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Apelações



ACÓRDÃO




Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação 1041668- 81.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante WAL-MART BRASIL LTDA., é apelado FUnDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO COnSUMIDOR DE SÃO PAULO SP.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V.U. Declarará voto o Juiz, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto 16.069)

O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA AnGRISAnI (Presidente sem voto), CARLOS VIOLAnTE e CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI.



São Paulo, 15 de outubro de 2015. LUCIAnA BRESCIAnI, Relatora

Ementa:AçãoAnulatória.Auto de Infração. Fundação PROCON. Farmácia Walmart. Propaganda enganosa. Descumprimento do artigo 37, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor configurado. Multa que deve ser calculada com base na receita bruta do grupo econômico no Estado necessidade de ajuste para que a base de cálculo seja exclusivamente a receita das farmácias do grupo, mantido o mais, em atenção aos princípios da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade. Recurso parcialmente provido.




VOTO

Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por WAL-MART BRASIL

LTDA. em face da FUnDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO
Jurisprudência - Direito Público

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COnSUMIDOR (PROCOn) objetivando a anulação do auto de infração 01911 série D8 ou, subsidiariamente, a redução da multa arbitrada em R$ 6.861.676,00 com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além dos critérios objetivos estabelecidos no artigo 57 da Lei 8.078/90.

A ação foi julgada improcedente (fls. 817/822).

Apela a autora, insistindo no pedido inicial (fls. 836/868). O recurso foi contrarrazoado (fls. 880/908).

Foi facultada manifestação a respeito de eventual oposição ao julgamento

virtual (fls. 943), mas as partes deixaram decorrer o prazo in albis (fls. 963).


É o relatório.


Cuida-se de ação de rito ordinário ajuizada por WAL-MART BRASIL LTDA. em face da FUnDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO

COnSUMIDOR (PROCOn) objetivando a anulação do auto de infração 01911 série D8 ou, subsidiariamente, a redução da multa arbitrada em R$ 6.861.676,00 com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além dos critérios objetivos estabelecidos no artigo 57 da Lei 8.078/90.

A ação foi julgada improcedente.

Inconformada, recorre a autora insistindo no pedido de anulação do auto de infração sob o argumento de que a conduta que deu causa à autuação não constitui propaganda enganosa, aduzindo a exorbitância da multa, sobretudo em razão da abrangência do faturamento estimado para o cálculo, que se ressentiria de motivação.

Sem razão, contudo.

Ao que se colhe dos Autos, o PROCOn realizou pesquisa comparativa de preços de medicamentos entre os dias 28.09.2011 e 30.09.2011, envolvendo 15 drogarias das 5 regiões da capital paulista, com o levantamento de preços de 52 fármacos, conforme os parâmetros indicados nas fls. 64. Dentre outras, chegou- se à conclusão de que a Farmácia Walmart Indianópolis apresentou menor preço em 34 dos 52 medicamentos pesquisados (fls. 67).

Essa pesquisa foi objeto de matéria jornalística do Jornal Folha de São

Paulo (fls. 73).

Aproveitando o resultado positivo, a unidade da Farmácia Walmart Indianópolis veiculou publicidade na página C3 do Jornal Folha de São Paulo em de novembro de 2011, iniciada com a afirmação de que “A Farmácia Walmart é o menor preço. E quem está dizendo é o Procon.”, seguida de curta explicação sobre em que consistiu a pesquisa e de reprodução da matéria da Folha de São Paulo, da qual foi destacada a frase “Do total de itens comparados, a unidade do Walmart localizada na região sul da capital foi a que apresentou a

maior quantidade de produtos com menor preço” (fls. 75).


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A Fundação PROCON, contudo, vislumbrou nesse anúncio a configuração de propaganda enganosa, lavrando o auto de infração n.º 01911 série D9 em 06.12.2011 (fls. 77/78), onde exposta a seguinte motivação:



... a autuada veiculou informação errônea de que a loja Indianópolis da Farmácia Walmart ofereceria ‘o menor preço entre os mais de cinquenta itens pesquisados’, induzindo em erro o público consumidor em geral, levando-o a crer, de forma enganosa, na suposta veracidade do destaque alardeado de menor preço de medicamento praticado no mercado de consumo, configurando- se enganosidade na modalidade comissiva por tais informações, haja vista que, na verdade, apenas 34 produtos da autuada apresentaram o menor preço dentre os 52 cujos preços foram comparados na pesquisa realizada entre os dias 28.09.11 e 30.09.11 por este órgão de defesa do consumidor, conforme se pode verificar na reprodução parcial da referida matéria jornalística, inclusive contradizendo-se a si mesma e infringindo, dessa forma, o artigo 37, § 1º, da Lei 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor.

E, ainda, a veiculação publicitária em questão omitiu os critérios que restringem e limitam o cunho da pesquisa, quais sejam, tanto o critério de ‘preço com desconto máximo para o cliente comum’ utilizado na aludida pesquisa comparativa ou seja, desprovido de condição especial (aposentado, empresas, planos de saúde, conveniados, etc) quanto a abrangência restrita a apenas 52 medicamentos de referência e aos genéricos de menor preço encontrados nos estabelecimentos visitados no citado período de coleta, induzindo em erro o público consumidor em geral, levando-o a crer, de forma enganosa, pela omissão dessas informações essenciais, destacadas pelo órgão na divulgação da pesquisa, que a autuada praticaria os menores preços nos medicamentos disponibilizados no mercado de consumo evidenciando-se enganosidade na modalidade omissiva, infringindo, dessa forma, o artigo 37, § 1º, da Lei 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor.

Por tal conduta, fica a autuada sujeita à sanção prevista nos artigos 56, inciso I, e 57, da Lei 8.078/90, sem prejuízo das demais sanções previstas no artigo 56 da referida lei.

A autuada apresentou defesa administrativa (145/164), recurso (240/258), e pedido de reconsideração (fls. 357/363), mas a Fundação rejeitou as teses de defesa e manteve a imposição da penalidade (fls. 232 e 351), daí a ação.



Ao contrário do alegado, houve sim veiculação de publicidade com caráter enganoso, compreendido tal caráter como a possibilidade de indução do consumidor em erro.

Com efeito, o exame da publicidade em questão revela que houve excesso na veiculação do resultado da pesquisa, pois uma coisa é oferecer o melhor

preço em 34 de 52 medicamentos que sem dúvida é uma notícia bastante favorável –, outra coisa é afirmar que “A Farmácia Walmart é o menor preço. E quem está dizendo é o Procon.”
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A redação da chamada escolhida para encimar a publicidade, com enorme destaque, transmite uma ideia de generalidade que não corresponde ao resultado da pesquisa, pois não esclarece nem o alcance da amostra coletada pelo PROCOn (52 medicamentos, e não tudo), nem evidencia que a Farmácia Walmart tinha o melhor preço na maior parte, mas não na totalidade dessa amostra (34 dentre os 52).



A questão ganha relevo quando considerada a referência expressa ao PROCON o que enorme credibilidade à afirmação –, que na verdade não “disse”, em absoluto, que a autuada tinha o melhor preço e ponto final. A pesquisa tinha parâmetros delimitados, amostragem restrita, e todas essas informações foram divulgadas de maneira clara pela Fundação, mas não pela autuada.

De fato, o Walmart destacou trecho da reportagem da Folha de São Paulo onde consignado que “Do total de itens comparados, a unidade do Walmart localizada na região sul da capital foi a que apresentou a maior quantidade de produtos com menor preço”, mas nem mesmo esse trecho “entrega o jogo” ao consumidor, pois convenientemente foi omitida a frase anterior, que inicia o parágrafo, informando que “A pesquisa foi feita entre os dias 28 e 30 de setembro em 15 drogarias distribuídas pelas cinco regiões da cidade de São Paulo”, como também foi omitido o aposto que encerra o parágrafo, onde consta a crucial informação: “34 dos 52” (fls. 75).

Até se admite que a situação descrita nos autos, tida por violadora da Legislação, é um pouco sutil, mas diante dos valores do Código de Defesa do Consumidor, que claramente e 25 anos determina a veiculação de informações ao mercado consumidor com impecável fidelidade, fica claro que o teor do anúncio foi além do que poderia.

Chega a ser intuitivo que, quanto maior o destaque dado a determinada informação ou elemento constante do anúncio publicitário, maior é a chance de leitura pelos consumidores. Às vezes, a frase destacada basta para que o consumidor se sinta alcançado pela informação, dispensando a leitura do restante, sendo certo que alguns, seguramente em menor quantidade, poderão se interessar e ler tudo o mais com atenção. Dito objetivamente: quanto maior o destaque dado a determinada informação, maior é a chance de que ela alcance o consumidor. Portanto, é justamente a chamada, a manchete, a “isca” que deve ser precisa e fiel com a realidade, o que não aconteceu no caso dos autos.

Enfim, não se vislumbra qualquer ilegalidade na imposição da multa, que

foi imposta motivadamente pela Fundação no exercício de sua atribuição.

A grande controvérsia dos autos diz respeito, contudo, ao valor da multa.

A primeira questão a ser examinada é qual valor atribuído à receita bruta mensal deverá ser tomado como referência para o cálculo do valor da multa: se apenas da drogaria que efetivamente veiculou a publicidade, se de toda a rede de drogarias Walmart no Estado, ou se de todo o grupo econômico que opera sob a marca, pouco importando os ramos de atividade especificamente explorados.


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A Portaria normativa n.º 26/2006, com a redação dada pela Portaria n.º 33/2009, estabelece em seu artigo 32 que a condição econômica do infrator será aferida pela média de sua receita bruta, apurada preferencialmente com base nos 3 (três) meses anteriores à data da lavratura do auto de infração, podendo a mesma ser estimada pelo órgão, acrescendo em seu § que A receita considerada será referente à do estabelecimento onde ocorrer a infração, salvo nos casos de infrações que atinjam outros estabelecimentos do mesmo titular, caso em que suas receitas também deverão ser computadas.

A aplicação da norma ganha alguma complexidade quando considerada a natureza da infração imputada à apelante que, por envolver publicidade enganosa, ostenta um caráter difuso, que não se pode considerar restrito à unidade que veiculou o anúncio.

Restringir o valor da multa com base na receita mensal da unidade Indianópolis é solução inadequada, pois ela não foi exclusiva beneficiária do anúncio, que foi veiculado na Folha de São Paulo, o jornal diário de maior tiragem no território nacional. Não cabe responsabilizar apenas a filial, isentando a matriz de responsabilidade, pois, ainda que a unidade tenha alguma autonomia, parece improvável que o conglomerado não possua diretrizes gerais para garantia da uniformidade de suas campanhas publicitárias. Além disso, tal entendimento fragilizaria a possibilidade de responsabilização de grupos econômicos, que poderiam se blindar direcionando a uma loja específica toda a responsabilidade por essa ou aquela ação publicitária.



no entanto, analisando detidamente a questão, o tipo de propaganda e sua extensão, e atentando, como se impõe, para os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, imperativo restringir a base de cálculo da multa à soma da receita bruta das Farmácias Walmart no Estado.

não obstante as farmácias Walmart estejam localizadas junto aos supermercados, seria mais razoável supor que estes, atividade principal, serviriam de chamariz da clientela para as farmácias, e não o oposto. Por outro lado, a publicidade foi feita fendo como referência expressa a Farmácia Walmart, e não o grupo, como que a sugerir que sempre ofereceria o melhor preço. Finalmente, o valor da multa obtido pela aplicação do raciocínio mais amplo é nitidamente desproporcional ao ato, nos limites em que praticado.

Caso se vislumbrasse alguma tentativa de beneficiar efetivamente o grupo

como um todo, a solução poderia ser outra.

Por outro lado, importa ressaltar que a ausência de justificação do valor estimado para o faturamento mensal da apelante também não é suficiente para a desconstituição da penalidade. Quando o Código de Defesa do Consumidor condiciona a graduação da multa conforme a condição econômica do fornecedor, traz ao Administrador o problema de que a obtenção dessa informação depende da colaboração do autuado. Para evitar um impasse, cabe ao agente estimar o faturamento da Empresa, que ao longo do procedimento poderá comprovar o valor real a esse título.


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Em processos envolvendo autuações por descumprimento da Legislação consumerista, é muito frequente insurgência contra o valor estimado para faturamento mensal da empresa. Embora frequente, esse argumento é muito frágil, pois parece pressupor que o fornecedor faz jus a uma “estimativa justa” de seu faturamento, quando na verdade o expediente se presta apenas suprir a ausência dessa informação. Não se está a afirmar, em absoluto, que tal estimativa comporte discricionariedade ou arbitrariedade, mas apenas que o fornecedor tem direito a comprovar seu faturamento real, e não a ficar discutindo o acerto ou desacerto de um valor ficto. O que o Legislador pretendia, seguramente, era que tais multas fossem baseadas na condição econômica real da empresa. Se a autuada não comprova seu faturamento real, infirmando o faturamento estimado, supõe-se que o valor ficto lhe seja favorável.



A multa, com o necessário ajuste para afastar da base de cálculo o faturamento dos supermercados, restará aplicada com rigorosa observância do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, adiante transcrito:

Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei 8.656, de 21.5.1993).

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. (Parágrafo acrescentado pela Lei 8.703, de 6.9.1993).

O Decreto 2.181/1997, por sua vez, estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas:



Art. 28. Observado o disposto no art. 24 deste Decreto pela autoridade competente, a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei 8.078, de

1990.

Por fim, a Portaria Normativa SP 26/2006, com as alterações da Portaria



normativa 33/2009, dispõe que:
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Art. 29. Os limites mínimo e máximo do valor das multas aplicadas a partir da publicação da presente Portaria pela Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor- PROCON, com fulcro no parágrafo único do artigo 57 da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), deverão ser atualizados com base no IPCA-e, índice de correção monetária, em substituição à extinta UFIR”. (Redação alterado pela Portaria Normativa Procon nº38 de 08 de janeiro de 2011)

Parágrafo único. A dosimetria da pena de multa será feita em duas fases: na primeira, proceder-se-á à fixação da pena base que será calculada em função dos critérios definidos pelo art. 57 da Lei n.º 8.078/90; na segunda, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no art. 34, incisos I e II, desta Portaria.

O demonstrativo de cálculo da multa de fls. 93, que deve ser ajustado, nos termos desta decisão, para afastar da base de cálculo o faturamento dos supermercados, informa o enquadramento de todos os elementos ora transcritos, constando que não foi apurada a auferição de vantagem, acrescendo que pela decisão de fls. 232 foi aplicada a agravante prevista no artigo 34, inciso II, alínea “a”, da mesma Portaria.

Ressalte-se que o critério consistente na vantagem auferida com o ato infrativo não foram verificados no caso, de modo que não foi imposta majoração a esse título. Ou seja, os demais critérios previstos foram sim considerados e, verificada sua impertinência ao caso, a penalidade foi aplicada tendo em conta apenas a capacidade econômica da apelante e a gravidade da infração.

A fixação dos critérios obedeceu as normas pertinentes, com a adequação ora realizada para afastar da base de cálculo o faturamento dos supermercados, mantendo exclusivamente o proporcionado por todas as farmácias da rede, não havendo falar em outras reduções, a qualquer título..



nessa ordem, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso. Reconhecida a sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários de seu advogado e igualmente com as custas.

Para fins de prequestionamento se tem por inexistente violação a qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional invocado e pertinente à matéria em debate.



Por todo o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso.




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