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Quanto à alegação de violação aos princípios da igualdade e razoabilidade, vez que a lei apenas atingiria parte do setor varejista,



11 TJ-SP - Órgão Especial - ADIN 0246290-75.2012.8.26.0000 - Rel. Itamar Gaino - j. 12.06.2013

  1. TJ-SE - C. Civ. - AI: 2010210691 - Rel. Marilza Maynard Salgado De Carvalho j. 09.11.2010

esta também não procede. Como bem afirmado no parecer da Procuradoria- Geral de Justiça, a limitação da incidência da lei local impugnada a supermercados e hipermercados com área construída maior a certa dimensão não é inconstitucional porque alcança os grandes conglomerados comerciais desse ramo, onde o tempo de atendimento nos caixas é superior àqueles estabelecimentos de menor porte (cf. fls. 126/7).
Jurisprudência - Órgão Espercial

Acesso ao Sumário


Ademais, como foi destacado na jurisprudência supramencionada, é de conhecimento geral que os grandes supermercados, apesar de instalarem diversas ilhas de caixas, não disponibilizam o funcionamento em número minimamente adequado, submetendo seus clientes a longos períodos de espera. Não seria razoável, isto sim, submeter pequenos mercados - muitas vezes meros empreendimentos de gestão familiar - aos mesmos regramentos que os supermercados e hipermercados, que trabalham com uma estrutura planejada e detalhada, e obtêm grandes margens de lucro com sua atividade comercial.

Dessa forma, não qualquer violação a preceito constitucional a ser declarada.


      1. Ante o exposto, por este voto, julga-se improcedente a ação direta de inconstitucionalidade.

MÁRCIO BÁRTOLI, Desembargador


DECLARAÇÃO DE VOTO




(Voto 30431)

Como salientado pelo eminente relator, a ação visa ao reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei n. 3.578, de 25 de julho de 2013, do Município de Campos do Jordão, que Dispõe sobre o tempo de atendimento ao usuário, nos caixas dos estabelecimentos comerciais denominados de hipermercados e supermercados e outras providências”, com o seguinte teor:



Artigo - Todos os estabelecimentos comerciais denominados de hipermercados e supermercados no Município ficam obrigados a manter, no setor de caixas, funcionários em número compatível com o fluxo de usuários, de modo a permitir que cada um destes seja atendido em tempo razoável.

§ Considera-se tempo razoável para o atendimento ao usuário

no setor de caixas:

        1. - até 20 (vinte) minutos em dias normais;

        2. - até 30 (trinta) minutos, do quinto ao sétimo dias úteis de cada mês, período de incremento nas vendas em virtude do recebimento de salários.

§ Os períodos de que tratam os incisos I e II deste artigo serão delimitados pelos horários de ingresso e saída do usuário no recinto onde estão instalados os caixas.
Jurisprudência - Órgão Espercial

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§ Os estabelecimentos de que trata esta lei deverão afixar painéis próximos aos caixas informando sobre o número e assunto desta lei com o telefone do órgão responsável no Município pela sua fiscalização.

Artigo - Os estabelecimentos de que trata esta lei deverão manter seus caixas em operação na proporção mínima abaixo:

I - até dois caixas - 50% (cinquenta por cento); II - até dez caixas - 70% (setenta por cento);

  1. - até 15 caixas - 75% (setenta e cinco por cento);

  2. - até 16 caixas e acima deste número - 80% (oitenta por cento).

Parágrafo Único - A constatação da incidência nos termos do artigo desta lei deverá ser confirmada por, no mínimo, 03 (três) consumidores, configurando infração legal, devendo o infrator após notificação dispor e manter em constante funcionamento os sistemas de registro de permanência mencionados no § do mesmo artigo em número correspondente aos caixas instalados no estabelecimento, passando a ser obrigatória a instalação de chancela mecânica ou eletrônica para o registro.

Artigo - A infração do disposto nesta lei acarretará ao estabelecimento comercial a aplicação das penalidades administrativas de:

  1. - multa;

  2. - suspensão da atividade, nos termos do artigo 59 da Lei Federal nº 8.078, de 11 de Setembro de 1.990, até que órgão responsável receba, por escrito, dados comprobatórios de que o número de funcionários atendendo nos caixas tenha sido reajustado de modo a sanar a demora no atendimento.

Artigo - Os estabelecimentos referidos no artigo terão o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da promulgação desta lei, para adaptar-se às suas disposições.

Artigo - Se necessário, outras normas serão baixadas para a

perfeita aplicação desta lei.

Artigo - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário”.

Essa matéria tem sido recorrente neste colendo colegiado, sendo-lhe dadas soluções antagônicas, em razão da divergência de entendimento entre os julgadores.

Respeitando o posicionamento adotado pelo eminente relator e sendo coerente com os votos que proferi em outros casos semelhantes, apresento minha divergência, no sentido de julgar parcialmente procedente a ação, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei apenas quanto a seu art. 2º, pelas razões ao final expostas.
Jurisprudência - Órgão Espercial

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Reconheço, pois, a constitucionalidade da lei quanto ao mais, pelos motivos seguintes.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 30, inc. I, dispõe que cabe ao Município legislar sobre assuntos de interesse local.

Sobre o tema, oportuno colacionar o seguinte ensinamento de Vasco Della Giustina:13

A Câmara Municipal é o órgão legiferante do Município, a quem compete votar as leis municipais, tendo por base as Cartas Maiores da União e do Estado e a própria Lei Orgânica municipal.



O art. 30 da Carta Magna discrimina a competência legislativa do município, onde se sobressai a de ‘legislar sobre assunto de interesse local’ e a de ‘suplementar a legislação federal e estadual no que couber’, dentro do espaço que lhe foi constitucionalmente assegurado, respeitados os ditames e as normas da Constituição Federal”.

Segundo Hely Lopes Meirelles, o interesse local não é interesse exclusivo do Município; não é interesse privativo da localidade; não é interesse único dos munícipes. Se se exigisse essa exclusividade, essa privatividade, essa unicidade, bem reduzido ficaria o âmbito da Administração local, aniquilando- se a autonomia de que faz praça a Constituição. Mesmo porque não interesse municipal que não o seja reflexamente da União e do Estado-membro, como também, não interesse regional ou nacional que não ressoe nos Municípios, como partes integrantes da Federação Brasileira. O que define e caracteriza o ‘interesse local’, inscrito como dogma constitucional, é a predominância do interesse do Município sobre o do Estado ou da União.”14

Ensina Regina Maria Macedo Nery Ferrari:15



(...) por interesse local deve-se entender aquele ligado de forma direta e imediata à sociedade municipal e cujo atendimento não pode ficar na dependência de autoridades distantes do grupo, que não vivem os problemas locais.

A técnica utilizada para determinar a área de competência

municipal por nosso legislador constituinte revela sabedoria, pois é

praticamente impossível o levantamento de todas as funções passíveis

  1. Controle de Constitucionalidade das Leis, edição, Livraria do Advogado, 2006, p.70.

  2. Direito Municipal Brasileiro, Malheiros Editores, 17ª edição, 2013, p. 110.

de serem desempenhadas por um grupo comunitário em proveito de seus membros, assim como é impossível levantar todas as atribuições cabíveis a um grupo comunitário municipal, ‘não se podendo portanto enumerar de forma exaustiva a competência municipal’.
Jurisprudência - Órgão Espercial

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Por conseguinte será de competência do Município tudo aquilo

que for de interesse local. (...)

Colhe-se do parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, da lavra do Subprocurador-Geral de Justiça Sérgio Turra Sobrane:



As matérias em que iniciativa legislativa reservada ao Chefe do Poder Executivo, em conformidade com a Constituição do Estado de São Paulo, são indicadas taxativamente no art. 61, § 1º, II, da Constituição Federal (reproduzido no art. 24, § 2º, da Constituição do Estado), e cuja leitura revela claramente que a lei não trata de nenhum dos assuntos arrolados.

Não há, no caso, qualquer vestígio nem mesmo tênue de desrespeito ao princípio da separação de poderes, estabelecido no art. da Constituição Federal, repetido no art. da Constituição Estadual.

Inadmissível suscitar ofensa ao art. 25 da Constituição Estadual.

(...).

Ademais, a discussão sobre a geração de despesa pública, sedimentada no argumento de ações estatais para fiscalização e execução da lei, extravasa o âmbito estreito do contencioso abstrato, concentrado e direto da constitucionalidade pela introdução de matéria de fato e dependente de prova”.

Do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 0157509- 77.2012.8.26.0000, realizado por este Órgão Especial no dia 17 de abril de 2013 e cuja relatoria coube ao Desembargador Artur Marques, envolvendo situação análoga, se extrai:

No tocante à ação direta de inconstitucionalidade, prevalece na jurisprudência o entendimento no sentido de que o Município pode legislar sobre atendimento ao público e o tempo de espera em filas nos estabelecimentos, tendo em vista que referida matéria é apenas de interesse local”.



(...)

Não se constata violação ao princípio da separação de poderes em razão da origem parlamentar da lei impugnada. A reserva de iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo deve ser expressa e taxativa em obséquio ao princípio da separação de poderes e à regra da iniciativa legislativa comum e concorrente (arts. e 61, caput e § 1º, Constituição



Federal; arts. e 24, § 2º, Constituição Estadual), não sendo presumida. Igualmente não se constata a existência de reserva da Administração contida no art. 47, II, XIV e XIX, da Constituição Estadual porque a matéria não se amolda em qualquer das disposições que permitem, excepcionalmente, a emissão de atos normativos pelo Chefe do Poder Executivo sem interferência do Poder Legislativo. (...) A lei não tratou de nenhuma matéria cuja iniciativa legislativa seja reservada ao Chefe do Poder Executivo, e tampouco houve violação ao princípio da separação de poderes por invasão da esfera da gestão administrativa. (...). As matérias em que iniciativa legislativa reservada ao Chefe do Poder Executivo, em conformidade com a Constituição do Estado de São Paulo, são indicadas taxativamente no art. 61, § 1º, II, da Constituição Federal (reproduzido no art. 24, § 2º, da Constituição do Estado), e cuja leitura revela claramente que a lei não trata de nenhum dos assuntos arrolados”.
Jurisprudência - Órgão Espercial

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Também se deve consignar que o Supremo Tribunal Federal, conforme se extrai do julgamento de situação assemelhada, veiculada no Recurso Extraordinário 432.789-9, de relatoria do Ministro Eros Grau e publicado no Diário de Justiça da União de 7 de outubro de 2006, assentou o entendimento no sentido de que lei municipal que regula atendimento ao público e tempo máximo de espera na fila disciplina matéria de interesse local e de proteção do consumidor, estando configurada a competência legislativa do Município.

No mesmo sentido: Ag Reg no RExt 367.192-PB, Min. Eros Grau, DJ de 5/5/06.

Vejam-se, também, as decisões monocráticas: AI. 429.760, Min. Gilmar Mendes, DJ de 9/8/05; AC. 1.124/SC, Min. Marco Aurélio, DJ de 27/3/06; AI. 516.268/RS, Min. Celso de Mello, DJ de 18/8/05; SS 2.816, Min. Nelson Jobim, DJ de 22/2/06.

O Pleno da Suprema Corte atribuiu efeito de Repercussão Geral ao Recurso Extraordinário 610.221/SC, relatado pela Ministra Ellen Gracie e julgado no dia 27 de agosto de 2010, destacando o seguinte:



A hipótese dos autos versa sobre a validade de lei municipal que dispõe sobre o tempo de espera de clientes em filas de bancos. O acórdão entendeu pela constitucionalidade da Lei 3.975/99 do Município de Chapecó.

Este Tribunal, no julgamento do RE 610.221, de minha relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que os efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados.

Esta Corte firmou entendimento no sentido de que os municípios têm competência para legislar sobre assuntos de interesse local. Nesse sentido: AC 1.124-MC, rel. Min. Marco Aurélio, Turma, DJ 04.08.2006;

AI 491.420-AgR, rel. Min. Cezar Peluso, Turma, DJ 24.03.2006; AI 709.974-AgR, rel. Min. Cármen Lucia, Turma, DJe 26.11.2009; RE 432.789, rel. Min. Eros Grau, Turma, DJ 07.10.2005; AI 347.717-AgR,
Jurisprudência - Órgão Espercial

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rel. Min. Celso de Mello, Turma, DJ 05.08.2005; AI 747.245-AgR, rel. Min. Eros Grau, Turma, DJe 06.08.2009; AI 574.296, rel. Min. Gilmar Mendes, Turma, DJ 16.06.2006; RE 559.650, rel. Min. Carlos Britto, DJe 02.12.2009”.

Do Superior Tribunal de Justiça citam-se, dentre outros, os seguintes julgados: REsp. 747.382/DF, Min. Denise Arruda, DJ de 5/12/05; REsp. 467.451/SC, Min. Eliana Calmon, DJ de 16/8/04; Ag Rg no REsp. 619.045/ RS, Min. José Delgado, DJ de 9/8/04.

Mencione-se, ainda, a existência de legislação municipal semelhante à ora questionada, e de reconhecida constitucionalidade, regulamentando os serviços de cartórios e de farmácia.

Forçoso convir, portanto, que o Município de Campos do Jordão, ao criar a Lei 3.578, de 25 de julho de 2013, que dispõe sobre o tempo de atendimento ao usuário, nos caixas dos estabelecimentos comerciais denominados de hipermercados e supermercados, teve por objetivo atender aos anseios daquela comunidade, tratando, pois, de peculiar interesse de natureza local.

Ademais, inexiste invasão da esfera de competência do Poder Executivo pelo Legislativo, uma vez que não criação de despesas para os cofres públicos e nem criação de novos serviços a impactar a administração municipal.

Assim, não se verifica qualquer inconstitucionalidade formal, pois se encontra evidenciada a observância de procedimento regular na criação da lei, bem como a natureza local do interesse por ela defendido, sem invasão de competência de outra entidade estatal.



Por outro lado, não se observa inconstitucionalidade material, salvo, como dito, em relação ao art. 2º, o que será tratado mais adiante.

A alegação da autora no sentido de que a legislação inquinada viola os princípios da igualdade e razoabilidade, porque desconsidera diversas variantes, mormente aquelas atinentes à capacidade máxima de atendimento e expectativas do consumidor, não é suficiente para autorizar a conclusão de que seu ramo de atividade deva receber, a propósito do tema, tratamento diferente daquele dispensado aos prestadores de serviços bancários, cartorários e farmacêuticos. Aliás, tal qual os primeiros, o setor supermercadista exerce atividade econômica altamente lucrativa.



Posicionamento diverso implicaria afronta ao princípio da isonomia, inclusive em relação aos clientes dos estabelecimentos supermercadistas.

Não se pode desconsiderar que a legislação em apreço busca estabelecer condições adequadas de atendimento ao público na prestação de serviços pelos

estabelecimentos supermercadistas, que, quase sempre, não disponibilizam o funcionamento de todos os caixas, provocando a formação de longas filas de espera.


Jurisprudência - Órgão Espercial

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Assim, o Município, como um dos entes federados em que se expressa o Estado brasileiro, ao lado da União, dos Estados-membros e do Distrito Federal, está legitimado a legislar sobre o tema.

Embora nas ADINS processadas sob os números 0130783- 66.2012.8.26.0000 e 77.2012.8.26.0000, julgadas em 27 de março e 17 de abril de 2013, relatadas respectivamente pelos Desembargadores Grava Brazil e Artur Marques, este colegiado tenha concluído pela inconstitucionalidade de leis semelhantes emanadas dos Municípios de São José dos Campos e Araraquara, entende-se que, no caso, não existe afronta a qualquer dispositivo constitucional.



Aliás, este mesmo colegiado reconheceu a constitucionalidade de lei semelhante criada pelo município de Guarulhos, conforme ADIN 046290- 75.2012.8.26.000, de minha relatoria, j. de 12.06.13, consoante a seguinte ementa:

Ação Direta de Inconstitucionalidade - Legitimidade ativa - Lei Municipal 9.427/2012, de Santo André - Tempo de atendimento nos caixas de Hipermercados, Supermercados ou congêneres.

1 - A legitimidade ativa de associação de classe na ação direta de inconstitucionalidade decorre da demonstração de existência de relação lógica entre a questão versada na lei ou ato normativo impugnado e os objetivos sociais da entidade requerente, em razão da evidente possibilidade de repercussão direta ou indireta da legislação sobre sua atividade profissional ou econômica.

  1. O tempo de espera em filas de hipermercados, supermercados e congêneres inclui-se no âmbito dos assuntos de interesse local do Município, a quem compete a respectiva regulação.

  2. A previsão de manutenção de funcionários, no setor de caixas, em número compatível com o fluxo de consumidores, não implica determinação de contratação de novos empregados, cuidando-se apenas de diretriz a ser observada na criação de escalas de serviço dos colaboradores, a fim de dar efetividade ao critério objetivo do denominado “tempo razoável de espera”.

Interpretação conforme a Constituição. Ação improcedente.

O art. da lei ora questionada deve ser interpretado conforme a Constituição, preservando-se, assim, a intenção do legislador municipal de proteger os consumidores contra práticas abusivas adotadas por comerciantes locais.



Acerca da interpretação conforme a Constituição, Alexandre de Moraes16 leciona:
Jurisprudência - Órgão Espercial

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A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente exigem que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal. Assim sendo, no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e consequente retirada do ordenamento jurídico.



Extremamente importante ressaltar que a interpretação conforme a Constituição somente será possível quando a norma apresentar vários significados, uns compatíveis com as normas constitucionais e outros não, ou, no dizer de Canotilho, ‘a interpretação conforme a constituição é legítima quando existe um espaço de decisão (= espaço de interpretação) aberto a várias propostas interpretativas, umas em conformidade com a constituição e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela’.

Portanto, não terá cabimento a interpretação conforme a Constituição quando contrariar texto expresso da lei, que não permita qualquer interpretação em conformidade com a Constituição, pois o Poder Judiciário não poderá, substituindo-se ao Poder Legislativo (leis) ou Executivo (medidas provisórias), atuar como legislador positivo, de forma a criar um novo texto legal. Nessas hipóteses, o Judiciário deverá declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo incompatível com a Constituição.

A finalidade, portanto, dessa regra interpretativa é possibilitar a manutenção no ordenamento jurídico das leis e atos normativos editados pelo poder competente que guardem valor interpretativo compatível com o texto constitucional.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a técnica da denominada interpretação conforme ‘só é utilizável quando a norma impugnada admite, dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco’, tendo salientado o Ministro Moreira Alves que ‘em matéria de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, admite-se, para resguardar dos sentidos que eles podem ter por via de interpretação, o que for constitucionalmente legítimo - é a denominada interpretação
16 Direito Constitucional, 27ª ed., 2011, Atlas, p. 17.

conforme a Constituição”.
Jurisprudência - Órgão Espercial

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Da leitura do artigo da Lei Municipal 3.578, ora em questão, segundo o qual Todos os estabelecimentos comerciais denominados de hipermercados e supermercados no Município ficam obrigados a manter, no setor de caixas, funcionários em número compatível com o fluxo de usuários, de modo a permitir que cada um destes seja atendido em tempo razoável”, não se extrai fixação de número certo de empregados, o que, se houvesse, realmente interferiria na organização interna do estabelecimento e violaria o princípio constitucional da livre iniciativa. Tão somente se vislumbra a intenção do legislador municipal de traçar diretrizes a serem observadas pelos associados da autora, por ocasião do estabelecimento de escalas de trabalho de seus colaboradores, a fim de materializar e dar efetividade aos referidos dispositivos legais, que tratam de critérios objetivos acerca do denominado tempo máximo de espera estabelecido nesta Lei”.

Essa orientação não implica afronta a qualquer dispositivo constitucional, uma vez que, conforme ensinamento de Alexandre de Moraes Apesar de o texto constitucional de 1988 ter consagrado uma economia descentralizada, de mercado, autorizou o Estado a intervir no domínio econômico como agente normativo e regulador, com a finalidade de exercer as funções de fiscalização, incentivo e planejamento indicativo ao setor privado, sempre com fiel observância aos princípios constitucionais da ordem econômica, pois, como ressaltado por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a ordem econômica está ‘sujeita a uma ação do Estado de caráter normativo e regulador17.



Não se pode olvidar que a livre iniciativa e a concorrência são respeitáveis princípios constitucionais, mas não são absolutos, impeditivos de qualquer regramento infraconstitucional. Assim, pode o Poder Público Municipal, de forma legítima, definir regras que busquem implementar garantias asseguradas aos consumidores, atendendo ao disposto no artigo do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual, A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo...”.

Acolhendo-se a alternativa sugerida no parecer do douto Procurador Geral de Justiça, atribui-se, pois, à lei questionada interpretação conforme a Constituição, no sentido de que, ao referir, no art. 1º, à prestação de serviços em tempo razoável nos caixas, ela apenas estabelece uma diretriz lógica, considerado seu objetivo essencial, com isso não interferindo na organização interna do estabelecimento, que o maior ou menor tempo de atendimento é variável
17 Ob. cit., p. 840.

conforme a densidade demográfica de cada cidade, impondo-se tão somente a obrigação nela esboçada às regiões de maior concentração populacional em que existe justamente afluxo mais elevado de consumidores.


Jurisprudência - Órgão Espercial

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O que verdadeiramente importa é o atendimento aos consumidores, no setor de caixas, em tempo razoável, ficando a cargo e a critério do estabelecimento as medidas que se mostrarem oportunas e eficazes, tais como escalas e remanejamento de seu pessoal fixo.



No entanto, como de início salientado, referida lei é inconstitucional em seu art. 2º, segundo o qual Os estabelecimentos de que trata esta lei deverão manter seus caixas em operação na proporção mínima abaixo: I - até dois caixas

- 50% (cinquenta por cento); II - até dez caixas - 70% (setenta por cento); III - até 15 caixas - 75% (setenta e cinco por cento); IV - até 16 caixas e acima deste número - 80% (oitenta por cento)”.

Isso porque ocorre, aí, sem sombra de dúvida, afronta ao princípio constitucional da livre iniciativa, imiscuindo-se o legislador municipal em matéria que interessa exclusivamente ao empresário, na administração de seu negócio.

A regra do art. 1º, que diz respeito ao tempo máximo de espera pelo consumidor na fila do caixa, é suficiente para o alcance do objetivo de se evitar o abuso, sendo despropositada a outra regra do art. 2º, que, aparentemente com o objetivo de reforçar a anterior, interfere na organização do serviço da empresa, estabelecendo o mínimo de caixas que deve permanecer em funcionamento.

Essa interferência foge, aliás, do razoável, pois não é possível estimar- se, com precisão, o mínimo de caixas que deve ser observado. Em ocasião de baixa frequência no estabelecimento é evidente que o empresário, segundo seu prudente critério, reduz o número de caixas na medida da necessidade, podendo isto acontecer em proporção maior que aquela pensada pelo legislador municipal. Como dito, o que importa não é o número de caixas em funcionamento, mas o atendimento não abusivo do consumidor, cujo tempo máximo de espera na fila é disciplinado no art. da lei.



Tem-se, então, a inconstitucionalidade do art. 2º, caput, subsistindo, no mais, o texto legal.

Ante o exposto, pelo meu voto, com aquela observação quanto à interpretação do art. conforme a Constituição, julga-se parcialmente procedente a ação, reconhecendo-se a inconstitucionalidade apenas do art. 2º, caput.

ITAMAR GAINO, Desembargador


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