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DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR



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DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR




(Voto 18.047)

As alegações preliminares foram minuciosamente repelidas pelo ilustre relator, nada havendo a acrescentar a propósito.

No que toca ao mérito, o douto voto condutor propôs julgar improcedente a ação, assim sintetizando os fundamentos deduzidos:

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei 10.947/1991, da Lei 11.649/1994 e do Decreto 29.728/1991, que obrigam os shopping centers a implantarem em suas dependências ambulatório médico ou serviço de pronto-socorro. Poder de polícia exercido pela Administração Municipal em área de grande contingente humano visando preservar a integridade física e a saúde dos frequentadores e usuários dos shoppings. Centros comerciais que também expõem a risco os frequentadores. Inexistência de vício de iniciativa e de ofensa ao princípio da separação dos poderes. Inteligência do art. 1º, III, da Constituição da República e do art. 220 da Constituição do Estado. Ação desprovida, inconstitucionalidade afastada.


  1. ADInMC 561/DF, rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU de 23-3-2001, p. 84.

  2. Juliano Taveira Bernardes, Controle Abstrato de Constitucionalidade - Elementos materiais e princípios processuais, Ed. Saraiva, 2004, p. 181/183.

Pois bem.
Jurisprudência - Órgão Espercial

Acesso ao Sumário


Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade voltada em face da Lei Municipal 10.947, de 22 de janeiro de 1991, alterada pela Lei Municipal 11.649, de 14 de setembro de 1994, e do respectivo Decreto regulamentar 29.728, de 8 de maio de 1991, que dispõem sobre a obrigatoriedade de implantação nos shoppings centers existentes no Município de São Paulo de “ambulatório médico ou serviço de pronto-socorro equipado para o atendimento de emergência, com pelo menos um médico e uma ambulância” (v. art. da Lei 10.947/91 com a redação que lhe atribuiu a Lei 11.649/94), instalações estas que deverão conter, no mínimo, “compartimento para recepção e espera, compartimento para imediato atendimento e compartimento para manipulação, expurgo e desinfecção”, com área total, somadas, igual ou superior a vinte metros quadrados, além de “sanitário com antecâmara, com área total mínima de quatro metros quadrados”, para uso dos funcionários do atendimento médico e, eventualmente, das pessoas atendidas (v. arts. e do Decreto 29.728/1991).

Como se vê, a legislação municipal objurgada não envolve tema relativo à seguridade social, mas tão somente a defesa da saúde dos frequentadores dos estabelecimentos comerciais nela mencionados, inocorrendo a alardeada invasão de competência privativa da União.



O ambulatório médico ou o prontosocorro, cuja existência é exigida na legislação examinada, volta-se, evidentemente, apenas ao público usuário dos shoppings centers existentes no Município de São Paulo, destinando-se ao atendimento básico e urgente daqueles frequentadores que o necessitem, equiparado a consultório médico.

Não se trata, portanto, de transferir à iniciativa privada a obrigação do Estado de prestar assistência à saúde, dirigindo-se a imposição legal exclusivamente à garantia do bem-estar do público que diariamente circula naqueles locais, com a disponibilização de serviço médico emergencial para atendimento de situações internas específicas; aliás, tal providência implicitamente integra o vínculo obrigacional existente entre as partes, razão pela qual não havia óbice a que o Município dispusesse acerca da forma pela qual esta deveria ser efetivada; destarte, não que se falar em afronta aos artigos 219 e 220, §§ e 3º, da Constituição Estadual, bem como ao princípio da livre iniciativa, inserido no artigo 170 da Constituição Federal, máxime porque este mesmo dispositivo constitucional elege a defesa do consumidor como um dos princípios a serem observados no exercício da atividade econômica (inciso V).

Tem relevo na espécie o fato de que é da competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios zelar pela saúde e integridade física da população, na forma prevista no artigo 23, inciso II, da Constituição Federal, valendo-se exatamente dessa prerrogativa o Município de São Paulo ao

editar o ato normativo impugnado na demanda em causa.


Jurisprudência - Órgão Espercial

Acesso ao Sumário

Impende considerar, outrossim, que aludida lei municipal veio a lume exatamente para atendimento do comando contido no artigo 220, caput e § 1º, da Constituição Estadual, que impõe ao Poder Público em geral a regulamentação, fiscalização e controle das ações e serviços de preservação da saúde no ambiente natural, nos locais públicos e de trabalho.



Além disso, não se pode olvidar que o artigo 30, incisos I e II, da Constituição Federal9, atribui ao Município competência material para “legislar sobre assuntos de interesse local” e de “suplementar a legislação federal e estadual no que couber”.

A propósito, destaca Alexandre de Moraes que:



“O princípio geral que norteia a repartição de competência entre as entidades componentes do Estado Federal é o da predominância do interesse (...) e aos municípios concernem os assuntos de interesse local. (...) Apesar de difícil conceituação, interesse local refere-se àqueles interesses que disserem respeito mais diretamente às necessidades imediatas do município, mesmo que acabem gerando reflexos no interesse regional (Estados) ou geral (União), pois como afirmado por Fernanda Dias Menezes, ‘é inegável que mesmo atividades e serviços tradicionalmente desempenhados pelos municípios, como transporte coletivo, polícia das edificações, fiscalização das condições de higiene de restaurantes e similares, coleta de lixo, ordenação do uso do solo urbano, etc., dizem secundariamente com o interesse estadual e nacional’. Dessa forma, salvo as tradicionais e conhecidas hipóteses de interesse local, as demais deverão ser analisadas caso a caso, vislumbrando-se qual o interesse predominante (princípio da predominância do interesse) (v. “Direito Constitucional”, 27ª edição, São Paulo, Editora Atlas, 2011, pp. 314 e 328/329).

Ora, cuidando-se de questão de manifesto interesse do ente público local, atinente à proteção da saúde da população que frequenta shoppings centers situados em seus limites territoriais, nada impedia que a matéria fosse tratada em legislação local específica, haja vista a completa ausência, àquele momento, de normatização em sentido contrário editada pela União ou pelo Estado de São Paulo.

Vale lembrar que o Colendo Supremo Tribunal Federal, em situação análoga, decidiu que é da competência do município legislar sobre medidas que propiciem segurança, conforto e rapidez aos usuários de serviços bancários, uma vez que tratam de assuntos de interesse local (v. RE 595.408/MG, relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, j. 10/08/2011, DJe 17/08/2011),


  1. “Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local

II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber”

entendimento que tem inteira aplicação no caso vertente.


Jurisprudência - Órgão Espercial

Acesso ao Sumário

É certo que posteriormente foram editadas as Leis Estaduais nºs 9.791/97 e 11.218/2002 que disciplinaram a mesma matéria tratada nas citadas Leis Municipais nºs 10.947/91 e 11.649/94 e no Decreto 29.728/91; não obstante, as regras trazidas por essa legislação estadual superveniente em nada infirmam as disposições da legislação municipal questionada nos autos, que permanece, portanto, com sua eficácia plena.



No particular, ao exercer a defesa da norma municipal questionada nos autos, bem realçou a douta Procuradoria Geral do Estado que:

A autora equivoca-se ao ver nos diplomas impugnados normas voltadas a regrar a ‘assistência à saúde’. Dirigida a centros comerciais denominados ‘shopping centers’ nos quais, pelas suas próprias características, concentração de um número elevado de consumidores, resta evidente que o tema tratado nas normas impugnadas remete a dispositivos constitucionais que intentam a defesa da saúde e a garantia de direitos do consumidor.

O risco à saúde, no caso, advém dos serviços que devem estar, ainda que de forma indireta, inseridos na relação potencial que se estabelece entre os frequentadores de shopping centers e os comerciantes ali estabelecidos...

Assim, por não se tratar de legislação atinente à seguridade social, o argumento de que somente a União poderia legislar sobre a matéria cai por terra, havendo, isto sim, competência legislativa concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do que dispõe o art. 24, V e XII, do texto constitucional federal, no interesse da defesa da saúde do cidadão/consumidor.

Além disso, pertinente o reconhecimento também de competência material comum entre todos os entes federativos, na forma do artigo 23, II, da Constituição Federal. Nesse sentido, a repartição constitucional da competência legislativa em matéria de proteção à saúde permite aos Municípios suplementar a legislação federal e estadual no que couber, o que se infere do disposto no artigo 30, II, cuja interpretação deve ser feita à luz do disposto no artigo 24, V e XII, §§ 1º, 2º, e 4º, todos da Constituição Federal de 1988, considerado, por certo, o interesse local próprio.



O Município de São Paulo, no uso da competência material comum outorgada pelo constituinte federal para a proteção à saúde da população - neste caso aquela que frequenta shopping centers e é tida como conumidora - e considerando a competência suplementar atribuída pelo artigo 30, incisos I e II, da Constituição Federal, bem como pelos artigos 217 a 220 da Constituição Estadual, promulgou a Lei 10.497/1991, alterada pela Lei 11.649/1994, e regulamentada pelo Decreto nº 29.728/1991, ora impugnados.

Ressalte-se que a Lei Municipal em foco foi editada anteriormente às Leis Estaduais 9.791/97 e 11.218/2002. Evidencia-se, portanto, que a norma local impugnada, considerando a inexistência à época da sua promulgação de lei estadual, apenas cumpriu a norma estatuída no artigo 220 da Constituição Estadual, não infringindo o artigo o da Constituição Estadual, nem o artigo 22, inciso XXIII, da Constituição Federal, porquanto ao Município é outorgada a competência para suplementar a legislação federal e estadual em caso de omissão.
Jurisprudência - Órgão Espercial

Acesso ao Sumário

No tocante ao exercício da competência legislativa concorrente e com relação a questões que envolvam direitos fundamentais, permissão para que Estados e Municípios legislem na direção do aumento do grau de protetividade, não lhes sendo permitido o caminho inverso. Confira-se o voto proferido pelo Ministro Ricardo Lewandowski na Medida Cautelar da ADI nº 3.937-7 - São Paulo:



Em matéria de proteção à saúde, de defesa do meio ambiente, como afirmado aqui, a competência legislativa é concorrente, a teor do art. 24, VI e XII, de nossa Constituição Federal. De outra parte também, a proteção à saúde, conforme estabelece o artigo 196 da Carta Magna, é de competência do Estado, do Estado genericamente compreendido.

Portanto, não é apenas da União, mas também dos Estados- membros, do Distrito Federal e dos Municípios.

Como argumento final, tenho defendido não apenas em sede acadêmica, mas também em algumas decisões que proferi na corte estadual a qual pertenci, como também tive a oportunidade de manifestar esse entendimento nessa Suprema Corte, no sentido de que, em matéria de proteção ao meio ambiente e em matéria de defesa da saúde pública, nada impede que a legislação estadual e a legislação municipal sejam mais restritivas do que a legislação da União e a legislação do próprio Estado, em se tratando dos municípios’.

Sobre questões relativas à competência constitucional legislativa concorrente, competência constitucional material administrativa (artigo 23, inciso II, da CF - atribuída aos entes da federação para cuidar da saúde e assistência pública) e a defesa do direito fundamental à saúde, trazemos à baila voto da Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha no julgamento da Medida Cautelar em ADI nº 3.937-7/SP:

Entretanto, reexaminando a matéria agora, verifiquei, conforme os princípios constitucionais, que especialmente alguns direitos como o à saúde, não são apenas de competência concorrente, como realçou aqui tanto o Ministro Eros Grau quanto o Ministro Joaquim Barbosa, mas também de competência comum - é o art. 23, inc. II, da Constituição -, e que, portanto, no exercício dessa competência, aquela norma poderia ter sido editada’.

As normas municipais impugnadas foram editadas no vácuo da legislação estadual. O cuidado com o cidadão/consumidor no aspecto



de defesa de sua saúde, de sua integridade física, é de competência material comum de todos os entes federados. Assim, ante a inexistência, à época de sua promulgação, de lei estadual regrando a matéria, era necessário ao município legislar suplementarmente para que pudesse exercer integralmente a sua competência material comum.
Jurisprudência - Órgão Espercial

Acesso ao Sumário


Do cotejo entre as normas municipais vergastadas e as Leis estaduais posteriormente editadas evidencia-se que não conflito de competência legislativa, porque os diplomas locais são cronologicamente anteriores. As normas municipais que porventura sejam colidentes com a Lei estadual apenas terão sua eficácia suspensa, nos termos do artigo 24, § 4º, da Constituição Federal.

Não merece amparo, portanto, o argumento da autora de infringência pelos diplomas locais impugnados ao disposto no artigo da Constituição Bandeirante e artigo 22, inciso XXIII, da Constituição Federal, porquanto houve respeito pelo legislador à repartição de competências tanto legislativas quanto materiais.

(...)


Os destinatários da lei aos quais se impõe obrigações são diferenciados, porquanto a estrutura proposta para comercialização dos produtos é, na sua essência, uma forma de prestação de serviços que o frequentador/consumidor já está, ainda que indiretamente, pagando.

(...)


Nesse sentido, não encontra respaldo o argumento da autora de que os diplomas municipais em comento ofendem o princípio da livre iniciativa, porquanto cuidam as normas de garantir a defesa da saúde e integridade física do cidadão/consumidor em ambientes cujo número de pessoas é elevado justamente em razão da garantia dos serviços diferenciados, cumprindo ao Poder Público, então, exigir desses estabelecimentos condições compatíveis de atendimento médico à população frequentadora no caso de emergências.

Os valores jurídicos protegidos pelas normas, em consonância com aqueles constitucionalmente alçados à categoria de direitos fundamentais (direito à vida, à saúde e direito do consumidor), certamente se sobrepõem ao direito de livre iniciativa que a autora vislumbra estar sendo violado.

(...)

Imperioso concluir, portanto, que o Estado (tomado em seu sentido lato) tem o dever de proteger a integridade física e a saúde do cidadão/consumidor no que diz respeito, aqui, à obrigação de existir nos estabelecimentos comerciais denominados shopping centers departamentos médicos e ambulância para atendimento de seus frequentadores (v. fls. 412/431).



No mesmo sentido, assentou a Procuradoria Geral de Justiça, precisamente,

que:

“... insisto na convicção externada em precedente ocasião (ADI 0062282-60.2012.8.26.0000).

(...)

Trata-se do exercício da polícia administrativa sobre o comércio local, matéria de âmbito municipal típico e ordinário, impondo deveres a particulares visando à proteção da saúde do consumidor, e cuja dúvida de sua constitucionalidade foi posteriormente superada pela edição da Lei Estadual n. 9.791, de 30 de setembro de 1997, e que não ultrapassa os limites consignados à autonomia municipal, não se vislumbrando ofensa aos princípios da razoabilidade e da liberdade de iniciativa econômica nem significa transmissão de obrigação do poder público ao particular, caracterizando, isto sim, medida compatível com o afluxo de grande contingente humano a estabelecimento comercial aberto ao público (g.n.) (v. fls. 453/455).

E na aludida manifestação lançada em sede da ADI 0062282-



60.2012.8.26.0000, o Parquet havia anotado, precisamente, que:
Jurisprudência - Órgão Espercial

Acesso ao Sumário

“... a legislação impugnada não legislou sobre seguridade social (art. e 218 da CE e 22, XXIII e 194 da CF), e muito menos sobre a prestação de serviços médicos pré hospitalares, voltada à população como um todo.

Na verdade, a competência do Município para legislar sobre a matéria advém do art. 30, I e II, da Constituição Federal e dos arts. 217, 218, 219 e 220 da Constituição Estadual.

Observe-se que a edição da legislação nos moldes em que ocorreu se justifica em razão do grande número de pessoas que frequentam os shoppings centers e os hipermercados.

Buscou-se através da lei em questão, proteger-se a saúde e a integridade física dos consumidores, prestadores de serviços, trabalhadores de serviços, visitantes e das demais pessoas que frequentam os shoppings centers e hipermercados, que, sem dúvida alguma, são grandes centros de compras.

É oportuno ressaltar que a Lei Municipal ora analisada é anterior e não contraria as Leis Estaduais 9.791/97 e 11.218/2002, que regulamentam a matéria.



Desta feita, devido à omissão de legislação a esse respeito e, em sendo concorrente a competência para legislar sobre a assistência à saúde, tendo em vista o disposto no art. 23, II, da CF, o Município de Campinas possuía competência para legislar sobre essa matéria.

Por fim, a legislação guerreada não contraria o art. 170 da



Constituição Federal.

A exigência decorre do Poder de Polícia do Município devido ao



risco em potencial de acidentes a que estão sujeitas as milhares de pessoas que são atraídas pelos shoppings centers e hipermercados.
Jurisprudência - Órgão Espercial

Acesso ao Sumário

O Município tem obrigação e dever de zelar pela proteção à saúde e pela integridade física dos frequentadores, consumidores, trabalhadores e prestadores de serviços dos referidos estabelecimentos”.

Como assinalado precedentemente, a edição da legislação municipal contestada justifica-se pelo grande número de pessoas que frequentam os shopping centers da Capital, buscando-se proteger a saúde e a integridade física dos consumidores, prestadores de serviços e demais pessoas que por ali transitam.

No particular, a exigência, além dessa proteção aos clientes dos estabelecimentos atingidos pela medida, deve ser entendida como manifestação do poder de polícia do ente público local, tendo em conta o elevado risco de ocorrências a que estão sujeitas os usuários de shopping centers.

As disposições legais em causa mostramse adequadas aos fins a que se destinam, dirigindo-se a todos os estabelecimentos de mesma natureza existentes no âmbito do Município de São Paulo, razão pela qual não que se falar em desconsideração dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Registre-se aqui que a legislação questionada exige apenas a disponibilização pelos shopping centers de uma ambulância e um médico, bem como ambulatório ou serviço de pronto-socorro equipado para o atendimento de emergência, cujas instalações deverão possuir, no mínimo, 20 metros quadrados, além de sanitário com antecâmara, com área total mínima de 4 metros quadrados, o que se afigura consentâneo com o porte e número de usuários daqueles centros comerciais e não tem o condão de afetar o exercício de suas atividades, mostrando-se absolutamente dentro dos parâmetros da razoabilidade.

Em suma, não havia realmente óbice à edição dos atos normativos impugnados, que não padecem de qualquer inconstitucionalidade por vício material ou formal, mostrando-se adequados aos fins colimados, atinentes à defesa da saúde dos frequentadores dos shopping centers estabelecidos no Município de São Paulo, que detinha plena competência para legislar acerca de matéria de inegável interesse local.

Ante o exposto, o meu voto acompanha o do eminente relator, para o fim

de julgar improcedente a ação.



PAULO DIMAS MASCARETTI, Desembargador




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