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ACÓRDÃO




Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação 0044703-

54.2011.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante LUIZINHO PEREIRA DA SILVA JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal

Acesso ao Sumário


ACORDAM, em Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V.U.”, de conformidade com o voto da Relatora, que integra este acórdão. (Voto 3731)

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EUVALDO CHAIB (Presidente) e LUIS SOARES DE MELLO.



São Paulo, 25 de fevereiro de 2014. IVANA DAVID, Relatora

Ementa: TRÁFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS


- DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO - IMPOSSIBILIDADE DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS - DESCABIMENTO - REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 OPERADA EM PATAMAR INTERMEDIÁRIO, ADEQUADO À QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES - PENA E REGIME CORRETAMENTE FIXADOS - SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR PENA RESTRITIVAS DE DIREITOS INSUFICIENTE PARA REPRESSÃO E PREVENÇÃO DO DELITO - GRAVIDADE DO CRIME QUE IMPÕE A FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO - ENTENDIMENTO - RECURSO NÃO PROVIDO.

VOTO

Vistos.

Pela r. sentença de fls. 63/66, prolatada pelo MM. Juiz Caio Cesar Melluso, cujo relatório se adota, LUIZINHO PEREIRA DA SILVA JUNIOR restou condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, às penas de 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 300 (trezentos) dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformada, recorreu a Defensoria Pública em busca da desclassificação da conduta para a de uso de entorpecentes, com a consequente absolvição em decorrência da alegada inconstitucionalidade do art. 28, da Lei n. 11.343/06.

Subsidiariamente, pretende a aplicação do redutor previsto no § do art. 33 da mesma lei no seu patamar máximo, bem como a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito e fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena.
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal

Acesso ao Sumário


Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento em parte do recurso.

É o relatório.

O recurso não merece prosperar.

O apelante foi acusado da prática do crime do art. 33 da Lei n. 11.343/06 porque, segundo a denúncia, na data dos fatos, após adquirir de pessoa não identificada, trazia consigo e guardava, com intuito de fornecer ou entregar a consumo, ainda que gratuitamente, as substâncias apreendidas.

Consoante consta da acusação, o ora apelante teria sido abordado por policiais que, em patrulhamento de rotina, viram um ciclista e acharam suspeita sua atitude, que ao avistá-los, jogou um pacotinho na calçada e saiu do local. Em seu poder encontraram quatro tabletes de maconha, além de R$ 115,15 (cento e quinze reais e quinze centavos). No pacotinho desprezado na calçada havia dezessete pedras de cocaína em forma de “crack”.

Nenhum reparo merece a sentença recorrida, uma vez que a condenação

do acusado foi bem decretada e está fundamentada em prova firme e suficiente.

A materialidade restou plenamente demonstrada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 11/12, laudo de constatação preliminar de fls. 20 e laudo de exame químico-toxicológico de fls. 43/45, atestando tratar-se o material apreendido de 4,460g (quatro gramas e quatrocentos e sessenta miligramas) de maconha, em quatro porções e de 4,4g (quatro gramas e quatrocentos miligramas) de cocaína na forma de “crack”, divididas em dezessete embalagens plásticas.

Importa consignar que não se exige qualquer ato de tráfico para configuração do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, bastando que a conduta do agente conste dentre os núcleos verbais nele referidos, no presente caso, aqueles de adquirir, trazer consigo e guardar a substância entorpecente.

Essencial ressaltar aqui ser inexigível até mesmo a traditio para a consumação do delito.

A esse respeito têm decidido os Tribunais:

“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2º, da Lei 11.343/06, ‘contrario sensu’), as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do

agente.” (RT 584/347).
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal

Acesso ao Sumário

A autoria também é inconteste.

O apelante admitiu a posse da maconha na fase policial (fls. 06) e também em juízo (fls. 67/67v), afirmando ser dependente e portanto a droga seria destinada exclusivamente ao seu próprio consumo, negando estivesse portando a droga que teria sido encontrada no chão.

A negativa do tráfico, no entanto, encontra-se totalmente divorciada da

prova carreada aos autos.

Ocorre que a razoável quantidade de entorpecente encontrada, a variedade e forma como estava acondicionada - dividida em pequenas porções -, vem ao encontro da tese ofertada na denúncia, de que a droga era destinada a entrega e consumo de terceiros.

As declarações prestadas pelos policiais que participaram da diligência são suficientemente detalhadas ao descreverem as circunstâncias que cercaram a prisão do agente e a apreensão dos entorpecentes com Luisinho e também no pacote que o viram jogando na calçada, não havendo como desvinculá-lo da autoria do delito.

Octávio Custódio da Silva (fls. 68), policial militar, confirmou as declarações prestadas em inquérito, afirmando que estava em patrulhamento no local dos fatos e Luisinho transitava de bicicleta em direção a eles, mas, ao avistá-los, deu meia volta e dispensou uma sacola branca no chão. Na abordagem encontraram com ele quatro tabletes de maconha e R$ 115,15. Logo após localizaram o pacote plástico e nele continha droga semelhante a “crack”.

Josué Alves Cipriano (fls. 69), também policial, afirmou que patrulhava pelo Santo Antônio quando avistaram o réu vindo em direção a ele, de bicicleta, e quando notou a presença deles deu a volta e jogou alguma coisa no chão. Que na abordagem encontraram com ele maconha e no pacote encontrado no chão apreenderam “crack”.

Quanto à validade dos depoimentos prestados pelos policiais, inadmissível que sejam objeto de análises preconceituosas tão somente por sua condição funcional.

Tais declarações, colhidas na fase judicial e com a garantia do contraditório, estando em conformidade com as demais provas dos autos e inexistindo quaisquer indícios que demonstrem intenção dos depoentes em incriminar um inocente, merecem credibilidade como elemento apto à formação da convicção do magistrado.

Nesse sentido a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

“A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou

suspeita” (STF, RTJ 68/54).

“Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos



de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.” (STJ, HC 149.540/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j.12/04/2011, DJe 04/05/2011)
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal

Acesso ao Sumário

Assim, não procede o pedido de desclassificação do delito de tráfico para o de uso de entorpecentes, como pretende o apelante, pois a simples alegação de ser viciado não impede a configuração do crime de tráfico. Além disso, não se pode considerar ínfima a quantidade de entorpecentes apreendida, cuja posse e intuito de venda restaram suficientemente demonstrados em face da incompatibilidade da quantidade de droga apreendida com o simples uso.

Uma vez evidenciado o dolo genérico de traficar tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não cabe a desclassificação para o seu art. 28, até porque, pelo local e condições em que se deu o fato criminoso, bem como pelos demais indícios apontados pelo conjunto probatório produzido durante a instrução criminal, somados à confissão, impossível o acolhimento da tese defensiva.

Neste sentido:

“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior gravidade.” (RJTJSP 101/498).

Assim, afastada a hipótese de desclassificação da conduta do apelante Luisinho, resta prejudicada a arguição de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/06.

A pena, criteriosamente dosada e fundamentada em perfeita consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena, não comporta qualquer reparo.



Quanto ao redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o dispositivo faculta ao Magistrado sua concessão, que está livre ainda para estabelecê-lo no patamar que entender adequado, diante da análise do caso concreto, respeitando-se o princípio da individualização da pena.

E aqui, embora o apelante seja primário e possua bons antecedentes, a redução máxima apresenta-se incompatível com a quantidade e principalmente a variedade das substâncias entorpecentes apreendidas, maconha e “crack”, suficientes a afastarem os requisitos subjetivos necessários para o reconhecimento e aplicação da benesse.



Nesse sentido decidiu o E. STF:

“O Magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (STF, HC 99.440/SP,

Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe-090 de 16 de maio de 2011).
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal

Acesso ao Sumário

No tocante ao regime prisional, correta a fixação do regime inicial fechado

para cumprimento da reprimenda corporal.

Não se desconhece a decisão do Tribunal Pleno do E. STF (HC 111.840/ ES, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 14.06.2012) que declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei de Crimes Hediondos, o qual prevê o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados.

Importa consignar que tal decisão deu-se incidentalmente, sem efeito



erga omnes.

Ademais, entende esta c. Câmara pela aplicabilidade da referida norma, o que obriga à fixação do regime inicial mais severo, como se retira do teor de recente acórdão da lavra do Eminente Des. Edison Brandão:

“Por fim, mantenho o regime inicial fechado para início do desconto da corporal, sendo o único compatível com o delito, dada a determinação legal em se tratando de crime hediondo (art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90).



Cumpre observar que o ilícito do qual ora se trata, equiparado a hediondo, tem como principal engrenagem motora a dependência química e psíquica, principalmente por parte de jovens de diferentes classes sociais, o que acaba por resultar no aumento da criminalidade pelo cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de tal vício.

Daí o reconhecimento da alta periculosidade da conduta, de forma que o cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado permitirá aos réus uma maior recuperação, bem como a importante reflexão quanto ao impacto social e a gravidade de sua conduta.” (TJSP - AP 0002479-41.2010, Rel. Edison Brandão, j. 02/07/2013)

Por esta razão, mesmo que a quantidade da pena imposta permita que seja estabelecido regime inicial mais benéfico, sempre dependerá, em última análise, do exame da culpabilidade da agente, de seus antecedentes, de sua conduta social, de sua personalidade, bem como dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, além do comportamento da vítima.

Dessa forma, diante da análise do caso concreto, consoante os termos dos arts. 59 e 33 do CP, levando-se em consideração a conduta e as gravíssimas consequências causadas à sociedade pelo crime de tráfico de entorpecentes, impõe-se a adoção do regime mais gravoso.

Assim, a modalidade menos severa para o cumprimento da pena mostra- se insuficiente e inadequada à repressão do delito, mantendo-se o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda.

In fine, também não falar-se em substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

Muito embora o Plenário do STF, da mesma forma, tenha reconhecido

incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 (HC n. 97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto, j. 01.09.2010) e o Senado Federal tenha suspendido, no dia 15.02.2012, a executividade da referida expressão (Resolução 5/2012), o apelante, de fato, não preenche os requisitos subjetivos que permitiriam tal conversão.


Jurisprudência - Seção de Direito Criminal

Acesso ao Sumário

A substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos é medida excepcional, de natureza alternativa, empregada nos delitos de menor gravidade e atendidas as exigências contidas nos incisos do art. 44 do CP. Ainda que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa e não seja o réu reincidente em crime doloso, em se tratando do crime de tráfico, entende- se que, considerados a “culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias”, a mencionada conversão apresenta-se inadequada e insuficiente ao fim da sanção penal.



Trata-se de crime de natureza grave, de reprovabilidade acentuada e cujas circunstâncias (lucro fácil em detrimento da saúde de outrem) e consequências (desestabilização familiar e social), impedem a substituição, sob o risco de a retribuição estatal ao ilícito tornar-se inócua.

No mesmo sentido é o entendimento desta Veneranda Câmara de Direito Criminal:

TRÁFICO DE ENTORPECENTES - RECURSO MINISTERIAL OBJETIVANDOAIMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONALMAIS GRAVOSO E AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL NOS TERMOS DO ART. 44 DO CP - POSSIBILIDADE. Diante da extrema



gravidade do delito, equiparado a hediondo pela lei, de rigor a fixação do regime fechado, independente do montante da privativa de liberdade estabelecida. Inviável, também, a substituição da pena carcerária por restritiva de direitos, pelo fato de tal medida gerar incentivo à reiteração da nefasta prática do tráfico, causando à sociedade a sensação de impunidade e banalização de um crime tão execrável. RECURSO PROVIDO. (Apelação Criminal 0028324-30.2012.8.26.0050, Rel. Willian Campos, j. 25/06/2013)

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, mantida a r. sentença por seus próprios fundamentos.



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