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ACÓRDÃO




Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento 2099115-38.2015.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante TOK ARTE- SERVIÇOS E COMéRCIO DE PRODUTOS SUSTEnTáVEIS LTDA. (MASSA FALIDA) e Interessado SÃO PAULO MODERnA SERVIÇOS EM RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS EIRELLI-EPP, é agravado AGILIZE COBRAnÇA E FOMEnTO MERCAnTIL LTDA.

ACORDAM, em Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento ao recurso. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto 31.263)

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO nEGRÃO (Presidente), CARLOS ALBERTO GARBI e CAIO MARCELO MEnDES DE OLIVEIRA.



São Paulo, 16 de dezembro de 2015. RICARDO nEGRÃO, Relator

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Falência decretada - Pedido formulado pela faturizadora contra faturizada com base em nota promissória


vinculada a instrumento de confissão de dívida atrelado a contrato de factoring - Constatação de que o título foi emitido em favor da empresa de fomento mercantil para representar crédito decorrente de mútuo financeiro, operação privativa de instituições autorizadas e fiscalizadas pelo Banco Central - Contrato de factoring desvirtuado - Exigibilidade do título afastada, o que impede que seja utilizada para instruir o pedido falimentar Decisão de quebra revogada Agravo provido.

Dispositivo: Dão provimento

VOTO

Agravo de instrumento interposto por Tok Arte Serviços e Comércio de Produtos Sustentáveis Ltda. dirigido à r. decisão digitalizada em fl. 22-24 proferida pelo Dr. Daniel Carnio Costa, MMº. Juiz de Direito da E. Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central da Comarca de São Paulo que, atendendo ao requerimento formulado por Agilize Cobrança e Fomento Mercantil Ltda. decretou a falência da agravante.

Ao fundamentar a decisão, o nobre Magistrado singular, consignou a presença dos requisitos para a quebra: dívida vencida, não paga, protestada, fundada em título executivo.

Inconformada, a falida interpôs o presente agravo de instrumento. Suscita:

(a) a autora concedeu moratória à devedora ao concordar com a concessão de 5 dias de prazo para tentativa de conciliação (art. 96, V); (b) o pedido de falência baseia em contrato de confissão de dívida e cheque, desacompanhado do contrato de fomento e títulos supostamente inadimplidos.

Recurso tempestivo (fl. 25-26 e fl. 117), regularmente preparado (fl. 20-



21).
Distribuídos os autos ao Exmo. Des. Ramon Mateo Júnior, o efeito

suspensivo pleiteado foi deferido (fl. 118-119).
Jurisprudência - Direito Privado

Acesso ao Sumário

Prestadas informações em fl. 127.



Ausente contraminuta.

A administradora judicial e o Ministério Público declinaram de manifestarem-se em razão da concessão do efeito suspensivo (fl. 124 e fl. 129- 133).



Por determinação da E. Presidência de Direito Privado, os autos vieram

redistribuídos a este Relator (fl. 136-137).

é o relatório.


  1. - DO MéRITO RECURSAL
    Jurisprudência - Direito Privado

    Acesso ao Sumário


A falência da agravante foi requerida com base no art. 94, I, da Lei no 11.101/05, em razão da impontualidade no pagamento de débito representado pelo instrumento de confissão de dívida que acompanhou a inicial (fl. 29-52).

Em aludido instrumento, a agravante declara-se devedora da agravada em razão da existência de saldo devedor existente em contratos de compra de ativos indicados no instrumento (fl. 39)

A recorrente apresentou defesa, porém, não realizou depósito elisivo. Suscitou a nulidade da cláusula do contrato de fomento mercantil que prevê a responsabilidade do vendedor pela ausência dos títulos repassados às sociedades de fomento. Com base nesta premissa, requereu a improcedência da ação, vez que a inicial não veio instruída com o contrato de fomento e os títulos inadimplidos (fl. 53-72).

Em réplica, a autora do pedido falimentar alegou que as alegações da devedora não afastam a executividade do título protestado para fins falimentares. Afirma descabida a discussão envolvendo os contratos de fomento que originaram o instrumento de confissão de dívida (fl. 75-80).

Realizada audiência de tentativa de conciliação, a autora requereu prazo

de 5 dias para uma possível composição (fl. 81).

A executividade do crédito é pressuposto do pleito de quebra. nos autos cópia do instrumento de confissão de dívida, notas promissórias emitidas em garantia e o instrumento de protesto.

O próprio instrumento de confissão de dívida objeto do pedido falimentar indica que o débito reconhecido decorre dos contratos de factoring firmados entre 24 de abril de 2012 e 17 de maio de 2012.

A r. decisão de quebra não converge com precedente desta C. Câmara: PEDIDO DE FALÊnCIA. nota promissória vinculada a contrato de factoring. Cláusula de regresso para recompra de títulos viciados na

origem. Emissão de nota promissória para recompra de “duplicatas



simuladas”. Admissibilidade. Agravante que admite ter emitido “duplicatas frias”. Hipótese em que se admite o direito de regresso para ressarcimento dos prejuízos. Origem do crédito e liquidez comprovados (contrato de factoring, borderôs e títulos faturizados). Pedido de falência procedente, nos termos do art. 94, inc. I, da LFRE. Sentença mantida. Recurso não provido, com determinação.

(TJSP, Agravo de Instrumento n. 2066751-81.2013.8.26.0000, Rel. Des. Tasso Duarte de Melo, Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. em 10 de dezembro de 2014)



não dúvida de que o crédito que embasa o pedido falimentar vincula-

se com atividade típica de faturização.
Jurisprudência - Direito Privado

Acesso ao Sumário

Conceituamos factoring como “contrato não privativo de instituição financeira pelo qual aquele que exerce atividade econômica de forma organizada cede, em todo ou em parte, a título oneroso, os direitos creditícios decorrentes de sua atividade a empresa regularmente registrada no Conselho Regional de Administração, apta a lhe prestar, de forma cumulativa e contínua, serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos e administração de contas a pagar e a receber” (Manual de Direito Comercial e de Empresa, v. 2, p. 384, Saraiva, 2.010).



no contrato de factoring os riscos pertencem ao fomentador, não podendo terceiro ou empresa fomentada assumirem os riscos e prejuízos dos títulos negociados como constou da redação do contrato juntado nos autos.

Em outras palavras, o fomentado responde perante a empresa de factoring pela existência do crédito e não por sua solvência. A fomentadora não desconta títulos de seus clientes porque se assim agisse operaria contrato de desconto, privativo de instituição financeira; realiza, isto sim, gestão de crédito e seleção de riscos, entre outras atividades.



Ao selecionar para cessão, títulos de seu cliente, o factor assume o risco da operação e somente pode valer-se de ação contra o cedente no caso de inexistência do crédito ou má-fé deste. Por outro lado, contra o factor, o terceiro emitente do título acionado pode suscitar as mesmas defesas que detinha em relação ao faturizado, daí porque torna-se essencial a declaração da causa debendi, permitindo-se ampla investigação sobre a existência de motivo justo para o não cumprimento da obrigação cambial.

Por conceito, o faturizado não responde pela obrigação, salvo se demonstrado se deu causa ao não pagamento, como por exemplo ao emitir título sem causa. nisso reside a distinção entre desconto de títulos, atividade privativa das instituições financeiras e contrato de factoring.

nesse sentido:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FOMEnTO MERCAnTIL

- FACTORInG.



RESPOnSABILIDADE DO CEDEnTE.

1.- na linha dos últimos precedentes desta Corte o faturizado não pode ser demandado regressivamente pelo pagamento da dívida.

2.- Agravo Regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1305454/SP, Rel. Ministro SIDnEI BEnETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 04/09/2012)



O prejuízo ressarcível à empresa de fomento somente pode ser compreendido na hipótese de inexistência de crédito, isto é, nos casos em que

se demonstrar que houve simulação na criação de crédito, recebimento do pagamento total ou parcial pelo fomentado ou, ainda, se este deu causa à justa recusa do pagamento por parte do devedor no título objeto de fomento, como por exemplo, as hipóteses dos arts. 8º, 10º e 21º da Lei n. 5.474/68.
Jurisprudência - Direito Privado

Acesso ao Sumário


Todos esses casos em que se permite o direito de regresso no contrato de factoring são hipóteses que deveriam estar indicadas na inicial e demonstradas pela juntada dos títulos nessas condições que somassem o valor indicado na inicial.

Didático o fundamento encontrado no seguinte aresto:

FALÊnCIA. nOTA PROMISSóRIA. RELAÇÕES DECORREnTES DO COnTRATO DE DESCOnTO DE TÍTULOS. FACTORInG.

  • nota promissória emitida para o resgate de duplicatas frias objeto de factoring. Tal promissória é título hábil para instruir pedido de falência.

  • é lícita a recompra de títulos “frios” transferidos em operação de factoring.

(REsp 419.718/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/04/2006, DJ 22/05/2006, p. 191)

O pedido falimentar veio, entretanto, pautado apenas em nota promissória inadimplida vinculada a instrumento de confissão de dívida decorrente do inadimplemento de títulos cedidos em contrato de fomento, sendo necessário ingressar na causa subjacente à criação da cambial para se aquilatar sua executividade e exigibilidade.

Na verdade, o que se tem nos autos é um título firmado em garantia de um contrato de mútuo. Ocorre que tal prática não poderia ser realizada pela empresa de Factoring agravada.

Isto posto, forçoso é concluir que a autora do pedido falimentar não possui título executivo, o que culmina no afastamento do decreto de falência. Resta-lhe apenas a propositura de ação monitória ou outra de conhecimento, demonstrando como se consolidou o crédito, mas não como se lhe permitir o uso da via executiva nem o requerimento da falência do devedor.



  1. - DISPOSITIVO

Em razão do exposto, dá-se provimento ao recurso para revogar o decreto de falência.



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