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ACÓRDÃO Jurisprudência - Direito Público Acesso ao Sumário



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ACÓRDÃO
Jurisprudência - Direito Público

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento 2166741-74.2015.8.26.0000, da Comarca de Tremembé, em que é agravante MInISTéRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são agravados DAnIEL DOMInGUES RIBEIRO e DOLORES RUSSO.

ACORDAM, em Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de o Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento ao recurso. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto 12.185)

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores AnTOnIO CARLOS MALHEIROS (Presidente) e JOSé LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA.



São Paulo, 15 de dezembro de 2015. CAMARGO PEREIRA, Relator

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/1992. Exclusão do


polo passivo de corréus pessoas naturais responsáveis por pessoa jurídica também corré sem haver sequer a manifestação prevista no art. 17, § 7º. Impossibilidade. Provas robustas da materialidade. Fundamentação que apenas ponderou a excepcionalidade do instituto da desconsideração da personalidade para julgar extinto o processo em relação aos sócios. Caso que exige análise detida de provas complexas e cuja discussão transcende o direito individual, por envolver agentes públicos e políticos e atos de malversação de dinheiro público. Diante dos indícios do elo entre as ações dos corréus e as imputações determinadas, que, caso venham a ser devidamente comprovadas, podem implicar na imposição das sanções cominadas na Lei de Improbidade Administrativa, não haveria razão para se extinguir de plano a ação. Decisão que acabou, de algum modo, julgando antecipadamente o mérito da ação, como se estivesse caracterizada a inexistência dos atos ímprobos.

Recurso provido.

VOTO
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Vistos.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão juntada por cópia às fls. 18/22 que, nos autos da ação civil pública por improbidade administrativa (0004555-79.2015.8.26.0634), julgou extinto o processo, nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, em relação aos corréus Daniel Domingues Ribeiro e Dolores Russo, ambos sócios de pessoa jurídica também corré nessa ação, sob o fundamento de o alcance dos bens dos sócios de pessoa jurídica de direito privado depender de autorização judicial específica, que a desconsideração da personalidade jurídica, instituto excepcional, implicaria ao postulante a descrição da conduta imputável aos sócios administradores que se reporte a um exercício de abuso da personalidade jurídica”.



Sustenta a agravante, em síntese, a necessidade de se manter os referidos corréus no polo passivo da demanda, pois, considerando-se haver indícios materiais e formais de serem eles partícipes das supostas ações ímprobas impugnadas, a ausência de ambos ensejaria indevida imunidade às possíveis penalidades pelos atos de improbidade, tais como as previstas no artigo 12 da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), que também se referem às modalidades de pena cujas características alcançariam, por inferência, sobretudo pessoas naturais, e não jurídicas, violando-se, assim, o devido processo legal.

Aduz, ademais, ter o juízo “a quo” despojado de trâmite processual adequado ao caso, instituído pela Lei de Improbidade Administrativa, ao extinguir a ação quando nem sequer havia recebido dos corréus a defesa preliminar.

Pretende, assim, a reforma da decisão, a fim de manter os agravados no

polo passivo.

Determinado o regular processamento do recurso com o deferimento do efeito ativo (fls. 279/290), decorreu “in albis” o prazo para apresentação de resposta pelos agravados (fl. 302).

Parecer da Procuradoria de Justiça de Interesses Difusos e Coletivos, às

fls. 304/308.

é o relatório.

O recurso merece prosperar.



Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra José Antonio de Barros neto; Arlindo Augusto Tosti; Meire Xavier Simão; Valéria Maria Gasch Recabarren; Editora Flor do Vale Jornalismo, Comunicação e Promoção Ltda. ME; Daniel Domingues Ribeiro; e Dolores Russo, em que se alega, em síntese, que no processo licitatório da Carta Convite nº15/2012, mediante ilícito

direcionamento do certame à pessoa jurídica de direito privado, ora demandada, superfaturando-se o preço, e, por intermédio de manobra do processo licitatório, não se permitindo concorrência entre outros interessados para prestação de serviço de publicação de atos oficiais do Município da Estância Turística de Tremembé, teriam eles provocado prejuízo ao erário em razão da falta de processo verdadeiramente concorrencial, nos termos da lei.


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Em razão da qualidade de protagonistas dos requeridos no processo licitatório impugnado, cada qual na sua condição, requereu-se, cautelarmente, a indisponibilidade de bens, solidariamente, de todos os réus, como montante do preço do objeto contratual (R$ 100.000, 00), e, a título de multa civil, para cada um dos processados, o valor duplicado daquele (R$ 200.000,00); assim como a condenação deles às penas previstas no artigo 12 da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), custas processuais e danos morais difusos.



Diante do que se constata da narrativa dos autos, o Município de Tremembé, agindo por meio de seus agentes, tais como o então prefeito municipal e os três membros da comissão permanente de licitações, objetivando a contratação de jornal para publicação de atos oficiais do município, abriu processo interno, resultando na instituição da Carta Convite 15/12, que, às margens da lei de licitações (Lei 8.666/93), teria englobado, somente, duas empresas ao procedimento licitatório, segundo análise do Ministério Público, quando deveria ter reunido, no mínimo, três interessadas (art. 22,§ 3º).

Afirma-se, ainda, que tal ação violou o artigo 104 da Lei Orgânica do Município, além de ter nítidos contornos de superfaturamento; que, mesmo havendo inúmeros jornais de circulação diária na região vale-paraibana, a outra empresa convidada era sediada em local distante, na Capital; que, não bastando haver apenas um comprovante de entrega do edital sendo este, aliás, da licitante vencida –, não respeitou o prazo mínimo de cinco dias úteis que à empresa convidada deveria ter sido concedido para conhecimento prévio dos termos da licitação; que o certame nem mesmo observou as exceções previstas na lei de licitações; que os valores apurados no mercado por meio de outros processos licitatórios, inclusive com a participação da pessoa jurídica corré, são absolutamente menores que o contratado; que provas robustas de que o jornal não tinha circulação diária; que os atos ímprobos praticados afetaram fundamentos e princípios constitucionais, como a cidadania e a dignidade da pessoa humana da população, bem como os atinentes à Administração Pública.

Também, afirmou-se que a empresa contratada agiu sempre por intermédio

dos sócios, ora corréus excluídos do feito.



Diante dos indícios do elo entre as ações dos corréus e as imputações determinadas, que, caso venham a ser devidamente comprovadas, podem implicar na imposição das sanções cominadas na Lei de Improbidade Administrativa, tal

como requerido pelo Ministério Público, ora agravante, não haveria razão para o juízo “a quo” extinguir de plano a ação com relação a eles.


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Não sobrevieram aos autos quaisquer elementos que pudessem influir em



compreensão contrária.

Assim, revela-se prematura a exclusão dos corréus da lide. Os fundamentos do juízo “a quo” salientados na decisão acabaram, de algum modo, julgando antecipadamente o mérito da ação, como se estivesse caracterizada, por exemplo, a inexistência de atos de improbidade por parte dos corréus.

não é o que se extrai dos autos, cuja petição inicial, além de atender aos requisitos mínimos estabelecidos no Código de Processo Civil (arts. 282 e 283), também traz elementos probatórios compatíveis com as exigências da lei de improbidade administrativa (art. 17, § 6º), pois está instruída com documentos e justificações que contêm indícios da existência de ato de improbidade.

não por menos, o juízo “a quo” recebeu a inicial, nos termos do § do artigo 17 da Lei de Improbidade, justamente por estar em de vida forma, em que ordenou a notificação dos requeridos, porém, com exceção dos sócios da empresa.

Ao extinguir a ação em favor dos corréus, sobretudo diante do pedido de decretação liminar da indisponibilidade dos bens de todos os requeridos, a decisão do juízo “a quo” adotou a tese da impossibilidade de se alcançar os bens dos sócios estando a pessoa jurídica da qual eram responsáveis integrando o polo passivo da demanda, afinal, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica da empresa deveria ser analisado judicialmente mediante pedido específico, por ser ato excepcional, o que não seria cabível nas condições atuais daquela ação.

Ocorre que os pedidos descritos na ação não se limitaram à decretação da indisponibilidade dos bens dos requeridos. Ao contrário, transcorreram diversos dispositivos da lei de improbidade administrativa, alguns dos quais preveem sanções a serem aplicadas somente às pessoas naturais que tiveram participação, inclusive indireta, nas ações ímprobas, a despeito de no momento dos atos estarem ou não investidos na condição de representantes de pessoas jurídicas, seja de direito público ou privado.

Tal entendimento se extrai, sobretudo, da própria natureza da ação de improbidade, que tem como fundamento os princípios constitucionais da Administração Pública.

A lei de improbidade administrativa tem mesmo esse caráter abrangente, alcançando quaisquer pessoas, naturais ou jurídicas, públicas ou privadas, que de algum modo tenham envolvimento com atos ímprobos.



Após transcorrer de modo abrangente, nos artigos 1º e 2º, sobre todos os sujeitos ativos e passivos das ações congêneres, a lei de improbidade, seguindo

esse mesmo intuito, também assim dispõe:


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“Art. As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”



Os termos legais, a despeito de sua generalidade, são claros: “mesmo não sendo agente público”; “induza ou concorra”; “ou dele se beneficie”; “qualquer forma”; “direta ou indireta”. Segundo preleciona Marino Pazzaglini Filho, ao comentar o referido dispositivo legal:

Muitas vezes, porém, o agente público comete ato de improbidade administrativa em parceria, em conluio com terceiro (particular ou agente público estranho às funções públicas exercidas por aquele). Esse terceiro, em face do enquadramento por extensão previsto no artigo em exame, também responde por seu cometimento, aplicando-se-lhe, no que couber, as sanções do art. 12 da LIA. A participação de terceiro, na dicção legal, dá-se por indução ou concurso para a prática do ato de improbidade administrativa. E sempre que, sob qualquer forma direta ou indireta, auferir benefício ilícito. (...). Indução é o ato de instigar, sugerir, estimular, incentivar agente público a praticar o omitir ato de ofício caracterizador de improbidade administrativa. O concurso é atividade de auxílio, de participação material na execução por agente público de ato de improbidade administrativa. Auferir benefício é tirar proveito patrimonial, direto ou indireto, de ato ímprobo cometido por agente público, seja ajustando previamente com este, seja sem associação ilícita, agindo, nesse caso, o terceiro, de má-fé, ciente da improbidade cometida, dela se locupletando” (Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 3. ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 26-27).

Esse também é o entendimento defendido em julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Ação

proposta visando à responsabilização do Prefeito de Pilar do Sul, dos membros da Comissão de Licitação, bem como dos sócios da empresa que se beneficiou da fraude em procedimento licitatório. [...].

LEGITIMIDADE PASSIVA O art. da Lei 8.429/92, prevê a sua aplicabilidade, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta Situação em que foi atribuída a prática de atos de improbidade administrativa em concorrência com servidores públicos Arguição de ilegitimidade dos sócios da empresa rejeitada. [...].



A preliminar de ilegitimidade passiva suscitada por Antônio Bicudo e Sandra Bicudo também não merece acolhimento. Assim dispõe o artigo

da Lei 8.429/92: [...]. É evidente que o particular, que não mantém vínculo com a Administração, não pode responder por improbidade administrativa quando não figura no polo passivo qualquer agente público. Nesse sentido: ‘PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RÉU PARTICULAR. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO CONJUNTA DE AGENTE PÚBLICO NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os arts. e da Lei
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8.429/92 são expressos ao prever a responsabilização de todos, agentes públicos ou não, que induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma, direta ou indireta. 2. Não figurando no pólo passivo qualquer agente público, não há como o particular figurar sozinho como réu em Ação de Improbidade Administrativa. 3. Nesse quadro legal, não se abre ao Parquet a via da Lei da Improbidade Administrativa. Resta-lhe, diante dos fortes indícios de fraude nos negócios jurídicos da empresa com a Administração Federal, ingressar com Ação Civil Pública comum, visando ao ressarcimento dos eventuais prejuízos causados ao patrimônio público, tanto mais porque o STJ tem jurisprudência pacífica sobre a imprescritibilidade desse tipo de dano. 4. Recurso Especial não provido. (REsp 1155992/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe

01/07/2010)’. Entretanto, no caso ora analisado, tem-se a imputação de responsabilidade por ato de improbidade administrativa a agentes públicos e a particulares, sócios de empresa vencedora de certame fraudulento, que concorreram para a prática do ato improbo. São, portanto, partes legítimas para figurarem no polo passivo da presente demanda.” (Ap. 0001873-52.2009.8.26.0444, Rel. Des. Leonel Costa, Câmara de Direito Público, V.U., julgamento em 11-3-2015).

não obstante, veja-se outro julgado acerca da matéria:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA Insurgência contra decisão que recebeu a petição inicial e determinou a citação dos réus Preliminar de ilegitimidade passiva da sócia da empresa rejeitada Inteligência do art. da Lei n. 8.429/92 que autoriza o ajuizamento contra pessoas físicas particulares que concorreram para configuração da improbidade.

[...].

Quanto à alegação de ilegitimidade passiva da sócia, sem amparo a argumentação invocada, pois, inequivocamente, a representante legal pode ser enquadrada nas sanções de improbidade, uma vez que auferiu lucro com os contratos firmados, especialmente em razão de suposto enriquecimento ilícito e dano ao erário. Aliás, sua inclusão no polo passivo tem expresso permissivo legal (art. da Lei n. 8.429/92).” (Agravo de Instrumento 2022282-13.2014.8.26.0000, Rel. Des. Rubens Rihl, Câmara de Direito Público, v.u., julgamento em 2-4-2014).



Portanto, considerando-se a relevância dos casos que envolvam atos que

se enquadram nas hipóteses previstas na lei de improbidade administrativa, que têm relação direta ou indireta com agentes públicos e a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual etc., torna indissociável a inclusão no polo passivo de sócios de empresa que está sendo julgada justamente por atos dessa natureza.
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Ademais disso, a lei de improbidade também é bastante clara no que consiste ao regime processual que estabelece, sobretudo em relação ao recebimento da inicial, como se vê:

“Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

§ Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

§ Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.”

Como é possível depreender a partir da leitura destes citados dispositivos, especialmente de seu § 8º, caberá ao juiz rejeitar a ação após o recebimento da manifestação dos requeridos, caso se convença da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

Ora, diante da complexidade das provas colacionadas aos autos, assim como da matéria em discussão, que envolve agentes públicos e políticos, empresas e empresários, e supostos atos de malversação de dinheiros públicos, além de outros de ordem pública, a exclusão dos sócios da empresa corré, de plano, sem ao menos haver manifestação por escrito, nos termos do § do artigo 17, não é razoável.

E mesmo que se invoquem os termos do § 11 do artigo 17, que diz que em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito, o fato de serem sócios de empresa corré em ação civil pública por atos de improbidade, instruída com robustas provas da materialidade, igualmente não transparece razoável aduzir da “inadequação” da ação.



Além disso, não se vislumbram condições de qualquer ordem que inviabilizem a discussão acerca da indisponibilidade dos bens dos sócios sem ter de excluí-los de toda a ação, pois eventual indeferimento de pedido congênere,

no tocante à desconsideração da personalidade jurídica, e estando a demanda pendente de análise de outras sanções, não deve necessariamente implicar extinção do feito, mesmo que no contexto não haja descrição minuciosa na inicial das condutas dos sócios, justamente por conta da relevância jurídica que o tema envolve.


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O deferimento do efeito ativo, em que se determinou o prosseguimento da demanda mediante o retorno dos corréus no polo passivo da demanda, levou em consideração esses mesmos fundamentos, não sobrevindo aos autos nenhum elemento que pudesse influir em resolução divergente.



Diante de todo o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso.



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