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Nessas hipóteses o desvio não reside na atividade exercida, pois assemelhada, mas na autonomia e na responsabilidade pelo serviço. Os superiores hierárquicos dos autores confirmam que Antônio Sabino exerceu a função de mecânico até que contratados mecânicos para a oficina e que Manoel exerceu a função de meio oficial mecânico até ser lotado em outro setor; assim fica reconhecido, com a apuração em execução da data em que cessou o desvio. - 3. Desvio de função. Indenização. O desvio não implica em enquadramento no outro cargo, pois vedado pela Constituição Federal, mas apenas na indenização pela mais valia do serviço exercido. Em sendo assim, a diferença é devida tão somente nos períodos em que exercida a outra função, mas não nas férias e afastamentos; e implica na diferença do vencimento de um e outro, mas sem que sobre ela incidam as vantagens funcionais que continuam a ser pagas sobre o vencimento do cargo de que o servidor é titular. - Procedência parcial. Apelo do Município provido em parte para (a) conceder a Manoel Pires Prudente a indenização referente à diferença para o cargo de meio oficial mecânico tão somente; (b) relegar à liquidação a data do término do desvio também em relação a Antônio Sabino dos Santos, como consta do acórdão; (c) esclarecer que a indenização é paga pelo exercício do cargo em desvio, não abrangendo as férias e os períodos em que o cargo em desvio não foi exercido; e que por não implicar em novo enquadramento, a indenização corresponde à diferença do vencimento dos cargos, sobre ela não incidindo as vantagens pessoais a que os autores façam jus, mantida no mais a sentença.
Jurisprudência - Direito Público

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VOTO

    1. A sentença de fls. 857/866, vol. 5 julgou parcialmente procedente a ação para condenar o Município a pagar a (i) ANTÔNIO SABINO DOS SANTOS as diferenças entre o valor devido a título de remuneração para o ocupante do cargo de mecânico e a remuneração efetivamente paga ao autor pelo cargo de meio oficial mecânico, enquanto perdurar o desvio de função ou até eventual enquadramento no cargo de mecânico, respeitado o prazo quinquenal contado

retroativamente da data do ajuizamento da ação em relação às prestações vencidas; (ii) MANOEL PIRES PRUDENTE as diferenças entre o valor devido a título de remuneração para o ocupante do cargo de mecânico e a remuneração efetivamente paga ao autor pelo cargo de servente geral, respeitado o prazo prescricional de cinco anos contados retroativamente do ajuizamento da ação em relação às parcelas vencidas e até a data em que exerceu a função de mecânico, o que será apurado oportunamente em sede de liquidação de sentença nos termos do art. 475-B, § e do CPC. As diferenças apuradas deverão refletir no 13º, nas férias acrescidas do terço constitucional, gratificações, horas-extras e adicional de insalubridade (mantida a atual base de cálculo). Os valores serão atualizados a partir de quando deveriam ter sido pagos, acrescidos de juros de mora de 0,5% ao mês a partir da citação, observada a LF 11.960/09 a partir de sua vigência. Em razão da sucumbência recíproca, cada parte arca com metade das custas e despesas processuais e com os honorários do respectivo patrono. Afastou o reexame necessário.
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Apela o Município (fls. 871/885, vol. 5); diz que (i) o pleito esbarra na exigência constitucional do concurso público e no art. 37, II da CF, não havendo falar em indenização; (ii) o exercício de fato de atribuições estranhas ao cargo não gera direito às diferenças salariais; (iii) as testemunhas afirmaram que todos trabalhavam como uma equipe; (iv) qualquer reenquadramento depende de lei de iniciativa do Poder Executivo; (v) a determinação ao pagamento de diferenças viola o art. 37, II, § da CF e Súmula STF 339; (vi) não qualquer determinação da Administração para que os autores exercessem outras atribuições; se o fizeram foi mera liberalidade e por seu interesse; (vii) não é possível o pagamento de verba não prevista na lei orçamentária, sob pena de ofensa ao art. 165, § 5º, 167, I e II, 169 da CF, à LCF 101/00 e à LCF 82/95;

(viii) deverá ser comprovado o período em que ocorreu o desvio de função. Pede a reforma da decisão e a improcedência da ação.

Recurso tempestivo e isento de preparo. Contrarrazões não apresentadas. A primeira sentença proferida nos autos julgou improcedente a ação (fls. 591/595, 601, vol. 3). Na AC 323.515.5/3-00, em decisão de minha relatoria de 9-6-2009 (voto AC-3.615), dei provimento ao recurso dos autores com base no art. 557, § 1º-A do CPC para anular a sentença e determinar a abertura de instrução e produção de prova oral “de modo a definir com clareza (uma vez que a lei não o faz) as atribuições dos cargos de mecânico e de meio oficial mecânico, a existência e o prazo do desvio (se ocorrente) e o mais que puder interessar à compreensão da controvérsia” (fls. 638/640, vol. 4); a decisão foi mantida no Agravo Interno 323.517.5/5-01, 10-8-2009, 10ª Câmara de Direito Público (fls. 654/658, vol. 4).

É o relatório.



  1. O autor MANOEL PIRES PRUDENTE foi nomeado em 23-7-1991

para o cargo de servente geral da Secretaria de Obras e Serviços Urbanos (fls. 27); ANTÔNIO SABINO DOS SANTOS foi admitido pelo Município em 6-8-1991 para o cargo de meio oficial mecânico de autos na Secretaria de Transportes (fls. 392, vol. 2). Ambos alegam que desde a admissão exercem em desvio de função o cargo de mecânico, cujas atribuições são diversas daquelas para as quais foram admitidos, além de receberem remuneração menor do que a destinada ao cargo exercido.
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  1. Desvio de função. desvio quando o servidor é designado para o exercício de outro cargo ou função ou quando a função original e a função exercida se diferenciam substancialmente. O Município, como informa a certidão expedida pela Diretora de Recursos Humanos da Prefeitura, “não dispõe de lei ou outra norma que descreva pormenorizadamente as atribuições de cada cargo, salvo as atribuições sucintas dos cargos, constantes na LM 6.913/92 de 6-5- 1992” (fls. 34). Consultada a referida lei municipal no site oficial da Câmara Municipal de Santo André, não se observou qualquer descrição resumida dos cargos; a lei cuida da alteração da LM 6.608/90, de 12-03-1990 que dispõe sobre reorganização administrativa, cargos e salários da administração pública de Santo André, mas não descreve as atribuições dos cargos ora questionados.

As atribuições dos cargos e eventual ocorrência de desvio de função ficaram a cargo da prova oral produzida em primeiro grau, a qual se passa a analisar.

  1. Prova oral. Gonçalo Alves da Mota é servidor municipal (mecânica leve) mais de quinze anos; disse que o servente exerce a função de ajudante e o meio oficial faz um pouco de mecânico; Manoel exerceu a função de “mecânica leve” enquanto Antônio Sabino trabalha com “mecânica pesada”. Disse que o funcionário não pode se recusar a exercer uma função se houver determinação da chefia (mas não afirmou que Manoel e Antônio tenham recebido ordens para exercer a função de mecânico). Geralmente a função de mecânico é exercida porque o funcionário gosta de aprender. Para Gonçalo, o servente exerce a função de ajudante mecânico, ajuda no dia a dia, e o meio oficial faz um pouco de mecânico (fls. 721, vol. 4).

Mário Afonso Correia, mecânico da Prefeitura mais de dezessete anos, afirmou que trabalha com Antônio, mas não trabalha mais com Manoel; disse que todos trabalhavam como se mecânicos fossem, pois na prática não havia diferença. Para ele, o mecânico é aquele que assume “serviços de responsabilidade”, como consertar um freio, uma suspensão ou uma embreagem. Todos trabalhavam como mecânico por falta de funcionários; aprenderam o ofício e não havia porque recusar o serviço (fls. 729/734, vol. 4).

Gildo Ribeiro de Santana, servidor municipal mais de vinte anos, chefe

dos mecânicos, afirmou que trabalha com Antônio, mas não trabalha mais com



Manoel por este ter mudado de setor. Afirmou que a administração não impõe o desvio de função, mas por falta de funcionários, “[eles] vinham de outros setores querendo aprender o ofício de mecânico, tinha[m] gostado e queria[m] continuar trabalhando” (fls. 737, vol. 4). Se o funcionário não fosse mecânico, não tinha obrigação de executar o serviço (fls. 743, vol. 4). O servente não tem a mesma responsabilidade do mecânico; ele ajuda o mecânico, lava as peças. Segundo Gildo, não tem regra definida entre o meio oficial mecânico e o mecânico, mas seria “um pouco abaixo” do mecânico; fica entre o servente e o mecânico. O chefe testa todo o conserto que é feito no veículo (fls. 735/747, vol. 4).
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Mário Pedro Guidugli Oliveira, servidor municipal mais de trinta e dois anos, gerente de distribuição e controle da frota municipal desde fevereiro de 2009, afirmou que o meio oficial mecânico faz pequenos consertos e ajuda o mecânico nos serviços maiores; o servente faz serviços pequenos de pouca responsabilidade como o de buscar peças. O meio oficial mecânico pode ou não fazer o serviço do mecânico, depende da experiência dele (fls. 768/774, vol. 4).

Eliseu de Sousa Teles é servidor municipal desde 23-6-1986; nos anos de 1998 a 2000 exerceu a função de gerente de distribuição de frota. Para ele os serviços de meio oficial mecânico e mecânico se misturam, aquele ajuda este. O meio oficial pode realizar consertos, mas a responsabilidade pelo serviço é sempre do mecânico. O servente deveria limpar a oficina, manter a limpeza da bancada de trabalho, auxiliar o mecânico, buscar as peças no almoxarifado e limpar as peças; dificilmente o servente pegaria serviço de mecânico para fazer. Para ele, Antônio Sabino desenvolve a função de mecânico, enquanto Manoel, de meio oficial mecânico de montagem de motor. O desvio de função poderia ser negado pelo funcionário, mas Manoel e Sabino nunca recusaram (fls. 775/784, vol. 4).



Alberto Daniluski Filho foi gerente e depois encarregado de manutenção de automóvel no período de 2002 a 2007; afirmou que Antônio Sabino e Manoel trabalhavam como mecânicos por falta de funcionários; “eles estavam cobrindo os mecânicos”; Manoel trabalhava como mecânico de carros pequenos e auxiliava na retífica de motor e Sabino como mecânico de caminhão. Para o depoente, os cargos de servente, meio oficial mecânico e mecânico não se distinguem na prática (fls. 785/791, vol. 4).

Casemiro Sewruk disse que desde que assumiu a supervisão de manutenção da frota em junho de 2009 procedeu ao “enquadramento da equipe”, pois havia à sua disposição um número de funcionários maior devido à realização de um concurso; antes disso “existia muito pouca gente”. Depois do enquadramento, Antônio passou a trabalhar como auxiliar de mecânico. Não chegou a conhecer Manoel (fls. 792/798, vol. 4).



Rejane Alves dos Santos, servidora municipal do Departamento de

Assistência Social mais de dez anos, diretora do departamento desde 2008, afirmou que Manoel passou a trabalhar com ela a partir de 2005 como motorista do departamento (fls. 804/806, vol. 4).
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5. Desvio de função. Os depoimentos demonstram a dificuldade de identificar funções e desvios em atividades operacionais de baixa escolaridade e complexidade; o serviço mecânico é distribuído entre os oficiais, os meio oficiais e os ajudantes em um sistema em que os ajudantes ajudam os meio oficiais e os oficiais e os meio oficiais ajudam os oficiais. É um serviço de baixa complexidade e de relativamente fácil aprendizagem, de modo que os meio oficiais e os ajudantes mais capazes se habilitam a fazer sozinhos boa parte da manutenção dos veículos; a diferença entre as funções não de ser buscada na atividade em si, pois pouco se diferenciam segundo as testemunhas, mas na hierarquia, na responsabilidade e na autonomia. Assim, que ver quem distribui o serviço, quem o verifica, quem assume a responsabilidade por ele e não apenas quem o executa, uma vez que a experiência demonstra que poucos serviços exigem um conhecimento técnico mais aprofundado ou o manuseio de equipamentos mais sofisticados. É nesse sentido que devem ser compreendidos os depoimentos quando dizem que inexistem diferenças entre os três, ou que todos fazem tudo; pois uma compreensão inadequada da dinâmica do serviço levará à errônea conclusão da identidade de todas as funções e do pagamento igual a todos os servidores. É a mesma situação dos ofícios em geral: o pedreiro, o meio oficial pedreiro e o ajudante; o alfaiate, o meio oficial alfaiate e o ajudante; o carpinteiro, o meio oficial carpinteiro e o ajudante; o ‘chef’, o cozinheiro e o ajudante, em que a maior experiência leva à redução da supervisão e a uma maior autonomia, mas não transforma o ajudante em meio oficial ou este em oficial. Em todos esses ambientes pode ter-se a impressão de que todos fazem a mesma coisa, ao menos em parte; mas não é assim nem assim deve ser visto.

Em estando completo o quadro, a questão deixa de existir; pois se a oficina conta com o mecânico, o meio oficial mecânico e o ajudante, presume-se que cada um exerce a sua função própria: ainda que o serviço seja executado pelo meio oficial ou pelo ajudante, fá-lo por designação do mecânico ou do líder da oficina e de outra pessoa é a responsabilidade pelo serviço. Em o quadro não estando completo, nem por isso se de presumir que o meio oficial automaticamente se tornou o mecânico; pois a função de distribuição e verificação do serviço pode ter sido assumida por outro mecânico ou pelo chefe de oficina e o meio oficial continuará a ser tão somente um órgão de execução, sem maior autonomia ou responsabilidade pelo serviço feito. Em outras palavras, o desvio de função não reside unicamente na atividade desempenhada, pois assemelhadas; mas na autonomia e responsabilidade pela atividade exercida.



  1. Dou menos atenção ao depoimento dos colegas dos autores porque veem a identidade de função apenas pelo prisma da atividade, que não me

parece o mais relevante; mas o exercício de função superior é confirmado por Eliseu de Sousa Teles, que foi gerente de distribuição da frota de 1998 a 2000; por Alberto Daniluski Filho, gerente e depois encarregado de manutenção de automóvel de 2002 a 2007; e indiretamente por Casemiro Sewruk, supervisor de manutenção da frota a partir de junho de 2009 ao confirmar que antes ‘havia um número reduzido de funcionários’.
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Alguns reparos merecem a cuidadosa sentença. Um, Casemiro Sewruk esclarece que a partir de 2009 a equipe foi recomposta e mecânicos foram contratados, retornando Antônio Sabino à sua função precípua de meio oficial mecânico; a partir de então cessa o desvio e nada mais lhe é devido, pois descabido afirmar o desvio na presença do mecânico, sendo o término da indenização definido em execução, como determinado em relação a Manoel. Outro, não se compreende que um ajudante exerça a função de mecânico; sua atividade foi mais adequadamente descrita por Eliseu de Sousa Teles para quem Manoel exercia a função de meio oficial mecânico de montagem de motor, uma vez que menor a responsabilidade e de outro servidor a responsabilidade pelo serviço. Assim, Manoel receberá a diferença do cargo de meio oficial tão somente a partir de 16-1-1997 quando lotado na oficina (Portaria 335.01.97, fls. 399, vol. 2). Outro ainda, os autores não foram enquadrados nos cargos em desvio, recebem tão somente a diferença pelo seu exercício; nada lhes é devido nos períodos em que não trabalharam (férias e afastamentos), pois então desvio não houve; e sobre o vencimento do próprio cargo devem continuar a ser calculadas as vantagens a que fazem jus. Assim, os autores receberão as diferenças não prescritas do vencimento do cargo para o vencimento daquele exercido em desvio, sem que sobre a indenização (que não é vencimento) incidam as vantagens funcionais.

  1. Cabe observar que o precário trabalho dos procuradores da Prefeitura, em especial na coleta de provas e no esclarecimento ao juiz e ao tribunal de fatos relevantes, dificultou a compreensão dos fatos e a solução da questão; e que, conforme expus em Sérgio Pereira Santiago vs Prefeitura Municipal de Santo André, AC 297.590.5/2-00, 2006, 10ª Câmara de Direito Público (voto AC- 197), citado pela apelante, a constatação do desvio de função leva à cessação do desvio, mas não ao pagamento das diferenças. O caso dos autos é típico: nos termos postos na sentença Antônio Sabino dos Santos, titular do cargo de meio oficial, receberia os vencimentos e as vantagens do outro cargo por toda a vida funcional, dispensando a administração de prover o cargo e assim, apenas por não se fazer acompanhar de mudança na denominação do cargo, esvaziar o mandamento do art. 37, II da Constituição Federal, como bem observado na jurisprudência mais antiga do Supremo Tribunal Federal. O entendimento atual, que visa a evitar o abuso da administração, gera um abuso maior e mais perigoso ao corroborar o descumprimento da Constituição e permitir que

pessoas concursadas para cargos menores ocupem por longo período cargos mais elevados para que não concursadas, recebendo as vantagens como se titulares deles fossem. Ressalvo meu entendimento e aplico, em homenagem à estabilidade da jurisprudência, o entendimento hoje pacificado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça.
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O voto é pelo provimento em parte do apelo do Município para (a) conceder a Manoel Pires Prudente a indenização referente à diferença para o cargo de meio oficial mecânico tão somente a partir de 16-1-1997; (b) relegar à liquidação a data do término do desvio também em relação a Antônio Sabino dos Santos, como consta do acórdão; (c) esclarecer que a indenização é paga pelo exercício do cargo em desvio, não abrangendo as férias e os períodos em que o cargo em desvio não foi exercido; e que por não implicar em novo enquadramento, a indenização corresponde à diferença do vencimento dos cargos, sobre ela não incidindo as vantagens pessoais a que os autores façam jus, mantida no mais a sentença.





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