juiz de Direito Marcelo Haddad que, com a sentença de fls. 234/237, deferiu o

pedido inicial, condenando o ente público ao pagamento das diferenças devidas. Da sentença apelou a Fazenda Estadual com vistas ao decreto de improcedência da ação, lançando mão, para tanto, dos seguintes argumentos: é
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impossível a equiparação dos benefícios ao valor percebido pelos funcionários



da CPTM, em razão da extinção da antiga FEPASA e, especialmente, por não ter o autor demonstrado que exercia atribuições junto ao trecho ferroviário cuja administração foi, mais tarde, atribuída à CPTM; o Estado de São Paulo não tem obrigação de conceder a complementação pedida, pois os trabalhadores que fazem jus a esse benefício foram excetuados da responsabilidade da CPTM pelo item 9 do Instrumento de Protocolo de Cisão da FEPASA; por outro lado, o art. da Lei 9.343/96, de fato, assegura a percepção da referida complementação de aposentadoria, mas não estabelece que tal benefício seja efetuado com base na integralidade do salário pago ao trabalhador da ativa, ocupante de cargo correspondente.

Distribuído o recurso à Colenda Décima Câmara de Direito Público, e ante o pedido de uniformização de jurisprudência formulado pelo autor (fls. 260 e ss.), a Turma Julgadora suscitou o incidente de assunção de competência previsto no § do artigo 555 do Código de Processo Civil, com vistas à composição de divergência jurisprudencial (cf. o V. Acórdão de fls. 294/298).

Superada a fase do juízo de admissibilidade do incidente, passou-se ao exame do mesmo pelo merecimento.

Pese o entendimento da douta maioria, entendo estar assistido de razão o demandante, ora apelado.

Na peça exordial, o requerente afirma ter sido eletricista na FEPASA

Ferrovia Paulista S.A., tendo-se aposentado em 1978. Desde então seus proventos são pagos pelo InSS e complementados pela Fazenda do Estado de São Paulo. Esta, porém, afirma o autor, não vem realizando o reajuste dos benefícios conforme manda a legislação aplicável. Daí a propositura desta ação, por meio da qual o autor pede a equiparação de seus proventos aos percebidos pelos hoje praticantes da mesma função junto à CPTM Companhia Paulista de Trens Metropolitanos. Apoia sua pretensão no fato de ser a CPTM sucessora da antiga FEPASA, tendo sido a Fazenda Estadual incumbida por lei (Lei 9.343/96) do pagamento aos ferroviários da complementação dos benefícios.

O autor requer, outrossim, o pagamento das diferenças corrigidas desde as datas em que devidas, observada a prescrição quinquenal, acrescidos de juros moratórios consoante dispõe o artigo 5º da Lei 11.960/09. A demanda foi julgada procedente pela sentença de fls. 234/237, seguindo-se a interposição deste apelo.



Ora, a situação dos empregados autárquicos da FEPASA regia-se pelo Decreto 35.530/59, do Estado de São Paulo (Estatuto dos Ferroviários)

transcrito a fls. 68/98 –, em cujos artigos 192 e 193 ficou garantida a paridade entre os aposentados e os ativos da mesma categoria profissional, nos seguintes termos:


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Artigo 192 - O pessoal dos serviços ou repartições criados, mantidos ou administrados pelo Estado, associado obrigatório de Institutos ou Caixas de Aposentadoria e Pensões quando aposentado terá direito ao provento assegurado aos demais funcionários ou servidores do Estado de acordo com a legislação que vigorar.

Parágrafo único - A diferença entre o provento pago pelo Instituto ou Caixa respectiva e aquele a que tiver direito o servidor, na forma legal, correrá por conta da Estrada.

Artigo 193 - Ao servidor aposentado de acordo com o disposto no artigo anterior, é assegurado o aumento dos seus proventos no caso de majoração geral dos salários dos ativos da categoria e funções iguais às que respectivamente pertencia, bem como no caso de aumento geral de salários concedido sob a forma e promoções que abranjam uma ou mais categorias de servidores do serviço ou repartição.

Parágrafo único - Neste caso, os proventos serão proporcionalmente ajustados aos novos salários, na conformidade das leis que regulam a aposentadoria dos funcionários públicos.”.

De outro giro, a cisão da antiga FEPASA foi implementada pelas Leis

    1. e 9.343, ambas do Estado de São Paulo e promulgadas no ano de 1996. nesse particular, a Lei Estadual 9.343 de 1996, por sua vez, não apenas

ratificou esse direito de paridade previsto para os aposentados e pensionistas da

FEPASA no referido decreto, como também estabeleceu a responsabilidade da Fazenda Estadual de São Paulo pelo pagamento da referida complementação. é a previsão de seu artigo e §§ e 2º, conforme se a seguir (diploma transcrito a fls. 59/61):

Artigo - Fica mantida aos ferroviários, com direito adquirido, a complementação dos proventos das aposentadorias e pensões, nos termos da legislação estadual específica e do Contrato Coletivo de Trabalho 1995/1996.

§ - As despesas decorrentes do disposto no ‘caput’ deste artigo serão suportadas pela Fazenda do Estado, mediante dotação própria consignada no orçamento da Secretaria de Estado dos Negócios dos Transportes.

§ - Os reajustes dos benefícios da complementação e pensões a que se refere o ‘caput’ deste artigo serão fixados, obedecendo aos mesmos índices e datas, conforme acordo ou convenção coletiva de trabalho, ou dissídio coletivo na data-base da respectiva categoria dos ferroviários.”.

no seio desta Corte Estadual encontram-se divergências sobre a interpretação e o alcance dos citados dispositivos jurídicos.

Com efeito, ao suscitar este incidente de deslocamento, a Colenda Décima Câmara de Direito Público cuidou de apresentar um breve mapeamento das controvérsias jurisprudenciais existentes na Seção de Direito Público desta Corte, o qual merece ser aqui mencionado.


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Como bem descreveu a douta Turma Julgadora a fls. 296 e 297, as egrégias 1ª, 4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª, 9ª e 12ª Câmaras de Direito Público têm razoável harmonia de entendimentos no tocante à matéria ora examinada e consideram que os aposentados e pensionistas da extinta FEPASA fazem jus à complementação, a cargo da Fazenda Estadual, reajustada regularmente tendo como paradigma os hoje empregados da CPTM.



Apenas para exemplificar, é possível citar, dentre os inúmeros julgados nesse sentido, os acórdãos proferidos nas apelações 1000806- 86.2014.8.26.0047 (1ª Câmara de Dir. Público, Rel. Des. Danilo Panizza, v. u., j. 23.07.2013) e 1018078-75.2014.8.26.0053 (6ª Câmara de Dir. Público, Rel. Des. Sidney Romano dos Reis, v. u., j. 15.06.2015), cujas respectivas ementas são copiadas na sequência:

APELAÇÃO FERROVIÁRIO APOSENTADO E PENSIONISTA DA FEPASA REAJUSTES DADOS EM DISSÍDIO COLETIVO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO EXTENSIVO AOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS PERMANTEMENTE ADMISSIBILIDADE.

O reajuste concedido aos empregados da ativa é extensivo aos inativos, devendo o mesmo ser pago com os encargos cominados, uma vez que teve típica concessão genérica, atendendo ao que consta do artigo 4º, § da Lei estadual 9.343/96 e foi reconhecido pela própria Procuradoria Geral do Estado no Parecer 109/2005 e do art. 193 do Estatuto dos Ferroviários (Dec. Est. 35 530/59) legislação que se coaduna ao disposto no art. 40, § 8º, da CF c. c. art. 7°, da EC 41/03. Enunciado 10, da Seção de Direito Público, do Tribunal de Justiça de São Paulo.

(...)”.

Apelação Cível Ação ordinária Aposentados e pensionistas da FEPASA Complementação de aposentadoria Paridade com os funcionários da ativa da CPTM Sentença de parcial procedência Recurso da Fazenda Estadual e dos autores.

      1. Recurso da É devida a revisão dos proventos de aposentadoria e das pensões sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade Inteligência do § do art. da Lei Estadual 9.343/96 Fácil constatar que os abonos concedidos por acordos/convenção/dissídio de trabalho se tratam, em essência, de verdadeiro benefício de caráter geral, destinados a todos os empregados da ativa, sem qualquer restrição, e que, via de consequência, se enquadram no conceito de vantagem extensível aos aposentados e pensionistas

da ex-FEPASA Devido o apostilamento, bem como o pagamento dos valores em atraso, atualizados e acrescidos de juros de mora desde a citação, porém nos termos da Lei Federal 11.960/09, nos termos da modulação pelo C. STF
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Parcial provimento ao recurso da FESP neste ponto. (...)”.



as demais câmaras desta seção divergem quanto a essa possibilidade, ora por considerar que a utilização desse paradigma é restrita aos trabalhadores da região metropolitana; ora por entender que os trabalhadores fazem jus ao benefício apenas se a entidade sindical a que estiverem vinculados houver participado da negociação coletiva ensejadora do reajuste; e ora por não considerar a CPTM sucessora da extinta FEPASA.

Observa-se que a maioria das câmaras filia-se ao entendimento de que é

cabível a equiparação entre os aposentados e os atuais empregados da CPTM. na verdade, mesmo nas Câmaras onde ainda sobrevive a divergência em

torno da matéria, vozes no sentido de se considerar correto o estabelecimento

da sobredita paridade. é o caso, por exemplo, do Eminente Desembargador Antônio Carlos Malheiros, que, em acórdão de sua lavra, na Apelação 0617805-74.2008.8.26.0053 (3ª Câmara de Dir. Público, Rel. v. u., j. 23.07.2013),

consignou a seguinte ementa:



COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA Ex-funcionários da FEPASA Pretensão de aplicação à complementação de suas aposentadorias dos índices concedidos aos ferroviários da CPTM da ativa, por acordos e dissídios coletivos de trabalho Admissibilidade A CPTM, com a cisão da FEPASA, absorveu parte do patrimônio e dos empregados da FEPASA Inteligência dos artigos a da Lei Estadual n. 9.343/96 Aumento de caráter geral, com natureza de aumento salarial, que deve ser estendido aos aposentados (...) Recursos oficial e da Fazenda Estadual parcialmente providos.”.

não por acaso, aliás, esta Seção de Direito Público consolidou tal orientação jurisprudencial com a edição, em 06.11.2009, do Enunciado 10 que tem a seguinte redação: OS FERROVIÁRIOS DA EXTINTA FEPASA TÊM COMO PARÂMETRO DE COMPLEMENTAÇÃO A EQUIVALÊNCIA COM OS SERVIDORES DA CPTM”.

Fica claro, porém, que a publicação desse enunciado não logrou dissipar a mencionada divergência, tanto que a Comissão de Estudos e Jurisprudência de Direito Público houve por bem suspendê-lo menos de um ano depois de publicado (02.09.2010).

De todo modo, deve prevalecer o entendimento da maioria das câmaras desta colenda Seção, por ser o que melhor interpretação confere aos preceitos legais acima referidos.

O posicionamento que nega à CPTM a qualidade de sucessora da FEPASA

baseia-se no fato de que, quando, da cisão desta última, apenas parte de seu patrimônio foi afetada à então recém criada CPTM, conforme artigo 3º, caput e
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§ 1º, da mencionada Lei 9.343/96, in verbis:



Artigo - Fica o Poder Executivo autorizado a transferir para a RFFSA - Rede Ferroviária Federal S/A a totalidade das ações ordinárias nominativas representativas do capital social da FEPASA - Ferrovia Paulista S/A, de propriedade da Fazenda do Estado.

§ - A transferência a que se refere o “caput” deste artigo não abrangerá a parcela do patrimônio da Fepasa - Ferrovia Paulista S/A relativa aos sistemas de transportes metropolitanos de São Paulo e Santos a ser transferida, por cisão, à CPTM - Companhia Paulista de Trens Metropolitanos.”.

De fato, apenas o complexo de bens atrelado aos sistemas de São Paulo e Santos ficou destinado à composição patrimonial da CPTM. Mas isso não retira a responsabilidade da Fazenda Estadual de arcar com a devida complementação de proventos, pois, como largamente explicado acima, essa mesma lei 9.343/96, em seu artigo 4º, incumbiu o Estado de São Paulo dessa obrigação, nos termos da legislação estadual específica e do Contrato Coletivo de Trabalho 1995/1996”. E a legislação estadual específica, por óbvio, é a que rege a remuneração dos ferroviários atualmente em atividade junto ao Estado de São Paulo o qual tem o controle acionário da CPTM.

Observe-se, ademais, que essas normas não distinguem entre os trabalhadores de uma e os de outras regiões servidas pela malha ferroviária, nem faz qualquer menção à necessidade de que seus sindicatos participem da convenção ou do acordo coletivo. De maneira que impor tais restrições equivaleria a mitigar direitos subjetivos que a lei não pretendeu limitar.

Essa, pois, a interpretação que convinha ser harmonicamente acolhida por esta Seção de Direito Público, a fim de se garantir a isonomia das decisões e de proporcionar maior segurança jurídica para os jurisdicionados.



Por outro lado, no caso concreto de que se cuida, como explicado acima, o demandado Estado de São Paulo fundamenta seu recurso em basicamente três argumentos: i) o autor não provou ter exercido a função de eletricista no trecho ferroviário atualmente administrado pela CPTM; ii) o Instrumento de Protocolo de Cisão da FEPASA exonera a CPTM dessa responsabilidade; iii) o art. da Lei 9.343/96, não estabelece que a complementação seja feita com base na integralidade do salário pago ao trabalhador da ativa.

Por tudo o que foi explicitado, tais argumentos não têm condições de

florescer. Senão vejamos.

Consoante se registrou, a legislação aplicável ao caso não faz distinção acerca da área em que o trabalhador exerceu suas funções, razão pela qual o autor não precisava mesmo ter feito prova alguma nesse tocante.



Além disso, no que diz respeito à aplicação do item 9 do Instrumento de Protocolo de Cisão da FEPASA, tampouco se pode acolher a irresignação.
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Realmente, o artigo 2º, e seu § 1º, da Lei Estadual 9.342/96, expressamente referiram-se a esse protocolo, nos seguintes termos:



Artigo - As cisões de que trata esta lei compreenderão as parcelas do patrimônio da Fepasa - Ferrovia Paulista S.A. especificadas em Termos de Protocolo a serem assinados pelas empresas vinculadas à exploração do transporte ferroviário metropolitano de passageiros no Estado, referindo - se ao Sistema de Transporte Metropolitano da Grande São Paulo e ao TIM - Trem Intra - Metropolitano, de Santos e São Vicente. Ver tópico (10 documentos)

§ - Nos protocolos mencionados neste artigo serão relacionadas as obrigações nas quais a Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM sucederá a Fepasa - Ferrovia Paulista S.A., especialmente as dívidas contraídas por conta de investimentos, que somarão, no máximo, valor igual ao do patrimônio cindido”.

Em outras palavras, esse dispositivo confere às partes interessadas a prerrogativa de firmarem um acordo privado consubstanciado no dito instrumento de protocolo para, entre outras possibilidades, determinarem os termos em que a CPTM sucederia a FEPASA e as obrigações que aquela assumiria perante os credores desta.

é bem verdade que, na espécie, a Fazenda apelante, não obstante ter invocado cláusula desse protocolo para apoiar sua defesa, não juntou aos autos uma única página de seu instrumento.

no entanto, independentemente de tal prova documental, o fato é que, na conformidade do que se explanou, uma lei posterior de mesma hierarquia (a mencionada Lei Estadual 9.343/96) cuidou de regular especificamente a questão da responsabilidade pela complementação de proventos dos aposentados e pensionistas. E atribuiu à Fazenda Pública do Estado de São Paulo, em seu artigo 4º, § 1º, a responsabilidade pelo adimplemento dessas obrigações. Cuida- se, então, de norma específica que prevalece sobre a do artigo da Lei nº 9.342/96.

Por fim, quanto aos contornos da equiparação a que tem direito o autor, a interpretação sistemática das normas previstas no artigo da Lei Estadual 9.343/96 e nos artigos 192 e 193 do Estatuto dos Ferroviários conduzem à conclusão de que o aposentado ou pensionista faz jus à percepção do mesmo provento assegurado aos demais funcionários ou servidores do Estado de acordo com a legislação que vigorar (art. 192 do Estatuto dos Ferroviários).



Vale dizer, ainda, que o acolhimento do pedido inicial não implica aumento de vencimentos com base no princípio da isonomia, o que era, de resto, vedado pela Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal e continua hoje proscrito pela

Súmula Vinculante 37, assim redigida: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.
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Ora, o que essa súmula proíbe é a utilização do princípio da isonomia para estender, ao arrepio da lei, vantagens a outros servidores. no caso presente, contudo, não se estendem vantagens de uma categoria a outra sem amparo legal: ao contrário, cuida-se, justamente, da regular aplicação de uma norma legal que expressamente assegura a equiparação entre aposentados e servidores ativos e que encontra perfeita incidência no presente caso.

é de ser mantida, portanto, a respeitável sentença que julgou procedente o pedido inicial.



Meu voto, então, ante o exposto, afora propor a assunção de competência,

negava provimento aos recursos oficial e voluntário do Estado de São Paulo.



ERBETTA FILHO, Desembargador, Relator Sorteado




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