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que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes.”
Jurisprudência - Câmara Espercial

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Outrossim, não socorre o Município a alegação atinente à limitação orçamentária, porquanto, nada impedirá que se procedam as possíveis compensações quanto ao eventual responsável (circunstância que, inclusive, refoge ao âmbito desta ação). Ademais, o direito fundamental aqui disposto deve ser garantido com absoluta prioridade, a despeito de qualquer espécie de limitação orçamentária.

Não como acolher os argumentos atinentes à restrição orçamentária e de prejuízo ao acesso igualitário e universal. A determinação constante dos autos visa, justamente, garantir iguais condições de sobrevivência e desenvolvimento à criança hipossuficiente.

Ademais, não pode o Estado escusar-se de cumprir dever constitucional valendo-se de tais justificativas, ou, ainda, sob o manto da discricionariedade da administração ou da ausência de recursos orçamentários.

É o entendimento do C. Supremo Tribunal Federal:


“Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, “caput”, e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas.” (STF - Agr. Reg. no RE 393.175-0/RS - Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 12.12.2006, p. 1.529).


Tem-se, ainda, que objetiva a presente medida, tão somente, o fornecimento de medicamento que, segundo médico especialista na matéria, mostra-se mais eficiente e adequado ao tratamento do menor, bem como, não possibilidade de substituição por medicação genérica (porquanto não obtivera os mesmos resultados com os anteriormente prescritos), devendo ser fornecido pelo Sistema Único de Saúde - SUS.

O direito à vida, previsto no caput do artigo da Constituição Federal, norma de eficácia imediata, prescinde de lei regulamentadora, daí que é de todo relevante que o medicamento que conste de programa do sistema de saúde, seja fornecido com rapidez, para que o tratamento prescrito tenha eficácia.



Ademais, é certo que não se pode negar à criança tratamento adequado e eficaz, de acordo com a evolução da ciência médica, sob pena de inaplicabilidade das previsões das normas constitucionais, quanto ao direito à vida e à saúde.

A criança comprovou ser portadora de transtorno do déficit de atenção e hiperatividade, pelo que, necessita do produto indicado (visando à obtenção de melhores resultados), imprescindível para a manutenção de uma vida digna e para o alcance de êxito na evolução do quadro clínico apresentado.


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É possível presumir a hipossuficiência econômica afirmada pelo apelado (visto que a matéria não foi objeto de contraprova, ônus que incumbia à apelante), o que demanda o fornecimento gratuito do medicamento.



Outrossim, é direito do cidadão a obtenção dos recursos necessários por meio do SUS, especialmente em se considerando que se trata de medicação de alto custo, sendo injusta a negativa quanto ao seu fornecimento.

No que se refere à multa diária imposta, observo que a ação ajuizada busca a efetivação do direito fundamental à saúde, previsto no artigo da Constituição Federal e no artigo da Lei 8.069/90.

Dessa forma, a possibilidade da decisão liminar, com cominação de multa diária para hipótese de descumprimento, decorre da interpretação sistemática dos artigos 98, inciso I, 208, inciso III e 213, todos da Lei 8.069/90, bem como, do artigo 461, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à espécie, pena de negativa de eficácia do direito constitucional em testilha.

Assim se pronunciou esta C. Câmara Especial:

“REEXAME NECESSÁRIO e APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL


PÚBLICA. Preliminar de impossibilidade de antecipação de tutela em face do Poder Público rejeitada. Cabimento inclusive nas causas sujeitas ao reexame necessário. Imposição de multa. Possibilidade prevista em lei e em conformidade com pacífico entendimento jurisprudencial. Inadequado fornecimento de recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar. Violação do artigo 134, parágrafo único, da Lei 8069/90. Condenação da municipalidade ao fornecimento de equipamentos ao Conselho Tutelar. Recursos improvidos.” (Agravo de Instrumento 0002357-83.2011.8.26.0028, Rel. CAMARGO ARANHA FILHO, j. 10.06.13, v.u.).

Não obstante, cediço que o único objetivo da multa é o de compelir o devedor a adimplir a obrigação, deve ela ser imposta observando-se os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

In casu, o valor fixado a título de multa diária, no importe de dez salários mínimos, se mostra excessivo, diante da realidade dos recursos orçamentários do município, ferindo os princípios apontados, razão pela qual, de ser reduzido para R$ 200,00 (duzentos reais) diários, no caso de descumprimento da obrigação.

É posição assentada pela jurisprudência, a seguir exemplificada:


“Processual civil. Embargos declaratórios. Propósito nitidamente infringente. Recebimento como agravo regimental. Possibilidade. Descumprimento. Astreintes. Fixação. Excesso. Alteração do valor da multa pelo juízo a quo. Possibilidade. Agravo improvido. I. Inócua discussão acerca das razões apresentadas para a redução da multa (prazo de descumprimento da ordem judicial ou valor excessivo), pois a adequação poderia ser feita de ofício pelo magistrado, visto que ‘não se pode utilizar o processo com fins de se obter pretensão manifestamente abusiva, a enriquecer indevidamente o postulante.’ (AgR-AG 1.075.142/RJ, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Turma, DJE de 22.06.2009). II. Embargos
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declaratórios recebidos como agravo regimental, improvido este.” (AgRg no REsp 1230809 PR 2011/0001655-9, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 17/03/2011, Turma, Data de Publicação: DJe 24/03/2011).

Diante dos elementos apontados, que evidenciam a existência de direito fundamental da criança quanto ao recebimento da medicação pleiteada, que lhe é essencial à manutenção da saúde e, considerando que a obrigação não veio a ser cumprida espontaneamente, a solução constante da r. sentença era medida de rigor.

Ante exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso de apelação e ao reexame necessário, apenas para reduzir o valor da multa diária para R$ 200,00 (duzentos reais), em caso de descumprimento, mantendo-se, no mais, a sentença tal como proferida.

ACÓRDÃO




Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento 0030373-63.2013.8.26.0000, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado L.M.L.K. (MENOR).

ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de instrumento, apenas para reduzir a multa diária fixada para o valor de R$ 1.000,00, mantendo assim a respeitável decisão agravada, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.”, de conformidade com o voto da Relatora, que integra este v. Acórdão. (Voto 4580-CFF/V/W)

O julgamento teve a participação dos Excelentíssimos Desembargadores VICE-PRESIDENTE (Presidente sem voto), PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL E PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO.



São Paulo, 24 de fevereiro de 2014.
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CLAUDIA LÚCIA FONSECA FANUCCHI, Relatora




Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE TRATAMENTO MÉDICO PARA DEPENDÊNCIA QUÍMICA. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. CABIMENTO DA MULTA DIÁRIA EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. VALOR ARBITRADO QUE, ENTRETANTO, DENTRO DOS CRITÉRIOS DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DEVE SER REDUZIDO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO NESTA EXTENSÃO.




VOTO

Vistos...

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra a respeitável decisão que, em ação de obrigação de fazer, deferiu a antecipação de tutela para determinar a disponibilidade de vaga para internação do adolescente em clínica especializada para tratamento a toxicômano, sob regime de contenção, bem como todos os medicamentos e tratamentos que garantam a sua sobrevivência e reabilitação, no prazo de cinco dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (fls. 16/17).



Agrava a Fazenda do Estado de São Paulo sustentando, em síntese, que a concessão do pedido importa em grave impacto na reserva orçamentária, caracterizando ingerência indevida das atribuições o Poder Judiciário; que não foi demonstrada a eficácia do tratamento prescrito; que a obrigação imposta viola os princípios da independência e harmonia dos poderes e isonomia; que a multa diária é incabível e exorbitante, implicando em comprometimento dos recursos públicos; que o prazo para cumprimento da obrigação é exíguo, extrapolando o princípio da razoabilidade. Subsidiariamente, requer o afastamento ou redução da multa pecuniária imposta e ampliação do prazo para cumprimento da obrigação de fazer (fls. 04/10).

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (fls. 20/21).

O recurso foi devidamente contrariado (fls. 32/37) e com parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, que opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 77/81), os autos estão em termos para julgamento.

É o relatório.


O reclamo não comporta provimento.
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Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 6º, assenta a saúde como direito social e, em seu artigo 196, estabelece-a como direito de todos e dever do Estado.

A Lei 8.069/90, objetivando a proteção integral à criança e ao adolescente, preceitua, em seu artigo 4º, que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

E a mesma Lei 8.069/90 ordena que as medidas de proteção devam ser acionadas sempre que direitos reconhecidos forem ameaçados ou violados por ação ou omissão estatal (art. 98, I).



Tem-se, ainda, que a partir da premissa incontroversa da qualificação do direito à saúde, enquanto direito subjetivo fundamental, integrante do núcleo mínimo existencial, cuja tutela comporta e justifica a excepcional atuação do Poder Judiciário, no sentido de suprir a inércia do ente público no cumprimento da obrigação a tanto correspondente, o acesso a esse direito não pode ser negado, adiado ou condicionado por conta de percalços burocráticos.

Pois bem.

Os autos noticiam que o menor é usuário e dependente de entorpecentes e, por não aceitar tratamento especializado, foi prescrita por médico integrante do sistema público de saúde a sua internação, em caráter compulsório.

Logo, tanto a patologia que acomete o adolescente, quanto a necessidade do tratamento prescrito, estão suficientemente comprovadas pelo relatório emitido por profissional especialista (fls. 38/40), ao qual compete a prescrição do que entende melhor e adequado ao restauro da saúde de seu paciente, não havendo, portanto, duvidar da essencialidade do tratamento ou, ainda, cogitar da possibilidade de sua substituição.

Ademais, a eficácia do tratamento prescrito restou materializada pelo laudo produzido pelo IMESC - Instituto de Medicina Social e de Criminologia de São Paulo - nos autos principais. O resultado do processo de internação foi tão eficiente que, segundo a mãe do menor, após o tratamento, L. ficou abstêmio, voltou a trabalhar, mantendo um comportamento satisfatório (fls. 110/112).

Note-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente, dentre as medidas específicas de proteção às situações de risco, previu expressamente, em seu artigo 101, a inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos (inciso VI).

Em consonância com referido dispositivo legal, a Lei Estadual Paulista 10.817/2001, dispôs, em seu artigo 1º, a obrigatoriedade do Poder Executivo

em implantar programa de atendimento a crianças e adolescentes dependentes de álcool e outras drogas.
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No mesmo compasso, em busca do bem-estar incondicionado dos jovens, a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica -, ratificada pelo Brasil no Decreto 678/92, estabeleceu que toda criança tem direito às medidas de proteção que sua condição de menor requer, por parte da família, da sociedade e do Estado (art. 19).

Incumbe ao Estado (gênero), portanto, o cumprimento de seu encargo de fornecer o tratamento adequado para garantia de vida e saúde dos menores, notadamente aos que se encontram em situação de risco.



O artigo 11, da Lei 8.069/90, estabelece que é assegurado atendimento médico à criança e ao adolescente, através do Sistema Único de Saúde, garantindo o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde e o § 2º, do mesmo dispositivo legal, atribui ao Poder Público o encargo de fornecer medicamentos, próteses e outros recursos, àqueles necessitados de tratamento, habilitação ou reabilitação.

Diante dessa inafugentável realidade, forçoso o reconhecimento de que a parte recorrente não pode esquivar-se do dever jurídico que lhe foi imposto, sob a alegação de afetação ao erário da Administração, de violação ao seu poder discricionário e de ferimento ao princípio da separação dos poderes.

É certo que existam limitações orçamentárias para a execução e pleno funcionamento dos serviços e equipamentos públicos. Todavia, não é menos certo o dever do Administrador de cumprir os mandamentos constitucionais relacionados às políticas públicas, cuja observância poderá comprometer a plena realização dos direitos individuais e sociais, dentre eles, o direito à vida, à integridade física e à saúde.

A discricionariedade conferida à administração não pode justificar a omissão verificada, servindo de pretexto para o descumprimento de seu dever constitucional.

Não que se falar em intromissão do Poder Judiciário em área privativa do Poder Executivo, pois aquele está apenas fazendo cumprir a legislação que admite o exame judicial quando estiver em risco lesão ou ameaça a direito (artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal).

Dessa maneira, não pode a agravante esquivar-se do dever jurídico que lhe foi imposto, sob o argumento de violação ao princípio da separação dos poderes.

Também não socorre à parte recorrente a suposta violação ao princípio da igualdade, calcada na alegação do direito universal e igualitário à saúde.

Isso porque, a plena observância da isonomia deflui, na espécie, da

circunstância óbvia e inexorável de que, reconhecido o direito subjetivo subjacente ao litígio, ora tratado sob o enfoque metaindividual, a todas as crianças, nas condições previstas pela lei, o Poder Judiciário assegura, indistintamente, a possibilidade de sua fruição qualificada pela continuidade.
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A matéria encontra-se pacificada no âmbito desta Colenda Câmara



Especial, nos termos da Súmula 65:

Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescente.” (Súmula 65 - Câmara Especial, DJe 14.04.2011).

Nessa esteira, diante da natureza do direito que se pleiteia, de caráter fundamental, não que se falar em exiguidade, tampouco desproporcionalidade, no que tange ao prazo fixado para cumprimento da obrigação.

Outrossim, irrefragável o cabimento das astreintes, somente exigíveis em caso de descumprimento da obrigação, visando emprestar concretude às prerrogativas constitucionais garantidas aos menores, sobretudo em matéria relacionada com a saúde, ainda mais se utilizadas para conferir maior efetividade à prestação jurisdicional concedida em sede de antecipação de tutela.

O artigo 213, § 2º, da Lei 8.069/90, é expresso em prever a possibilidade da imposição da multa, como mais um fator a compelir o resguardo dos direitos e interesses dos menores, objetivando garantir o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

Impende salientar, ainda, a importância do instituto para demover a descabida resistência do Poder Público no cumprimento da obrigação imposta. A propósito, esta Câmara Especial, julgando reiterados casos análogos,

se pronunciou:



AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Deferimento de medidas cautelares incidentais para que o agravante seja proibido de colocar mais adolescentes na ‘Casa da Criança’, diante das inadequações de sua estrutura, com determinação de transferência dos adolescentes que ali se encontrem, no prazo de 30 dias, para local apropriado (próprio ou conveniado), sob pena de multa diária e responsabilização do administrador público pela sua omissão - Alegação de nulidade da decisão agravada por falta de manifestação prévia prevista no artigo da Lei 8.437/92 - Afastamento - Inteligência do artigo 201, V, do ECA - Desnecessidade de prévia manifestação da pessoa jurídica de direito público nas ações fundadas no artigo 208 do ECA - Medidas cautelares que visam afastar a incerteza de um

tratamento adequado e perpetuação da situação de risco em que se encontram os abrigados - Presença dos requisitos ‘fumus boni juris’ e ‘periculum in mora’ - Admissibilidade da aplicação de ‘astreinte’ ao Poder Público ‘Quantum’ adequado e proporcional - Recurso não provido. (Agravo de Instrumento 0247110-31.2011.8.26.0000, Rel. Martins Pinto, DJ 26.03.2012).
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O Colendo Superior Tribunal de Justiça segue a mesma linha:



(...) O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser possível ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixar multa diária cominatória - astreintes -, ainda que seja contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer. Agravo regimental improvido (2ª Turma, AgRg no AREsp 7.869/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 09.08.2011).

Ademais, eventual ocorrência de caso fortuito ou força maior que obstaculize o cumprimento da obrigação fixada no prazo concedido, deverá ser objeto de comprovação, apreciação e decisão judicial, não bastando alegações genéricas apresentadas pela agravante.

Neste sentido, reiterativa a jurisprudência deste Egrégio Tribunal:

(...) Nem se cogite da exigência de licitação, que é temática alheia ao cidadão titular de direito constitucional inarredável a ser cumprido pelo Estado, anotada a possibilidade de a Administração se aparelhar previamente para fazer frente a seus compromissos indeclináveis (13ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível 990.10.306670-7, Rel. Des. Ivan Sartori, DJ 01.09.2010).



Por fim, o valor arbitrado se revela excessivo. Assim, dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade e de acordo com casos semelhantes analisados, fica fixado o valor de R$ 1.000,00, diários, em caso de descumprimento.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de instrumento, apenas para reduzir a multa diária fixada para o valor de R$ 1.000,00, mantendo assim a respeitável decisão agravada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

ACÓRDÃO




Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação/Reexame Necessário 0010121-75.2012.8.26.0161, da Comarca de Diadema, em que são apelantes MUNICÍPIO DE DIADEMA e JUÍZO EX OFFICIO, é apelado(a)

S.S.V. (MENOR).

ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento aos recursos. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto 25.152)
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O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EROS PICELI (VICE-PRESIDENTE) (Presidente) e RICARDO ANAFE (PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO).



São Paulo, 17 de março de 2014.

PINHEIRO FRANCO, Relator e Presidente da Seção de Direito Criminal


Ementa: Apelação Cível e Recurso Oficial. Mandado de Segurança. Dever do Poder Público de fornecer educação básica obrigatória e gratuita a menor de idade. Segurança concedida. Garantia fundamental à educação consagrada em norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata. Ausência de violação aos princípios da separação dos poderes e da discricionariedade administrativa. Celebração de termo de ajuste de conduta não permite que seja violado direito subjetivo da criança à vaga postulada. Custeio de creche particular, em caso de falta material de vagas, também determinado. Apelo e recurso oficial improvidos.




VOTO

Trata-se de apelação interposta contra r. sentença que, tornando definitiva a liminar deferida (contra a qual foi interposto Agravo de Instrumento, ao qual negou-se seguimento - fls. 84/86), concedeu segurança, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por S.S.V., representada por sua genitora M.A.M.V., em face do Secretário Municipal da Educação do Município de Diadema/SP, determinando a inserção da criança em rede de ensino municipal (creche) ou ainda, em caso de falta de vaga, o custeio de creche privada (fls. 67/68).

Em síntese, o apelante alega ter celebrado termo de ajuste de conduta com o Ministério Público, aos 16/07/2012, onde estão elencadas as obrigações assumidas pelo Município; a inexistência de direito líquido e certo da impetrante, devido a não comprovação da recusa na efetivação da matrícula; que a demanda por vagas na rede municipal de ensino infantil (creche municipal) extrapola a atual capacidade de atendimento do Município, o que leva a Administração a criar um cadastro de espera até o surgimento da vaga; a impossibilidade de introduzir crianças em creches, sem que existam vagas disponíveis, bem como não possuir recursos disponíveis para tanto; que a matrícula não deve ser realizada em razão



da prioridade da convivência familiar; que somente nos casos de cobranças de vagas do ensino fundamental, caberia ao Judiciário impor a matrícula pleiteada ao Poder Público e nos demais estaria condicionada a realidade da Administração, com respeito aos critérios e princípios da moralidade, igualdade e eficiência; que tudo tem feito para atender o maior número de crianças possível.

Aduz ainda que a determinação judicial no sentido de inserir a criança em entidade privada as expensas da municipalidade, em caso de falta de vaga em entidade pública, configura ingerência na esfera de competência exclusiva do Poder Executivo Municipal (fls. 92/110).

Processado o recurso, somente no efeito devolutivo e proferida decisão de manutenção em sede de juízo de retratação (fls. 111), sem contrarrazões, e manifestação do Ministério Público (fls. 117/121), tendo a douta Procuradoria Geral de Justiça opinado pelo desprovimento do recurso (fls. 125/131).

É o relatório.


Ab initio, nos termos do art. 475, I, do Código de Processo Civil, conheço do reexame necessário, bem como do recurso voluntário, por estarem presentes seus pressupostos de admissibilidade.

No mérito, a decisão ora atacada, sujeita a reexame necessário, não merece qualquer reparo.

Cuida-se de mandado de segurança, pelo qual se pretende garantir acesso de criança à educação infantil em creche da rede municipal.

Com efeito, dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 208, incisos I


e IV:

“Art. 208. O dever do estado com a educação será efetivado mediante

a garantia de:
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I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiverem acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional 59, de 2009)

(...)

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional 53, de 2006).”

A regra acima que ser interpretada de acordo com a norma estabelecida no artigo 211, da Carta Magna:


“Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.


(...)

§ Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental

e na educação infantil.”
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Ao reproduzir o texto constitucional, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe em seu artigo 54, inciso IV que:

É dever do Estado assegurar à criança (...) atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade”, reconhecendo tal acesso à categoria de direito público subjetivo (parágrafo 1º).



Ainda sobre esta matéria, a Lei 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que disciplina as diretrizes e bases da educação nacional, dispõe em seu artigo 11, inciso V, que, incumbe ao Município o oferecimento de vagas em creches e pré- escolas às crianças que ali residem.

Incontroverso assim, de acordo com os dispositivos citados, que a educação é obrigação atribuída ao Município, mediante atendimento em creche e pré-escola, devendo o Estado criar condições que permitam o cumprimento desse direito, na instituição mais próxima à residência da criança.



Neste contexto, descabida a argumentação do Munícipio, de escassez de recursos e superlotação nas creches, não comprovadas, bem como a necessidade de observância de ordem na lista de espera para disponibilização das vagas.

Relativamente à discricionariedade atribuída à administração pública, não pode ser utilizada como argumento para violar o direito fundamental subjetivo do infante ao ensino, cabendo ao Poder Judiciário intervir, a fim de garantir o cumprimento dos preceitos legais.



A propósito, em voto da lavra do Ministro Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu:

“A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). (...) Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças e creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. (...) (2ª Turma, ARE 639.337/SP- AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 15.09.2011).


Igualmente, ainda a respeito do tema, em voto relatado pelo Ministro Luiz Fux, o Colendo Supremo Tribunal Federal decidiu que o atendimento gratuito da criança de zero a seis anos em creche da rede pública encerra

um direito fundamental básico, de índole social, que deve encerrar um direito fundamental básico, de índole social, que deve ser, inexoravelmente, implementado pela Administração Pública, não ficando suscetível, portanto, aos critérios de conveniência e oportunidade dos gestores públicos, tampouco a conjecturas de ordem orçamentária e estrutural dos entes públicos, não podendo ‘a cláusula de reserva’ ser invocada em detrimento da própria dignidade da criança, aqui projetada no seu direito ao ensino público gratuito (REsp 736.524/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2006, DJ 03/04/2006).
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Por outro lado, não pode o Município justificar o não atendimento à postulação da impetrante, alegando insuficiência de vagas, por ferir direito constitucionalmente consagrado à educação, definido no artigo 227 da Carta Magna.

Destarte, o Município tem o dever constitucional de estabelecer condições que possibilitem o acesso da criança à unidade de ensino próxima a sua residência.

Não falar ainda em indevida intervenção do Judiciário, pois, o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional que se destina a proteger direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo emanado de autoridade pública. E no caso presente estes fatos estão plenamente evidenciados.

No que concerne à celebração de termo de ajuste de conduta entre o Ministério Público e o Município, para a solução das vagas em creches, muito embora não haja prova de sua eficácia, tal fato não permite que seja violado o direito subjetivo da criança à vaga postulada.

que se rejeitar também a alegação no sentido de que a matrícula não deve ser realizada em razão da prioridade da convivência familiar.

O escopo do Estatuto da Criança e do Adolescente é de proteger a criança, em relação aos problemas morais, educacionais e econômicos. Estabelece como princípio fundamental que as crianças gozam de todos os direitos fundamentais, dentre eles o direito à educação, que independe da convivência familiar.



Nesta Colenda Corte o direito de ingresso de criança em ensino infantil

- creche/pré-escola, está pacificado, nos termos das Súmulas nºs 63, 64 e 65:

É indeclinável a obrigação do Município de providenciar imediata vaga em unidade educacional a criança ou adolescente que resida em seu território (Súmula 63 - Câmara Especial, DJe 14.04.2011, págs. 02/03).

O direito da criança ou do adolescente a vaga em unidade educacional é amparável por mandado de segurança (Súmula 64 - Câmara Especial, DJe. 14.04.2011, págs. 02/03).


Nãoviolamosprincípiosconstitucionaisdaseparaçãoeindependência


dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da

anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes (Súmula 65 - Câmara Especial, DJe 14.04.2011, págs. 02/03).
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No mais, a matéria em discussão neste writ tem solução pacífica na

jurisprudência:


DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. GARANTIA ESTATAL DE VAGA EM CRECHE. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO.


PRECEDENTES. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. 3. Agravo regimental improvido (STF - RE 464143).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 208, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ATENDIMENTO DE CRIANÇAS A CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS: DIREITO SUBJETIVO PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (STF - RE 554075).

CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍCULA DE CRIANÇA DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHE E PRÉ-ESCOLAS MUNICIPAIS. DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 208, IV, DA

CF). I - O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF). II - Agravo regimental improvido (STF - AI 59207).

1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Educação infantil. Criança de até seis anos de idade. Atendimento em creche e pré-escola. Direito assegurado pelo próprio Texto Constitucional (CF, art. 208, IV). Compreensão global do direito constitucional à educação. Dever jurídico cuja execução se impõe ao Poder Público, notadamente ao Município (CF, art. 211, § 2º). Precedentes. Agravo regimental não provido. Nega-

se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões consistentes, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, c.c. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado (STF - RE 592937).
Jurisprudência - Câmara Espercial

Acesso ao Sumário


Relativamente à determinação contida na r. sentença, no sentido de que, na impossibilidade de manutenção da criança em creche da rede pública de ensino, próxima a sua residência, o Município deverá providenciar vaga em instituição da rede privada, às suas expensas, mantém-se o decidido, uma vez que o que se pretende efetivamente, é garantir o direito da criança à educação.

A obrigação de arcar com as despesas em escola particular decorre, pois, do descumprimento da obrigação reconhecida.



Acerca do tema:

APELAÇÃO - Ensino Infantil - Sentença concessiva da ordem em mandado de segurança para determinar a disponibilização à infante de vaga em escola de educação infantil da rede pública e, em caso de falta material de vagas, o custeio de creche particular - Preliminar visando o recebimento do recurso no efeito suspensivo - Afastamento - Decisão de acordo com as normas constitucionais e infraconstitucionais que protegem o direito ao ensino infantil - Ausência de excepcionalidade a autorizar o recebimento da apelação em seu duplo efeito - Garantia de vaga à criança por decisão judicial - Possibilidade - Exercício regular da atividade jurisdicional - Direito assegurado pela CF e pela lei ordinária - Obrigação do Município reconhecida no artigo 211 da Constituição Federal - Prova suficiente a autorizar o acolhimento do pedido - Possibilidade da aplicação de obrigação alternativa (custeio de creche particular), em hipótese excepcional, para assegurar o resultado prático da demanda, nos termos do artigo 461, § 5º, do CPC - Recursos voluntário e oficial não providos.” (TJSP, Câmara Especial, Apelação 0009296-05.2010.8.26.0161, Rel. Martins Pinto).


Meu voto, pois, NEGA PROVIMENTO aos recursos.


Jurisprudência - Câmara Espercial

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