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DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR



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DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR



Jurisprudência - Direito Público

Acesso ao Sumário

(Voto11.353)



Ementa: ATO ADMINISTRATIVO. Auto de Infração. Multa aplicada pelo Procon com base no art. 37 § do CDC. Por publicidade enganosa. Infração configurada.

MULTA. Legalidade da cobrança. Penalidade imposta com base nos critérios estabelecidos pelo art. 57 do CDC e da Portaria 26/2006. Observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Valor fixado que objetiva inibir a repetição de infrações idênticas, desestimulando lesões ou danos aos consumidores. Multa que deve ser fixada, no entanto, com base no faturamento das farmácias da autora no Estado, que seriam os estabelecimentos beneficiários da eventual publicidade enganosa. Multa com base no faturamento de todo o grupo que se caracteriza como excessiva e despropositada. Redução determinada. Sentença reformada em parte. Recurso parcialmente provido

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Wal-mart Brasil Ltda. contra a r. sentença que julgou improcedente esta ação ordinária proposta em face da Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor Procon/SP, objetivando a anulação da autuação imposta, por infração ao art. 37 § do CDC, por propaganda enganosa.

Recorre o apelante, insistindo na anulação do AIIM; pugnando,

subsidiariamente, pela redução da multa imposta (fls. 836/868).

A requerida apresentou contrarrazões às fls. 880/908.


É o relatório.


1. Trata-se de ação anulatória ajuizada pelo Wal-mart Brasil Ltda. em face da Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor Procon/SP, pretendendo anular o auto de infração 01911, séria D8, impondo-lhe a multa administrativa no montante de R$ 6.861.676,00.

A conduta infracional imputada consubstanciou-se em realizar propaganda enganosa.



  1. Com efeito, compete ao Procon a fiscalização de condutas contrárias à

legislação de consumo, incumbindo-lhe, inclusive, a imposição de sanções em caso de violação aos direitos dos consumidores.
Jurisprudência - Direito Público

Acesso ao Sumário

O artigo 56 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que:

“Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I - multa; (...).”

O art. 37, § do CDC coloca:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

Depreende-se dos autos que a materialidade da conduta atribuída ao autor

restou comprovada, pela propaganda juntada às fls. #

Isto porque, apesar de se referir a matéria publicada em jornal de grande circulação, a frase colocada logo após a “chamada” da publicidade (título), menciona que o autor tem o menor preço entre os mais de cinquenta itens pesquisados (fls. #).

Ora, pela própria notícia, tal afirmativa não é verídica, pois o autor teria o

menor preço em 34 dos 52 itens pesquisados.

é certo que a frase citada poderia levar o consumidor a erro, dando a entender que o autor teria o menor preço em todos os itens.

Logo, efetivamente irregular a publicidade, nos termos do art. 37 § acima citado.


  1. No entanto, quanto ao valor fixado de multa, entendemos equivocada a base de cálculo utilizada para a fixação da multa.

O PROCON não esclareceu ou justificou de forma clara, de onde extraiu

o valor de R$ 1.644.000.000,00, como sendo o faturamento médio do autor.

Como ficou evidente nos autos, apesar do autor ser grande rede do mercado varejista, predominantemente no ramo de supermercado, mantém ele, em alguns locais, farmácias, que são estabelecimentos até separados dos supermercados.

Deste modo, não pela distinção dos estabelecimentos, mas especialmente pelo “alvo” da publicidade irregular feita, parece inviável e excessiva a fixação da multa com base na receita ou faturamento da rede como um todo, incluindo todos os estabelecimentos do autor, inclusive os supermercados.

O fundamento de que a rede como um todo se beneficiaria da infração,

não pode ser aceita, pois implicaria em alargar o caráter punitivo, de forma excessiva e indevida, bem como ignorar o “alvo” da publicidade enganosa, que era específica para as farmácias.
Jurisprudência - Direito Público

Acesso ao Sumário


Além disso, importante destacar que, como citado no art. 28 do Decreto 2.181/97, a multa deve considerar a vantagem auferida”, que efetivamente não seria correspondente ao faturamento total e bruto da rede.

Inviável o critério adotado pelo PROCOn.

No entanto, também é inviável que seja fixada a multa com base no faturamento da farmácia do autor de Indianópolis ou com base no faturamento médio de suas farmácias, como pretende o autor.



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