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ACÓRDÃO




Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação 0036813- 77.2009.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante/apelado FELIPE MENEZES DE LIMA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e apelado LUIZ FELIPE TRINDADE LOPES.

ACORDAM, em Câmara Criminal Extraordinária do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “REJEITARAM a matéria preliminar, NEGARAM PROVIMENTO ao recurso defensivo interposto por Felipe Menezes de Lima, com a OBSERVAÇÃO que em seu favor é reconhecida a existência de circunstância atenuante genérica, visto que era ele menor de

21 (vinte e um) anos na data do cometimento do delito, sem modificação das sanções cominadas (Súmula 231 do STJ) e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao reclamo ministerial para, realinhando a fração da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, fixar a sanção de FELIPE MENEZES DE LIMA e LUIZ FELIPE TRINDADE LOPES em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser iniciada no regime prisional fechado, além do pagamento de 250 (duzentas e cinquenta) diárias mínimas. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. (Voto 3.086)


Jurisprudência - Seção de Direito Criminal

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O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SOUZA NERY (Presidente) e OTÁVIO HENRIQUE.



São Paulo, 13 de fevereiro de 2014. SILMAR FERNANDES, Relator

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico ilícito de


substância química destinada à preparação de drogas

- Artigo 33, § 1º, inciso I, da Lei 11.343/2006 - 1. Recurso defensivo - PRELIMINAR - Cerceamento de defesa em decorrência do indeferimento de instauração de incidente de dependência químico- toxicológica - Inocorrência - Acusado que alegou judicialmente ser “usuário eventual” de substâncias entorpecentes - Decisão denegatória adequadamente motivada pelo d. Juízo “a quo” - Precedentes - REJEIÇÃO - MÉRITO - Materialidade e autoria devidamente comprovadas - Desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas - Descabimento - Destinação do entorpecente apreendido evidenciada pelos elementos de convicção amealhados aos autos - Condenação mantida - 2. Recurso ministerial - Dosimetria penal

- Reconhecimento, sem alteração nas penas (Súmula

231 STJ), de circunstância atenuante genérica em favor do apelante Felipe (ser ele menor de vinte e um anos na data do cometimento do delito) - Concessão da redutora prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas - Manutenção - Recorridos que preenchem os quesitos previstos no bojo do preceito penal - Reconhecimento de maus antecedentes - Impossibilidade - Certidões cartorárias que registram que os crimes ali descritos ocorreram após a prática do delito processado

nestes autos - Fração máxima eleita pelo juízo a “quo” - Adequação - Necessidade - Apreensão de 43 (quarenta e três) porções de substância entorpecente conhecida como “loló” (clorofórmio), bem como garrafa contendo 110ml (cento e dez mililitros) deste mesmo estupefaciente, para posterior fracionamento
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- “Quantum” de minoração ora fixado na metade - Penas fixadas em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, com o pagamento de 250 (duzentas e cinquenta) diárias mínimas - Afastamento do “sursis” por impeditivo legal, decorrente da sanção carcerária ora cominada - Substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos - Impossibilidade - Medida que não se mostra, “in casu”, suficiente - Regime prisional inicial fechado que se mostra adequado no caso em concreto

- RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO, COM OBSERVAÇÃO E PARCIAL ACOLHIMENTO DO RECLAMO MINISTERIAL.

VOTO

  1. Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença de fls. 130/135

  • declarada às fls. 143 -, que julgou parcialmente procedente a acusação e condenou Felipe Menezes de Lima e Luiz Felipe Trindade Lopes a cumprirem, em regime prisional inicial aberto, a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão - suspensa condicionalmente nos termos do artigo 77 do Código Penal -, e a pagarem 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mínimo legal, como incursos no delito tipificado no artigo 33, § 1º, inciso I, da Lei 11.343/2006.

Inconformados, recorre o réu Felipe e a Justiça Pública.

O sentenciado pleiteia, preliminarmente, a anulação do processo por cerceamento de defesa, decorrente do indeferimento de incidente de dependência químico-toxicológica. No mérito, pugna pela desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas (fls. 228/241).



De sua parte, a douta representante do Parquet postula o afastamento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 ou, ainda, a minoração do quantum fixado; a fixação do regime prisional inicial fechado; o afastamento do sursis ou, ainda, a imposição de condições para seu cumprimento (fls. 147/158).

Ofertadas contrarrazões (fls. 178/205, 215/217 e 247/254), a douta



Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela rejeição da matéria prejudicial e, na questão de fundo, pelo acolhimento do reclamo ministerial e o desprovimento do recurso defensivo (fls. 256/265).
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É o relatório.



2. Ab initio, destaco que a circunstância de a defesa técnica do apelante Felipe haver ofertado suas razões recursais intempestivamente (fls. 242) não prejudicará a análise do apelo, eis que este foi interposto no prazo legal (fls. 139).

Destaco que é inadmissível ser o acusado prejudicado pela desídia de seu defensor constituído que, apesar de regularmente intimado pela Secretaria desta Corte para a apresentação das razões de recurso nos termos do artigo 600, § 4º, da Lei Adjetiva Penal, não agiu com a diligência que se espera dos causídicos, mormente no âmbito criminal.

No que se refere à matéria prejudicial arguida, preliminarmente, de nulidade não se cogita.

Não obstante tenha o apelante alegado ser usuário de maconha e de loló”, é certo que em ambas as oportunidades em que foi inquirido (fls. 18 e 89/90), não apresentou ele indicativo algum de que estivesse com sua capacidade cognitiva comprometida em razão do uso de drogas. Não se deve olvidar que o vício, de per si, sem reflexo na saúde mental do agente, não exclui o delito nem a culpabilidade, ex vi do disposto no artigo 28, inciso II, do Código Penal.

Registro, pela pertinência, o posicionamento sobre o tema do Pretório Excelso, no sentido de que “...a perícia é necessária: a) quando houver dúvida a respeito do poder de autodeterminação do acusado; b) quando houver evidência de que a conduta foi realizada em virtude de dependência do uso de substância entorpecente...” (HC 70.268 - T. - rel. Min. Celso de Mello - in DJU de 17-06-1994 - pág. 15708); complementando que “...o reconhecimento feito pelo próprio acusado de que é viciado não basta para que o Juiz ordene a realização do exame de dependência toxicológica, pois a própria Lei 6.368/76 não define em quais hipóteses será obrigatória a perícia, desde que justifique fundamentadamente suas razões...” (STF, HC 76.581-4- MG, T., j. 18-08-1998, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJU de 13-11-1998, RT 761/523).

Desse modo, não era mesmo o caso de realização da perícia, eis que segundo se infere dos autos, não indício algum de dependência toxicológica importante, sobretudo à época dos fatos, não constituindo elemento idôneo autorizador da instauração do incidente o mero fato de o réu se declarar usuário eventual (fls. 90) de substância entorpecente, especialmente à míngua de elementos de prova.

De fato, não havendo indícios de que a alegada dependência tenha

influenciado a capacidade do réu, mostrava-se prescindível a realização da

excepcional providência.
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Aliás, nesse sentido, também se pronunciou, em casos análogos, o Colendo Superior Tribunal de Justiça e este Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, como se vê:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR FALTA DE REALIZAÇÃO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.



  1. Cabe ao condutor do processo, que forma o seu convencimento pela livre apreciação da prova, efetuar o juízo de necessidade da sua produção, evitando aquelas desnecessárias ou que tenham caráter meramente protelatório, não estando obrigado a determinar a realização de todas as provas requeridas pela defesa.

  2. Não merece qualquer reparo a decisão do magistrado de primeiro grau que indefere, motivadamente, a realização de exame de dependência toxicológica, sendo certo, ademais, que a simples alegação de que a paciente é usuária em drogas não tem o condão de impor a realização do referido exame.

  3. Habeas corpus denegado.” (STJ, 6ª. Turma, HC 116513 / MG, Rel. Min. Haroldo Rodrigues, j. 26.10.2010).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME HEDIONDO. PRELIMINAR - NULIDADE - DEPENDÊNCIA QUÍMICA - EXAME TOXICOLÓGICO - INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. NULIDADE DO ACÓRDÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

A simples declaração do réu de ser dependente de drogas não obriga o juiz do processo a determinar a realização do exame toxicológico, cabendo ao julgador aferir a real necessidade de sua realização para a formação de sua convicção em cada caso concreto, dentro de sua discricionariedade regrada. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.

Em sede de habeas corpus afigura-se inviável a decretação de nulidade do acórdão por julgamento contrário à prova dos autos, no que toca à desclassificação do delito, eis que para tanto faz-se necessário percuciente reexame do conjunto fático-probatório.

Ordem concedida, em parte, para o efeito de afastar a vedação legal à progressão de regime, possibilitando o exame dos requisitos de concessão do direito, pelo Juízo competente” (STJ, 6ª. Turma, HC 51619

/ RJ, Rel. Min. Paulo Medina, j. 09.11.2006). (Destaque meu).



A efetiva necessidade de instauração do incidente decorre da existência de indicativos fáticos a suscitar dúvida acerca da normalidade psíquica do acusado.

Deve-se observar que o magistrado não está obrigado a determinar a realização do aludido incidente quando verificar que o acusado não apresenta indícios de ser portador de qualquer moléstia mental, como no caso em apreço. Não houve indicativos de comprometimento e demonstrou-se totalmente articulado e lúcido no ato do interrogatório” (TJSP, Câmara de Direito Criminal, Apelação 0004680- 97.2008.8.26.0438, Rel. Des. Paulo Rossi, j. 02/05/2011, V.U.)
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Observo, outrossim, que tal pleito foi formulado pelos defensores técnicos dos réus na audiência de instrução, debate e julgamento ocorrida aos 30 de junho de 2010, sendo adequadamente rechaçado pelo douto Magistrado exatamente pelo fato de os acusados declararem, durante seus interrogatórios, serem usuários eventuais de substâncias proscritas (fls. 81).

Rejeito, pois, a matéria preliminar.



No mérito, consta dos autos que nas condições de tempo e lugar mencionadas na exordial acusatória, Felipe Menezes de Lima e Luiz Felipe Trindade Lopes, previamente ajustados e com unidades de desígnios entre si e com o adolescente L.F.S.G., traziam consigo, objetivando a entrega ao consumo de terceiros, 43 (quarenta e três) frascos plásticos contendo clorofórmio, bem como uma garrafa plástica contendo 110ml (cento e dez mililitros) deste mesmo produto químico destinado à preparação de drogas; o que faziam sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

É da dinâmica fático-probatória, decorrente da instrução: policiais do Grupo de Operações Especiais realizavam patrulhamento no local dos fatos em viatura descaracterizada; divisaram os acusados, juntamente com um adolescente, sendo certo que um dos imputáveis levava uma sacola plástica nas mãos. Por tal, a abordagem foi realizada, sendo que no interior da referida sacola foram localizadas uma garrafa pet contendo 110 ml (cento e dez mililitros) de clorofórmio - substância classificada como produto de preparação para drogas pela portaria SVS/MS 344/1998 (lista D2) - bem como 24 (vinte e quatro) embalagens plásticas vazias, habitualmente usadas para o acondicionamento da porção individual deste estupefaciente. Em revista pessoal, foram encontradas, ocultadas nos calçados dos corréus, 43 (quarenta e três) porções individuais deste mesmo produto químico. Ao serem indagados, os acusados informaram aos policiais que tal entorpecente era conhecido como loló”, sendo que objetivavam comercializá-lo em um baile, pelo valor unitário de R$ 5,00 (cinco) reais.

A materialidade restou comprovada pela portaria de fls. 02/03, boletim de ocorrência (fls. 04/06), auto de exibição e apreensão (fls. 07/08) e, sobretudo, pelo laudo químico-toxicológico (fls.12).



Anoto que a apreensão e propriedade das drogas são incontroversas; no que se refere à sua destinação ao comércio espúrio, tem-se que tal circunstância

restou satisfatoriamente evidenciada nos autos.


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Prefacialmente, anoto que ambos os acusados restaram silentes em solo

inquisitorial (fls. 18 e 22).



Em Juízo, o apelante Felipe (fls. 89/90 e 110) destacou que a substância apreendida seria utilizada no baile para o qual se dirigia com o corréu, sendo certo que não as venderia. Esclareceu que o adolescente desistiu de ir ao evento, sendo que despejou as porções por si adquiridas na garrafa plástica. Aduziu, ainda, que juntamente com o codenunciado, adquiriu 40 (quarenta) porções do produto - 20 (vinte) porções cada um -, sendo que gastou a quantia de R$ 100,00 (cem reais). Comprei vinte porque é pequeno e evapora rápido...” (fls. 90). Rechaçou conhecer anteriormente os policiais responsáveis pela ocorrência. Alegou, ainda, ser usuário eventual de maconha e da substância consigo apreendida. Declarou que estava preso em decorrência de processo diverso - no qual foi condenado pelo delito de associação à narcotraficância -, esclarecendo que o feito estava em andamento. Informou que realizava bicos com seu padrasto e genitora, auferindo aproximadamente R$ 500,00 (quinhentos reais) mensais. O adolescente L. não possuía ligação alguma com a substância encontrada - disse -, enfatizando que desconhecia a circunstância de ser ele menor de 18 (dezoito) anos.

Ainda tenha se conformado com o decreto condenatório (certidão de trânsito em julgado às fls. 213), anoto que o apelado Luiz Felipe (fls. 86/88) corroborou a versão apresentada pelo corréu ao douto juízo a quo, acrescentando que ambos se dirigiam ao baile fantastic choperia; frequentavam o local todos os domingos, sempre levando, cada qual, 20 (vinte) porções da substância apreendida para consumo conjunto com demais colegas, sendo que divido [a substância], mas não cobro nada...” (fls. 87). Declarou, ainda, que foi “... condenado uma vez no art. 157 estou cumprindo pena, oito anos de pena...” (idem). Por fim, informou ser consumidor eventual da substância apreendida, bem como de Cannabis Sativa L.

A versão apresentada pelo apelante Felipe, no que se refere à destinação da substância apreendida, contudo, não encontrou eco nos demais substratos probatórios - nem mesmo nos informes prestados pelo corréu, o qual destacou que eu ia usar os meus frascos e sempre encontro colegas com quem divido, mas não cobro nada. Felipe Meneses também faz isso... (fls. 87 - sem destaques no original).



Não se olvide que o § 1º, do artigo 33, da Lei de Drogas prescreve que incorrerá nas mesmas penas previstas no caput o agente que importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-

prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas...” (grifos meus).
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Não bastasse, em depoimentos harmônicos entre si e aos informes prestados em solo inquisitorial (fls. 26 e 27), os policiais do GOE Fábio Marcos Galvão (fls. 93/94) e Wagner de Morais Godoy (fls. 91/92) corroboraram a dinâmica dos fatos, esclarecendo que não houve prisão em flagrante delito porquanto a autoridade policial determinou a realização de exame toxicológico na substância apreendida para constatação de sua ilicitude. Confirmaram, outrossim, a confissão informal de um dos acusados.

Neste ponto, destaco que inexiste qualquer fato que ponha em suspeição os depoimentos prestados pelos policiais civis, os quais prestam serviço de extrema relevância à sociedade e não possuem, a priori, motivo algum para sordidamente incriminarem os acusados.

Não se deve olvidar que os depoimentos dos agentes públicos valem como prova pois, no exercício de suas funções, gozam de presunção juris tantum de que agem escorreitamente, sobretudo quando suas afirmações são compatíveis com o conjunto probatório. Além disso A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/54).

A propósito, vem decidindo o Colendo Superior Tribunal de Justiça que: (...) É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte (STJ, AgRg no Ag 1158921/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Turma, j. 17.05.11, DJ 01.06.11).



Sobre a validade dos depoimentos prestados por policiais se posicionou a jurisprudência, in verbis:

PROVA CRIMINAL - Depoimento de policial responsável pela prisão - Admissibilidade - Ânimo inexistente de incriminar o réu - Credibilidade do relato - Ausência de razão concreta para suspeição - Recurso não provido. Os funcionários da Polícia merecem nos seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição.” (Apelação Criminal n. 168.650-3 - Matão

- Relator: Jarbas Mazzoni - CCRIM 1 - V.U. - 06.03.95).

Ressalto que não existe dispositivo legal que vede ao policial servir como testemunha. Além disso, não se acredita que servidores públicos, inclusive os policiais civis, empossados que são após compromisso de fielmente cumprirem seus deveres iriam apresentar testemunhos ou provas ideologicamente falsas, com o simples intuito de inculpar inocentes. Ao contrário, tem os funcionários públicos a presunção de que no desempenho de suas atuações agem escorreitamente”. (TJSP,

Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação nº. 0355425-27.2009.8.26.0000, Rel. Desembargador Marco Antonio Marques da Silva).


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Enfatizo, também, que não se produziu qualquer prova da suspeição ou impedimento dos agentes públicos, apesar de tida a oportunidade para tanto, nos termos do artigo 156, caput, do Código de Processo Penal.



Desse modo, a versão apresentada pelo apelante Felipe, no que se refere à destinação do clorofórmio, mostrou-se inverossímil.

Não se olvide que o parágrafo único do artigo 186 do Código de Processo Penal1, adotando o princípio do nemo tenetur se detegere, previsto na Constituição Federal2, determina que o silêncio do acusado não poderá ser considerado em seu desfavor em processo criminal; todavia, as inverdades por ele proferidas em interrogatório judicial constituem-se em mais um elemento a ser considerado pelo Magistrado no momento da formação de sua convicção.

Nesse sentido, ponderou o Eminente Desembargador José Raul Gavião de Almeida que “...se o réu optar por falar, no interrogatório, deverá medir suas palavras, porque elas poderão ser utilizadas também em seu desfavor. É o que ocorre na hipótese do acusado apresentar versão contrária ao convincente conjunto probatório. Identificado que faltou com a verdade, esse comportamento e o teor da inexatidão podem ser considerados pelo julgador, pois não existe direito à mentira, como não a correspondente obrigação de ignorar a inverdade...” (TJSP, Câmara de Direito Criminal, Apelação nº 990.10.390742-6, Voto 10.943).

Destarte, em razão das circunstâncias fáticas da prisão; da incontroversa apreensão da substância proscrita; de sua expressiva quantidade; de sua forma de acondicionamento; da apreensão de 24 (vinte e quatro) embalagens plásticas vazias; dos informes judiciais prestados pelo corréu; circunstâncias conjugadas, ainda, aos relatos coesos dos policiais civis durante a persecução criminal, restou nitidamente evidenciada a apreensão dos narcóticos tal como descrita na exordial acusatória, bem como sua destinação mercantilista, sendo os elementos probatórios existentes nos autos aptos a sustentar, com percuciência, o édito condenatório por tráfico ilícito de drogas prolatado em desfavor do acusado Felipe, não havendo falar-se em desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006.

Oportuno realçar que a condição de usuário não afasta, necessariamente,

  1. Artigo 186, CPP: “Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da

defesa”.

  1. In verbis: Artigo 5º, inciso LXIII: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de

permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.

a de traficante, pois, como é sabido, na maioria das vezes, os usuários se valem do comércio ilícito de entorpecentes para sustentar o próprio vício, de modo que uma conduta não exclui a outra.


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Conforme entendimento consolidado desta Egrégia Corte, “...para configuração do crime de tráfico imputado ao réu, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, não se exigindo a traditio, para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página 512), salientando que eventual condição de usuário por si não afasta a de traficante...” (Apelação Criminal 990.09.083925-2, Relator Marco Antonio Marques da Silva).

No mesmo sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

A condenação penal pelo crime de tráfico não é vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da droga. Não descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a Polícia haver apreendido pequena quantidade do tóxico em poder do réu” (STF - T. - HC n. 74.420-6/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 19.12.96, p. 51.768).



Não se olvide que A expressiva quantidade de entorpecentes apreendida em poder do acusado, normalmente, é suficiente para configurar o injusto previsto no art. 12 da Lei de Drogas, somente afastado quando o elemento ‘para exclusivo uso próprio’ encontra relevante respaldo na prova dos autos. O tipo previsto no art. 12 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se o tipo subjetivo no dolo”. (STJ - REsp 347.909/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2002, DJ 04/03/2002, p. 290).

A condenação do recorrente Felipe pelo delito previsto no artigo 33, § 1º, inciso I, da Lei 11.343/2006 foi, pois, correta resposta às provas dos autos.

No que se refere à dosimetria penal, anoto que as basilares foram fixadas na minimidade, restando inalteradas, na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, foram as sanções reduzidas de 2/3 (dois terços) - totalizando 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão - suspensa nos termos do artigo 77 do Código Penal -, com o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, em razão da concessão da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Anoto que era mesmo o caso de concessão da redutora, porquanto as

certidões judiciais acostadas nos autos - Luiz Felipe (fls. 115) e Felipe (fls.



118) - não são aptas à caracterização de antecedentes desabonadores, eis que as condenações recorríveis naqueles documentos registradas são originárias de fatos ocorridos após o cometimento do delito processado no presente feito.

Não se olvide que Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais em andamento ou sem certificação do trânsito em julgado, ou mesmo condenações transitadas em julgado por

fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ... (STJ - AgRg no AREsp 220.180/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
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08/10/2013, DJe 17/10/2013 - sem destaques no original).



Todavia, a fração utilizada pelo douto juízo a quo de ser realinhada, porquanto a quantidade localizada de clorofórmio - 43 (quarenta e três) porções prontas para o repasse no varejo (contendo cada uma aproximadamente cinco mililitros3), bem como 110ml (cento e dez mililitros) a ser subdivididos - os quais perfariam, considerando-se as demais porções localizadas, outras 22 (vinte e duas) porções - e considerando-se, ainda, que tal estupefaciente seria distribuído em baile, são circunstâncias que indicam que a minoração das penas na metade atende ao princípio da individualização da pena.

Desse modo, readéquo a fração de minoração, fixando-a na metade, com corolária elevação das penas dos acusados para 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, com o pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Demais disso, ainda não tenha influência nas sanções cominadas - porquanto as basilares foram fixadas no piso (Súmula 231 do STJ) - reconheço a existência de circunstância atenuante em favor do apelante Felipe, visto que era ele menor de 21 (vinte e um) anos na data do cometimento do delito.

Ante o quantum de sanção carcerária ora fixado, de rigor o afastamento

do sursis, por impeditivo legal (art. 77 do CP).

Não se verifica o preenchimento dos quesitos subjetivos para a concessão

do benefício previsto no artigo 44 do Código Penal.



Com efeito, não se olvide que se trata do cometimento do delito de tráfico ilícito de produtos destinados à preparação de drogas, o qual denota conduta absolutamente perniciosa à sociedade, sobretudo por contribuir com a disseminação da substância ilícita entre a população, fato que, por alcançar patamares insuportáveis, coloca em risco, inclusive, a tranquilidade social e a ordem pública, mormente por ser causa mediata de vários outros delitos, notadamente aqueles de natureza patrimonial.

Desse modo, o Magistrado, ao aferir os requisitos legais para a concessão da benesse, não deve adotar uma postura contrafática, devendo lançar mão do conhecimento técnico, da experiência e de sua sensibilidade humana, pois, como ressaltou o eminente jurista Carlos Maximiliano: “(...) Os juízes, oriundos do povo, devem ficar ao lado dele, e ter inteligência e coração atentos aos seus interesses e necessidades. A atividade dos pretórios não é meramente intelectual


  1. Segundo laudo de exame químico toxicológico acostado às fls. 12.

e abstrata; deve ter um cunho prático e humano; revelar a existência de bons sentimentos, tato, conhecimento exato das realidades duras da vida (...)” (in “Hermenêutica e Aplicação do Direito”. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 60).
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De rigor realçar que o apelante praticou delito equiparado a hediondo, cuja perniciosidade, a manifesta reprovação social e a previsão, pelo legislador constituinte, de regime especial (Constituição da República, artigo 5º, inciso XLIII).

Demais disso, a quantidade de drogas apreendidas, bem como o local em que seriam distribuídas, não indicam que essa substituição seja suficiente (art. 44, inc. III, do CP).

Pelas mesmas razões supra, a fixação do regime prisional mais gravoso era mesmo a mais adequada. Confira-se:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO PRETÓRIO EXCELSO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º,

§ 1º, DA LEI 8.072/1990 DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 33 DO CP E 42 DA LEI N. 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

O Supremo Tribunal Federal, pela sua Primeira Turma, passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11.9.2012, e HC 104.045/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 6.9.2012, dentre outros.

O Superior Tribunal de Justiça, na esteira desse entendimento, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, sem perder de vista, contudo, princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. A propósito: HC 221.200/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 19.9.2012.

A obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crime hediondo e os a ele equiparados foi declarada inconstitucional pelo



c. Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES. Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33,

§§ e do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006,

quando se tratar de delitos previstos nessa Lei.
Jurisprudência - Seção de Direito Criminal

Acesso ao Sumário


No caso, apesar de a pena ter sido fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a gravidade concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias em que ocorreu (posse de variada e expressiva quantidade de entorpecentes 19 cápsulas de cocaína e 36 papelotes de maconha), justifica a imposição do regime inicial fechado, bem como inviabiliza a substituição da pena por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, III, do CP.

Habeas corpus não conhecido.” (STJ - HC 240.443/SP, Rel. Ministra

MARILZA MAYNARD - DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/

SE -, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 22/03/2013 - sem



destaques no original).

3. Ante o exposto, REJEITO a matéria preliminar, NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo interposto por Felipe Menezes de Lima, com a OBSERVAÇÃO que em seu favor é reconhecida a existência de circunstância atenuante genérica, visto que era ele menor de 21 (vinte e um) anos na data do cometimento do delito, sem modificação das sanções cominadas (Súmula 231 do STJ) e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao reclamo ministerial para, realinhando a fração da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, fixar a sanção de FELIPE MENEZES DE LIMA e LUIZ FELIPE TRINDADE LOPES em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser iniciada no regime prisional fechado, além do pagamento de 250 (duzentas e cinquenta) diárias mínimas.





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