Apelações/Reexames Necessários
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Regimental nº 0000017-09.2010.8.26.0512/50000, da Comarca de Ribeirão Pires, em que é agravante SECRETÁRIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE RIO GRANDE DA SERRA, é agravado PROMOTOR DE JUSTIÇA DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE RIO GRANDE DA SERRA.
ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto nº 16.954)
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EROS PICELI Vice-Presidente (Presidente) e GUERRIERI REZENDE (Decano).
São Paulo, 17 de março de 2014.
RICARDO ANAFE, Relator e Presidente da Seção de Direito Público
Ementa: Agravo Interno.
Apelação Cível. Mandado de Segurança.
Insurgência manifestada contra o não provimento de apelo por decisão monocrática que manteve sentença concessiva de segurança - Matrícula de menores no 1º ano do ensino fundamental - Não prevalência do critério etário - Necessidade de assegurar aos menores o acesso aos níveis mais elevados de ensino segundo a sua capacidade, que deve ser analisada de forma individual, e não aferida única e exclusivamente pela idade cronológica - Decisão que enfrentou o recurso em amplitude e profundidade - Decisão mantida.
Multa cominatória em mandamus em face da Fazenda Pública - Inaplicabilidade do artigo 461 do Código de Processo Civil, na medida em que a ordem dada é pessoal e dirigida à autoridade, que responde, inclusive, criminalmente, pelo eventual descumprimento, cujo comando executivo é pessoal - Astreintes afastadas - Vencido.
Astreintes fixadas consoante o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça e da maioria da Turma Julgadora.
Jurisprudência - Câmara Espercial
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Nega-se provimento ao recurso, vencido, em parte, o relator.
VOTO
Trata-se de agravo interno interposto (fl. 513/522), na forma do artigo 557, parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil, voltado à reforma da decisão, que negou seguimento ao recurso voluntário interposto e à remessa oficial, desprovendo-os de plano (fl. 501/509).
Sustenta-se, em síntese, a ausência dos requisitos autorizadores do julgamento monocrático e a necessidade de reforma da decisão, uma vez que não se pode aplicar a teoria do fato consumado e porque foram observadas as disposições emanadas pela Secretaria da Educação, além de alegar a impossibilidade de aplicação da multa cominatória.
Pede-se, pois, o provimento do presente agravo, a fim de que a apelação tenha regular processamento, conhecimento, apreciação e julgamento pela E. Câmara Especial, ao final dando-se a ela provimento para julgar improcedente a demanda.
A decisão recorrida, ora mantida, é do seguinte teor:
“Cuida-se de apelação interposta contra r. sentença de fls. 390/394, a qual julgou procedente pretensão deduzida em mandado de segurança, para permitir que os estudantes que cursaram o Pré II em 2009 ingressem na primeira série do ensino fundamental, independentemente da idade, o mesmo se aplicando aos estudantes do Pré I para ingressar no Pré II, facultando-se em ambos os casos apenas ao responsável legal do estudante optar pela repetição do nível já cursado.
A Secretária Municipal de Educação e Cultura do Município de Rio Grande da Serra, em seu recurso (fls. 405/414), preliminarmente, alega a perda superveniente do interesse processual, diante da edição da Resolução CNE 01/2010.
No mérito, argui quanto à impropriedade da estipulação de multa cominatória para eventual inadimplemento da decisão liminar e que está agindo de acordo com a Deliberação CEE nº 73/2008, de modo que o critério para ingresso no ensino fundamental está adstrito a todas as crianças a partir dos 6 anos de idade, completados até 30 de junho de 2010 e cinco anos para o Pré II.
Processado, o recurso foi recebido no efeito devolutivo (fls. 415) e contrariado (fls. 419/439), mantendo-se a r. sentença (fls. 440).
A D. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se no sentido do
improvimento do recurso (fls. 474/483, reiterado fls. 499).
Os autos foram redistribuídos a esta relatoria, por voto proferido
pelo Exmo. Des. Reinaldo Miluzzi, atribuindo a competência a esta C. Câmara Especial (fls. 489/494).
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É o relatório que se acresce ao da r. sentença hostilizada. É o caso de reexame necessário.
Assim, conheço dos recursos interpostos.
Mas o contexto autoriza o desprovimento deles pela via monocrática, nos termos do artigo 557 do Código de Processo Civil.
Aliás, é ao ensejo deste mandamento que se rejeita qualquer reparo à r. sentença desafiada, mesmo porque este Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive por esta Colenda Câmara Especial, e, ainda, nossas Cortes Superiores, já consolidaram jurisprudência referente à pretensão recursal.
O objeto do litígio fulcra-se em assegurar aos alunos da rede municipal, que concluíram, no ano de 2009, os níveis I - primeira fase da pré-escola (38 crianças) e II - última fase da pré-escola (159 crianças), a progressão aos respectivos anos subsequentes, apesar de não terem atingido a idade mínima exigida pelo Município.
Preliminarmente, não há que cogitar-se de falta de interesse processual, nos termos como sustentado pela Municipalidade.
Destaque-se o Parecer exarado pelo Douto Procurador de Justiça, Paulo Afonso Garrido de Paula: ‘... o teor da Resolução CNE nº 01/2010 (fls. 107), ao possibilitar, excepcionalmente, apenas o acesso ao 1º ano do ensino fundamental àquelas crianças que frequentaram por mais de dois anos a pré-escola, não atende por completo o pleito, porquanto não contempla os estudantes do Pré I que pretendem ingressar no Pré II e impõem condição de acesso à primeira série aos estudantes que cursaram o Pré II, não havendo que se falar em carência superveniente’ (fls. 475/476).
A liminar foi indeferida no agravo de instrumento (fls. 445/447).
Aliás, constitui corolário lógico da frequência e aproveitamento regular dos infantes nas fases do Pré I e Pré II da educação infantil, no ano letivo de 2009, a pretensão às suas matrículas nos níveis subsequentes.
Cumpre destacar que a decisão proferida diz respeito àqueles alunos que foram aprovados. E somente não progrediram devido a não terem atingido a idade exigida pelo Município, facultando-se apenas ao responsável legal do estudante optar pela repetição do nível cursado.
Injustificável se revela, sem qualquer ressalva ao aproveitamento dos menores na fase escolar antecedente, obrigá-los a cursarem novamente o mesmo estágio educacional, sem a possibilidade de evoluírem para o nível subsequente da educação infantil, exclusivamente por conta de suas idades, o que caracteriza um retrocesso.
A postura assim assumida, a despeito de escorada em deliberação do Conselho Estadual de Educação, colide frontalmente com o preceito
constitucional mercê do qual se assegura o acesso aos diversos níveis de educação, a depender exclusivamente da capacidade de cada um (CF, art. 208, inciso V), não havendo espaço para o estabelecimento de restrições outras, por ato normativo hierarquicamente inferior, com fundamento exclusivo no critério etário.
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Vale dizer, a capacidade mencionada pelo legislador constitucional, repisada pelo art. 54, inciso V, do Estatuto da Criança e do Adolescente, não comporta aferição com base, exclusivamente, na idade cronológica do indivíduo.
Nesse sentido dá-se o pronunciamento do E. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 753.565-MS, Rel. Min. Luiz Fux, de cuja ementa se extrai: ‘a capacidade de aprendizagem da criança deve ser analisada de forma individual, não genérica, porque tal condição não se afere única e exclusivamente pela idade cronológica’.
Destaco, por relevante, expressiva passagem do relatório do aresto referido, ao citar a manifestação do Ministério Público Estadual do Mato Grosso, em contrariedade ao recurso, nos seguintes termos:
‘Com efeito, é inegável que o critério cronológico (idade da criança) é uma forma de se mensurar a capacidade intelectual de alguém, todavia, não é a única forma, muito menos deverá ser analisada isoladamente, sob pena de se tornar letra morta o princípio da isonomia contemplado na Constituição Federal e pilar do Estado de Direito.
O que a Constituição garante e até mesmo impõe como cânone supremo não é a discriminação dos alunos em razão da idade mínima, mas sim o direito de todos à educação sendo dever do Estado garantir esse acesso (art. 205) segundo a capacidade de cada um (art. 208, inciso V), violando a isonomia qualquer ato que afronte estas premissas’.
É salutar destacar-se o posicionamento desta C. Câmara Especial acerca da ‘inexistência de limitação constitucional relativamente à idade para a criança ingressar nos diferentes níveis da educação infantil’ (Ap. nº 2000533-91.2012.8.26.0037, j. 15.10.2012, v.u.; Ap. nº 0001837-67.2012.8.26.0003, j. 15.10.2012, v.u. e Ap. nº 0023950-
04.2011.8.26.0309, j. 06.08.2012, v.u., todos do relator Roberto
Solimene).
Digna de registro, também, é a ementa e parte dos fundamentos expostos no v. acórdão relativo ao Reexame Necessário nº 178.828-0/3- 00, Relatora Desª. Maria Olívia Alves, j. 27/07/2009, desta C. Câmara Especial:
‘REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - Sentença
que obriga Município, por meio de diretoria escolar, a matricular criança, ainda fora do limite de idade mínimo instituído em Lei Municipal, em unidade de ensino infantil - Cabimento - Direito Fundamental, líquido e certo - Aplicação dos artigos 208 da Constituição da República e 54
do Estatuto da Criança e do Adolescente - Inocorrência de violação aos princípios constitucionais da Separação e Independência dos Poderes da República e da discricionariedade administrativa - Necessidade de harmonia com o princípio da legalidade e da inafastabilidade do controle judicial (arts. 5º, XXXV, e 37 da Constituição Federal) - Obrigações constitucionais que não se inserem na discricionariedade administrativa
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- Normas constitucionais de eficácia plena - Direito universal que não pode ser condicionado, segundo critérios do administrador ou limitado legislação infraconstitucional, que prejudica o direito da criança - Prova suficiente a autorizar o acolhimento do pedido - Manutenção da sentença.’
(...)
‘..., o fato de Lei Municipal estabelecer o limite para a realização da matrícula das crianças no Nível I, a partir dos quatro anos, completos até 31 de março do respectivo ano letivo, não pode constituir óbice ao acesso da criança Gustavo à referida etapa educacional, pois, como ele alega, já havia cursado o período antecedente (maternal), no ano de 2008 (fls. 03) e não se mostra razoável que, por uma limitação de idade, estabelecida pela legislação infraconstitucional, ele tenha seu direito à progressão de ensino tolhido.
Aliás, o critério de idade para acesso às diferentes etapas da educação foi escolhido pelo legislador, de forma objetiva, com o intuito de poder assegurar o acesso universal das crianças à educação. Mas tal legislação estabelece uma presunção relativa de que determinada faixa de idade torne a criança mais apta ou não para acompanhamento do ensino que lhe vai ser oferecido. Isso não significa, no entanto, que, em função da idade, a criança não possa ter aptidão para frequentar uma etapa de ensino em um nível superior.
Além disso, neste caso, o direito líquido e certo do impetrante não é o de obter a matrícula em série superior àquela prevista para sua idade, mas sim agora de não ver interrompida a evolução dos seus estudos, para os quais revelou efetiva aptidão.’
E ainda, em destaque:
‘MENOR - Mandado de Segurança - Recurso oficial - Ato da Diretora da Escola Municipal que negou matrícula da menor no primeiro ano do ensino fundamental, em decorrência da inadequação da faixa etária - Prejuízo irreparável visto que a criança mostrava-se capacitada para o início do ensino fundamental e já estava prestes a completar os seis anos de idade, exigidos pela lei. Ademais, houve revogação administrativa da medida atacada - Segurança concedida - Sentença mantida - Recurso oficial improvido.’1
‘Prestação de serviço educacional. Entidade que impõe à criança
Reexame necessário 149.209.0/1-00, Tanabi, relator o desembargador Luiz Carlos Ribeiro dos Santos, julgamento em 24 de setembro de 2007.
cursar novamente a mesma série fundada no fato de existir norma quanto à faixa etária das crianças para freqüência a determinados cursos. Decisão que antecipa a tutela e obriga a instituição de ensino a proceder matrícula de aluno apto na fase escolar subseqüente. Manutenção. A antecipação de tutela era mesmo necessária e recomendável diante da irreversibilidade da medida acaso concedida a tutela somente ao final, posto que o tempo despendido até a efetiva entrega da prestação jurisdicional poderia tornar inócua a pretensão do autor, ora agravado. Ademais, em sede de “summaria cognitio”, revelava-se plausível e com forte grau de verdade as alegações do recorrido, não sendo razoável, em princípio, impor compulsoriamente a aluno, com avaliação de desempenho positivo, repetir a mesma fase pré-escolar que cursou. Recurso desprovido.’
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Também é de destaque, mutatis mutandis, trecho de aresto do pretório excelso, assim ementado:
‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ART. 127 DA CF/88. ART. 7º DA LEI 8.069/90. DIREITO AO ENSINO FUNDAMENTAL AOS MENORES DE SEIS ANOS “INCOMPLETOS”. PRECEITO CONSTITUCIONAL REPRODUZIDO NO ART. 54 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NORMA DEFINIDORA DE DIREITOS NÃO PROGRAMÁTICA. EXIGIBILIDADE EM JUÍZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUAL ATINENTE ÀS CRIANÇAS SITUADAS NESSA FAIXA ETÁRIA.
O direito à educação, insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, é indisponível, em função do bem comum, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria.
2. Menores de seis anos incompletos têm direito, com base em norma constitucional reproduzida no art. 54 do ECA (Lei 8.069/90), ao ensino fundamental.
(...)
6. Recurso Especial provido.’2
Não se olvide, ainda, da circunstância de figurar como uma das diretrizes do planejamento escolar a continuidade de estudos dos alunos já matriculados, a pressupor, ressalvada hipótese justificada de baixo aproveitamento, o direito à evolução para o estágio subsequente do ensino.
Tem-se, pois, na recusa da apelante em promover a matrícula dos menores nas fases subsequentes do Pré I e Pré II, ato manifestamente ilegal e abusivo, passível de correção por esta via mandamental, posto forçado aquele, por via transversa, a ver sobrestada a evolução do
aprendizado dos menores, o que caracteriza um retrocesso.
Recurso Especial 1189082/SP, relator o ministro Herman Benjamin da Segunda Turma, julgamento em 02 de dezembro de 2010.
Cumpre destacar, novamente, manifestação exarada pelo digno representante do Ministério Público, ‘... não é razoável supor que o desiderato de efetivo gozo do direito fundamental à educação pelas crianças, inferido do artigo 208, inciso I, da Constituição Federal e artigo 5º da Lei 9394/96, bem como o de “pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho” (ECA, art. 53, “caput”), possam ser alcançados com a imposição às crianças de cursarem novamente o estágio anterior, mesmo que tenham sido declaradas aptas à evolução educacional. Muito pelo contrário, a conduta do Apelante, impediente das crianças darem continuidade regular aos seus estudos, importa, verdadeiro “retrocesso social”, incompatível com o direito social adquirido pelas crianças que concluírem a pré-escola I e as que finalizaram a pré-escola II’ (fls. 482).
Jurisprudência - Câmara Espercial
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Para rematar, não procede a irresignação do Município de Rio Grande da Serra em relação à multa cominatória.
De certo, uma vez admitida a possibilidade de se condenar o Poder Público à obrigação de fazer ou de não fazer, a sua sujeição ao sistema de multa cominatória é mero efeito: a sanção pecuniária surge como providência útil a possibilitar o cumprimento específico da obrigação imposta.
Os Tribunais Superiores vêm, seguidamente, autorizando a aplicação de multa, em caso de descumprimento de ordem judicial, mesmo em se tratando de Fazenda Pública, levando-se em conta não ser possível admitir-se possa ente público negligenciar perante decisão, sentença ou acórdão, cumprindo-o quando e na forma que bem entender, em total desrespeito.
Sobre esse aspecto o E. Superior Tribunal de Justiça assim já se pronunciou:
‘PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - FAZENDA PÚBLICA
EXECUÇÃO DE SENTENÇA - OBRIGAÇÃO DE FAZER
DESCUMPRIMENTO - COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA - POSSIBILIDADE.
Segundo entendimento já consolidado neste Superior Tribunal de Justiça, nas obrigações de fazer, é permitido ao Juízo da execução a imposição de multa cominatória ao devedor, mesmo que seja contra a Fazenda Pública.
2. Precedentes (REsp. nº 189.108/SP, 279.475/SP e 418.725/SP).
3. Recurso conhecido, porém, desprovido’. (REsp. 341.499/SP - Rel.
Min. Jorge Scartezzini).
Portanto, a multa imposta em caso de descumprimento da obrigação não é ilegal, e o valor arbitrado mostra-se razoável, devendo ser mantida.
A hipótese da teoria do fato consumado aqui mostra-se útil, porque
a situação estabilizou-se há mais de três anos, beneficiados que foram os menores com a concessão da medida liminar em janeiro de 2010 (fls.
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49) e que se tornou definitiva pela sentença prolatada em 15.04.2010 (fls. 390/394).
Logo, por todos os ângulos de análise expostos, a pretensão recursal não tem como ser acolhida.
Em face de tais razões, nega-se provimento aos recursos voluntário
e oficial, este último tido por ocorrido.”
O artigo 557 do Código de Processo Civil não afronta o princípio do “duplo grau de jurisdição”.
A decisão monocrática é proveniente do segundo grau de jurisdição e, de todo modo, tal princípio não é absoluto e deve se coadunar com as demais garantias processuais constitucionais, em especial com o direito à prestação jurisdicional em tempo razoável, incompatível com a insistência em se discutir matérias que já encontraram, de há muito, pacificação judicial.
Tampouco ficou superado o artigo 557 do Código de Processo Civil pela alteração do artigo 555 do mesmo codex, já que naquele insculpiu-se autêntico poder-dever conferido ao relator de um recurso, quando evidente a inutilidade da procrastinação discursiva do feito, por força e razão de teses já superadas por um entendimento majoritário.
E os requisitos legais autorizadores do julgamento nessa forma estão presentes, diante da jurisprudência dominante deste Egrégio Tribunal e dos Egrégios Tribunais Superiores, exaustivamente citada no corpo da decisão hostilizada.
À título de ilustração, conforme adverte Hely Lopes Meirelles (‘Mandado de Segurança’, 15ª Edição, Editora Malheiros, atualizada por Arnold Wald, pág. 25/26), “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
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