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DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE



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DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE




(Voto OE 0273)

Cuida-se de ação direta, ajuizada pela Associação Brasileira de Shopping Centers - Abrasce, objetivando a declaração de inconstitucionalidade da Lei 10.947/1991, da Lei 11.649/1994 e do Decreto 29.728/1991, do Município de São Paulo, que dispõem sobre a obrigatoriedade de instalação de ambulatórios médicos ou serviço de prontosocorro em shopping centers.

O Douto Relator Sorteado, Des. Cauduro Padin, julga o pedido improcedente, por não vislumbrar inconstitucionalidade formal, seja no que diz respeito ao vício de iniciativa, seja com relação à competência do Município para legislar sobre a matéria, tampouco identifica vício de ordem material a inquinar a higidez do diploma legal.

Acompanho o culto Relator Sorteado para julgar improcedente a ação direta, limitando-me a tecer considerações que reputo relevantes, em especial acerca da não caracterização de inconstitucionalidade material.

Em primeiro lugar, no que diz respeito às Leis 10.947/1991 e 11.649/1994, importa destacar que, no caso dos autos, as leis municipais impuseram obrigações a estabelecimentos comerciais, observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sem que se fizesse configurar ofensa ao princípio da livre iniciativa.

Em que pese tenha o diploma normativo utilizado a expressão “ambulatório médico”, que, como analisei no julgamento da ADI n. 0062282- 60.2012.8.26.00006, na qual figurei como Relator Designado, não se mostra o termo mais apropriado para a hipótese, é certo que, in casu, a leitura do texto legal permite extrair interpretação restritiva, denotando cuidar-se de ambiente destinado ao atendimento emergencial para prestação dos primeiros socorros aos usuários dos locais.

Naquele precedente, em que prevaleceu o entendimento da inconstitucionalidade da lei municipal de Campinas, o fundamento central para reconhecer o vício material foi a amplitude da previsão contida na norma, que assim previa:

“Artigo - A partir da vigência desta Lei, os estabelecimentos


6 J. em 06/02/2013.

comerciais denominados ‘Shopping Center’ e ‘Hipermercados’ que vierem a ser construídos no Município de Campinas deverão possuir, obrigatoriamente, Ambulatório Médico, para atendimento da população.


Jurisprudência - Órgão Espercial

Acesso ao Sumário

Aliás, confira-se excerto da fundamentação do referido julgado, a demonstrar a diversidade entre a hipótese ora analisada e aquela submetida à apreciação:

“Salta aos olhos a impropriedade da redação utilizada no texto legal que dispõe sobre a obrigatoriedade de Ambulatório Médico para atendimento da população, o que, na sua literalidade, transmite a ideia de verdadeira imposição ao setor privado de ônus eminentemente estatal.

No entanto, nem mesmo o esforço interpretativo para restringir o alcance da obrigação legal imposta aos estabelecimentos comerciais é capaz de obstar o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei municipal.

Entendo que a imposição aos particulares da obrigação de prestar primeiros socorros poderia, em tese, ter lastro no princípio constitucional da solidariedade social.



Todavia, não se extrai do aludido princípio a possibilidade de se obrigar ente privado a manter um ambulatório médico em seu respectivo estabelecimento, no qual haja a presença de corpo médico e técnico, para desempenho de atribuições que sequer foram minimamente delimitadas na lei.”

No caso em exame, a imposição aos particulares da obrigação de prestar primeiros socorros tem lastro no princípio constitucional da solidariedade social, sem transferir à iniciativa privada o ônus estatal de prestar assistência à saúde.

Ademais, a previsão contida nas leis municipais guardam paralelo com as leis estaduais a respeito do tema (Leis ns. 9791/97 e 11218/2002), o que reforça a higidez dos diplomas paulistanos.

Entretanto, não passa despercebido, que o Decreto n. 29.728/1991, ao regulamentar a Lei n. 10.947/1991, em especial ao dispor sobre a área mínima no ambiente destinado à prestação do atendimento emergencial, parece arranhar o princípio da livre iniciativa, indo além dos contornos da lei.

Contudo, como se sabe, eventual irregularidade em norma reguladora de lei, configura mera crise de ilegalidade e não de inconstitucionalidade, razão pela qual não se mostra adequado o manejo da via concentrada de controle de constitucionalidade para tal finalidade.

A respeito do tema, confira-se a preleção do culto Juliano Taveira

Bernardes:

“Noutro rumo, como analisado, entende o STF não se qualificar como questão constitucional o problema da inconstitucionalidade indireta. A incompatibilidade que se constata na regulamentação de norma primária,



por intermédio de norma secundária, representa simples controvérsia situada no campo da ilegalidade, ainda que a norma primária tenha conteúdo similar ao da norma constitucional paramétrica.
Jurisprudência - Órgão Espercial

Acesso ao Sumário

...


Irrelevante, portanto, haja o ato regulamentar exorbitado ou restringido o comando legal. Segundo a Corte, não importa se a interpretação administrativa da lei divergiu do sentido e do conteúdo da norma legal que o decreto impugnado pretendeu regulamentar, quer porque este se tenha projetado ultra legem, quer porque haja permanecido citra legem ou investido contra legem. Inclusive nesses casos, a questão caracterizará ‘típica crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade, a inviabilizar a utilização do mecanismo processual de fiscalização normativa abstrata.78

Em conclusão, que se reconhecer a compatibilidade vertical entre as leis municipais e as normas constitucionais, de modo que as Leis 10.947/1991 e 11.649/1994 do Município de São Paulo são constitucionais.



Com essas considerações, pelo meu voto, também, julgo improcedente a ação direta de inconstitucionalidade.

GRAVA BRASIL, Desembargador




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