OS LIMITES DA PUBLICIDADE
Os dispositivos deste capítulo foram substancialmente alterados em relação ao
código anterior. No entanto, a orientação do novo código em relação à publicidade
profissional permanece seguindo o princípio da liberdade mitigada, permitindo-se a
publicidade desde que feita com moderação, discrição e não signifique deliberada
captação de clientela.
Assim, mantém-se a tradição francesa em oposição à americana. Isso porque esta
atribui ampla liberdade de propaganda aos advogados, permitindo até mesmo a
publicidade em rádio e televisão.
Nos Estados Unidos, a publicidade profissional dos advogados aproxima-se da
atividade empresarial, ao contrário da tradição francesa, que inspirou e continua a
orientar este aspecto da cultura jurídica de nosso país enquanto atividade intelectual.
Na França, de modo diverso, a publicidade só é permitida se as informações
respeitarem os princípios essenciais da profissão. São proibidas, por exemplo,
mensagens laudatórias ou comparativas, bem como aquelas que sejam contrárias à lei
23
.
Dessa forma, a publicidade é permitida ao advogado na medida em que oferece ao
público uma informação necessária, conforme art. 161 do Decreto nº 91-1197, que
organiza a profissão do advogado naquele país.
São proibidos os atos que configurem captação de clientela, tendo a publicidade
apenas caráter informativo, mas não persuasivo. É esta a linha da firme jurisprudência do
Conselho Federal:
1. Publicidade. Mala direta. Captação de clientela. Constitui infração disciplinar o
oferecimento de serviços profissionais mediante a captação de clientela. 2.
Efetiva comprovação de reincidência. 3. Não há que se falar em conversão da
penalidade de censura em advertência quando inexistem circunstâncias atenuantes.
4. Reabilitação posterior não retroage para invalidar decisão anterior, proferida
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quando regularmente consta registro de aplicação de penalidade ético-disciplinar.
Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência,
acordam os membros da 1ª Turma da Segunda Câmara do CFOAB, observado o
quorum exigido no art. 92 do Regulamento Geral, por unanimidade, em acolher o
voto do Relator, parte integrante deste, conhecendo e negando provimento ao
recurso
24
.
O novo código teve por bem manter essa firme tradição, procurando renová-la e
adaptá-la às novas exigências da modernidade tecnológica.
Em um cenário de proliferação de cursos de Direito e ampla concorrência no campo
da advocacia, reforçam-se as demandas éticas e a necessidade de combater abusos, os
quais poderiam encontrar terreno fértil em tradição jurídica diversa, onde a propaganda
irrestrita fosse regra.
Por isso, o novo texto parece adequado para atender aos desafios da profissão, por
renovar as possibilidades de publicidade profissional, sem abrir mão de controles
efetivos sobre a conduta ética dos advogados nesta seara.
Quis o novo Código reforçar a tradição de publicidade profissional como atividade
meramente informativa, jamais podendo se configurar como captação de clientela, aqui
entendida como a publicidade efetuada em desacordo com os padrões firmados no
Código de Ética e Disciplina.
O objetivo maior é afastar qualquer indício de mercantilização da profissão, que
reduza a atividade advocatícia ao mero exercício de atividade empresarial, o que
demandaria propaganda irrestrita.
A publicidade, no entanto, deve remeter à única finalidade de informar, o que deriva da
própria natureza profissional do advogado, com base na confiança e na tradição. De
outro modo, a prática da advocacia direcionada à captação de clientela comprometeria a
própria tradição de honradez e a dignidade da profissão.
Honorário deriva do latim honorarium, que significa honra. Isto implica dizer que o
serviço prestado pelo advogado jamais pode ser confundido com mercadoria.
Nesta relação, é o cliente quem procura o advogado, nunca o contrário, o que
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configuraria infração ética nos termos dos incisos III e IV do art. 34 do Estatuto da
OAB, que tipifica o agenciamento de causas, mediante participação nos honorários a
receber, e a captação de causas, com ou sem a intervenção de terceiros.
Em suma, o novo Código insere diversos dispositivos novos no capítulo sobre a
publicidade profissional, sempre pretendendo vedar qualquer possibilidade de
mercantilização da profissão.
Tais dispositivos, no entanto, procuram atualizar as diversas modalidades em que a
publicidade é permitida, sobretudo adaptando-as aos novos tempos.
Permite-se, por exemplo, diversas formas de publicidade veiculadas pela internet ou
por outros meios eletrônicos, desde que observadas as diretrizes gerais estabelecidas
por este capítulo.
Em linhas gerais, a publicidade será permitida por diversos meios, desde que
respeitado seu caráter meramente informativo. No entanto, algumas modalidades
permanecem vedadas (art. 40, CED), tais como:
a) a veiculação da publicidade por meio de rádio, cinema e televisão;
b) o uso de outdoors, painéis luminosos ou formas assemelhadas de publicidade;
c) as inscrições em muros, paredes, veículos, elevadores ou em qualquer espaço
público;
d) a divulgação de serviços de advocacia juntamente com a de outras atividades ou a
indicação de vínculos entre uns e outras;
e) o fornecimento de dados de contato em publicações na imprensa ou aparições em
programas de rádio ou televisão, sendo permitida a referência a e-mail;
f) a utilização de mala direta com o intuito de captação de clientela.
Ressalta-se que, apenas para fins de identificação, os escritórios de advocacia
poderão exibir placas ou painéis luminosos em suas fachadas, sem que se pretenda
promover captação de clientela.
Diversos profissionais da advocacia mantêm colunas em meios de comunicação
social, como jornais e sítios da internet. Em tais situações, não deve o advogado induzir
o leitor a litigar, o que poderia se caracterizar como captação de clientela, conforme art.
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41 do novo Código.
Pretendeu o novo texto, não obstante, afastar algumas condutas do advogado nos
meios eletrônicos ou em aparições públicas. Entre elas (art. 42, CED), responder com
habitualidade a consultas sobre matéria jurídica nos meios de comunicação e debater
causas sob o patrocínio de outro advogado.
Da mesma forma, ainda segundo o art. 42 do novo Código, é vedado ao advogado
abordar tema de modo a comprometer a dignidade da profissão, divulgar sua lista de
clientes e demandas e insinuar-se para reportagens ou declarações públicas.
O novo Código de Ética disciplina a conduta do advogado em aparições nos diversos
meios de comunicação social com a única finalidade informativa, instrutiva e
educacional, não se permitindo qualquer conduta de promoção pessoal ou profissional,
conforme seu art. 43.
No entanto, a veiculação de publicidade em comerciais de televisão permanece
vedada, de forma objetiva, mesmo que se alegue conteúdo informativo, conforme ilustra
a jurisprudência do CFOAB:
Publicidade na advocacia. Matéria veiculada em meio televisivo durante os
intervalos comerciais. Análise objetiva do fato. Vedação prevista no artigo 29 do
Código de Ética e Disciplina c/c a letra “a”, do artigo 6º, do Provimento n.
94/2000. 1. Comete infração disciplinar o advogado que veicula publicidade em
intervalos comerciais durante programação televisiva, conforme previsão ínsita no
artigo 29 do Código de Ética e Disciplina c/c a letra “a”, do artigo 6º, do
Provimento n. 94/2000. 2. A conduta está vedada tanto pelo Código de Ética e
Disciplina, quanto pelo Provimento n. 94/2000, não cabendo a análise se é
informativa, ou não, logo deve ser analisada objetivamente. 3. A exceção se
resume à participação do advogado em programas de rádio e televisão quando se
restringirem a entrevistas ou a exposição sobre assuntos jurídicos de interesse
geral, visando a objetivos exclusivamente ilustrativos, educacionais e instrutivos
para esclarecimentos dos destinatários, o que não se encaixa no presente caso. 4.
Recurso conhecido, porém improvido, para manter a decisão que aplicou a pena
de censura ao representado. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do
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processo em referência, acordam os membros da 3ª Turma da Segunda Câmara do
CFOAB, por unanimidade, em conhece do recurso e negar-lhe provimento, nos
termos do voto do Relator, que integra o presente
25
.
Além disso, deve se resguardar o advogado de qualquer debate de caráter
sensacionalista, sempre se pautando apenas pelo esclarecimento de tema jurídico de
interesse geral, novamente sem promoção pessoal ou profissional, conforme parágrafo
único do referido art. 43.
É obrigatório que se faça constar o nome do advogado ou da sociedade de advogados,
com números de inscrição na OAB, em todos os cartões ou materiais de escritório que
promover em sua publicidade profissional (art. 44, CED).
Este dispositivo (art. 44, CED) impôs uma série de restrições e indicações aos
cartões e afins que o advogado utilizar em sua publicidade. Entre elas, é vedada a
inclusão de fotografias, bem como a menção a empregos ou cargos ocupados, salvo o de
professor universitário, conforme § 2º do referido art. 44.
Da mesma forma, podem ser referidos apenas os títulos acadêmicos do advogado, e
distinções honoríficas relacionadas à vida profissional, além de endereço, e-mail,
logotipo, entre outros, nos termos do art. 44, § 1º, do novo Código.
Tais dispositivos reafirmam o Provimento n. 94/2000 do Conselho Federal da OAB,
que ilustra as hipóteses em que a publicidade ocorre de maneira meramente informativa,
que do contrário caracterizariam captação de clientela ou conduta antiética.
Entre elas, dispõe o art. 2º do referido provimento: a identificação pessoal e
curricular do advogado ou da sociedade de advogados; o número da inscrição do
advogado ou do registro da sociedade; o endereço do escritório principal e das filiais,
telefones, fax e endereços eletrônicos; as áreas ou matérias jurídicas de exercício
preferencial; o diploma de bacharel em direito, títulos acadêmicos e qualificações
profissionais relativos à profissão de advogado; a indicação das associações culturais e
científicas de que faça parte o advogado ou a sociedade de advogados; os nomes dos
advogados integrados ao escritório; o horário de atendimento ao público; e os idiomas
falados ou escritos.
Seguindo esta finalidade meramente informativa, o art. 45 do novo Código autoriza a
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divulgação de algumas modalidades de boletins eletrônicos ou em meio físico, devendo
tratar-se de publicações de natureza científica ou cultural de interesse dos advogados,
desde que circulem apenas entre clientes e eventuais interessados no universo jurídico.
Note-se que as diretrizes gerais da publicidade profissional dos advogados (art. 39)
iluminam todo este capítulo, especialmente os dispositivos que se referem à publicidade
em meios eletrônicos, os quais oferecem os maiores desafios aos novos tempos.
A publicidade advocatícia pela internet deverá ser meramente informativa e não
configurar captação de clientela ou qualquer modalidade de mercantilização da
profissão.
Embora a internet ofereça os maiores desafios às condutas éticas dos advogados, ela
sempre poderá ser utilizada como veículo de publicidade, assim como a telefonia tem
operado há muitos anos como mecanismo de trocas de informações e envio de
mensagens a destinatários certos.
O que não se permite, por telefone, internet ou quaisquer outros meios que existam
ou que venham a surgir, é o oferecimento de serviços ou quaisquer condutas
direcionadas à captação de clientela.
O Conselho Federal pode editar novas normas para complementar as diretrizes gerais
estabelecidas no novo Código, o que permitirá a atualização e a renovação das regras de
publicidade profissional dos advogados diante das novidades da era tecnológica.
60
OS HONORÁRIOS DOS ADVOGADOS
Os honorários profissionais constituem tema de destacada importância para a
advocacia. O pleito dos advogados pela dignidade dos honorários reside em uma dupla
fundamentação. De um lado, as verbas honorárias representam a remuneração do
trabalho profissional, permitindo a sua subsistência e continuidade de atuação. De outro,
a valorização dos honorários advocatícios resulta, em última instância, na melhoria dos
serviços prestados pelos advogados, ao garantir sua independência e permitir uma
estabilidade na sua atuação de modo a qualificar o seu desempenho na tutela dos direitos
de seu constituinte.
A valorização da advocacia representa o respeito ao cidadão, no sentido de garantir
que a Justiça e os processos judiciais tramitem de maneira escorreita, observando o
devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, para que proporcionem um
acesso à justiça não meramente formal, mas possibilitem o acesso à Justiça material,
consubstanciado na solução dos conflitos no seio social e na efetivação dos direitos dos
cidadãos.
Em virtude dessa dupla relevância, o novo Código de Processo Civil conferiu aos
honorários advocatícios natureza alimentar, atribuindo a eles a mesma proteção dada ao
salário e às pensões alimentícias, por exemplo, por compreender que aqueles são
rendimentos dos quais o advogado necessita para seu sustento e de sua família, devendo
ser tutelados com especial proteção.
A partir de proposição do Conselho Federal da OAB, o Supremo Tribunal Federal
aprovou, nessa linha, a Súmula Vinculante 47, que vaticina sobre os honorários
advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao
credor consubstanciarem verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá com a
expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, observada ordem especial
restrita aos créditos dessa natureza
26
.
61
As inovações referentes à disciplina dos honorários advocatícios no novo CPC foram
muitas, a título de exemplo, pode-se citar:
[...] instituiu os honorários de sucumbência recursal (art. 85, § 11); positivou a
natureza alimentar dos honorários, assegurando ao seu credor os mesmos
privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho (art. 85, § 14); vedou
expressamente a compensação de honorários em caso de sucumbência parcial
(art. 85, § 14); positivou na lei federal o direito dos advogados públicos
perceberem honorários de sucumbência (art. 85, § 19); estabeleceu que a fixação
de honorários independe de pedido expresso (art. 322, 1º); previu o cabimento de
honorários no cumprimento provisório de sentença (art. 85, § 1º e art. 520, § 2º);
permitiu expressamente que honorários advocatícios sejam levantados pela
sociedade de advogados, minimizando, com isso, a carga tributária, já que, no
cômputo geral, os impostos devidos pela pessoa física são maiores do que os
devidos pela pessoa jurídica (art. 85, § 15); deixou claro que, no caso de omissão
judicial na fixação de honorários, com sentença transitada em julgado, será cabível
ação própria para a definição do percentual devido, sendo, pois, dispensável o
ajuizamento de ação rescisória como definido no Enunciado n. 453 da súmula da
jurisprudência dominante do STJ (art. 85, § 18)
27
.
O novo Código de Ética e Disciplina da OAB trouxe inovações na matéria em relação
ao diploma anterior, a começar pela possibilidade de o contrato de honorários não exigir
forma específica (art. 48, caput), podendo ser firmado verbalmente ou por escrito,
diferentemente da previsão anterior, que exigia que este fosse realizado exclusivamente
na forma escrita.
Nesse sentido, há julgado do Superior Tribunal de Justiça expressando a inexistência
de forma específica prevista em lei para firmar o contrato de honorários, reconhecendo
validade de contrato realizado por meio de carta
28
.
Com a nova redação do CED, sequer a existência de contrato escrito é feita. Apenas
mantém-se esta como forma preferencial, pela maior segurança que o contrato escrito
proporciona tanto ao advogado como ao seu cliente, em razão da facilidade na
comprovação de sua existência e de seus termos.
62
O parágrafo primeiro do art. 48 ressalva, no entanto, que, independentemente da
forma que assumir o contrato de honorários, este deverá estipular claramente o seu
objeto, o valor dos honorários ajustados, a forma de pagamento, a abrangência dos
serviços a serem prestados, isto é, se a advocacia se dará somente na primeira instância,
ou se incluirá instâncias recursais, assim como diligências e preparação de documentos
no âmbito extrajudicial. O pacto deve dispor, ainda, sobre a hipótese de a causa encerrar-
se mediante transação ou acordo.
Na mesma linha do Código anterior, o § 2º admite a compensação dos honorários
contratuais pelos advogados, com os créditos devidos ao cliente, apenas nos casos em
que houver previsão expressa no contrato ou autorização específica para este fim.
Em relação à contratação de profissionais auxiliares, pagamento de custas e
emolumentos, o CED anterior estabelecia apenas que a forma e as condições desses
serviços deveriam integrar as condições gerais do contrato. Já o novo CED estabelece
que, na ausência de previsão sobre os temas, o pagamento dessas verbas seja presumido
de responsabilidade do cliente.
Em caso de adiantamento dos pagamentos pelo advogado, este poderá reter o valor
atualizado quando da prestação de contas, mediante comprovação de que efetivou os
pagamentos devidos.
O CED inova ao dispor que todas as normas relativas aos honorários profissionais
contidas no respectivo capítulo (Capítulo IX) serão aplicadas aos métodos extrajudiciais
de resolução de conflitos: mediação, conciliação e arbitragem, bem como a outros que
forem adequados para tal finalidade.
Essa previsão vai ao encontro das diretrizes e da principiologia do novo Código de
Processo Civil, o qual estimula a utilização dos meios extrajudiciais de resolução de
controvérsias, buscando alcançar a celeridade e uma resolução justa e efetiva para a lide.
Em boa direção andou o novo CED também ao instituir, no art. 48, § 5º, a proibição da
redução dos honorários contratados, nas hipóteses em que a lide for solucionada por
intermédio da arbitragem, conciliação ou mediação ou outro meio extrajudicial
adequado.
Esse dispositivo também é consentâneo às inovações do novo CPC e visa estimular os
63
advogados ao uso efetivo dos meios extrajudiciais de resolução de conflitos.
A atuação do advogado e sua imprescindibilidade continua sendo relevante e complexa
com o uso da conciliação, mediação e arbitragem, inclusive porque essas técnicas
exigem novas habilidades e competências do advogado, as quais merecem ser
remuneradas com dignidade e razoabilidade.
Na linha da valorização dos honorários, o novo CED foi enfático ao estabelecer que o
advogado deve praticar os valores mínimos estipulados por cada seccional na tabela de
honorários, inclusive aqueles referentes às diligências. A cobrança de valores inferiores
a tais parâmetros desvaloriza a profissão e avilta sua remuneração. A defesa do piso da
categoria é uma constante nas entidades de classe, não se configurando em concentração
econômica, mas defesa da dignidade mínima profissional.
Esse dispositivo é mais rigoroso que o previsto pelo Código anterior, o qual dispunha
que o advogado deveria “evitar o aviltamento de valores e serviços profissionais, não os
fixando de forma irrisória ou inferior ao mínimo fixado pela Tabela de Honorários, salvo
motivo plenamente justificável” (art. 41).
A antiga redação falava em “evitar” e também previa exceção no caso de “motivo
plenamente justificável”. Já a atual redação é clara no sentido de obrigar o advogado a
praticar os valores estipulados na tabela.
Nesse sentido é o entendimento da Primeira Câmara do Conselho Federal da OAB,
segundo a qual deve o advogado zelar pela valorização da profissão, recusando serviços
que relativizem a percepção dos honorários. Coloca-se ser dever do advogado – e da
sociedade de advogados – recusar prestação de serviços que não seja própria do ofício e
que relativize, ainda que parcialmente, a percepção de seus honorários
29
.
No tocante à execução dos honorários contratuais ou sucumbenciais, o novo CED
prevê que esta seja promovida, preferencialmente, de forma destacada. Isso significa que
o advogado deve destacar do crédito do seu cliente os honorários contratuais que lhe
couberem, promovendo execução autônoma destes, a fim de recebê-los direta e
separadamente. Mais que um direito, tem-se uma obrigação ética do advogado.
Esse dispositivo busca prevenir litígios entre o cliente e seu advogado, bem como
garantir o correto adimplemento dos honorários. A previsão possui paralelismo com o
64
art. 22, § 4º, e art. 23 do EAOAB, os quais instituem a possibilidade de execução
autônoma dos honorários pelo advogado.
O art. 49 do Código de Ética e Disciplina da OAB estabelece que os honorários
devem ser fixados de forma moderada, isto é, com razoabilidade, não devendo ser
aviltados, tampouco fixados de maneira exorbitante. Para tanto, o Código estabelece
alguns critérios visando conferir maior objetividade na fixação destes, levando em conta
elementos como a complexidade da causa, sua repercussão social, o tempo a ser
empregado, o valor da causa, a condição econômica do cliente, a competência
profissional e a expertise do profissional em assuntos análogos.
No que diz respeito à adoção da cláusula quota litis, o novo CED reproduz a redação
do código anterior. A cláusula quota litis é aquela fixada expressamente no contrato de
honorários com base na vantagem a ser obtida pelo cliente, a qual condiciona o
pagamento de honorários ao êxito da demanda judicial. Nesses casos, o Código exige
que ela seja fixada em termos pecuniários, e não percentuais.
O art. 51 segue a mesma linha do disposto no art. 48, § 7º, do CED ao permitir que o
advogado execute a sentença autonomamente na parte em que esta fixar os honorários
sucumbenciais, bem como pleitear em juízo os honorários estipulados contratualmente
ou postular expedição de precatório ou requisição de pequeno valor em seu favor.
A nova redação do CED manteve a proibição de “saque de duplicatas ou qualquer outro
título de crédito de natureza mercantil” para saldar crédito de honorários, ressalvando a
emissão de fatura a pedido do cliente e com previsão contratual (art. 52). A nova redação
acrescentou a possibilidade de o advogado protestar cheque ou nota promissória do
cliente, após haver tentado receber os títulos, porém não ter ocorrido o pagamento.
Trata-se de inovação em relação ao Código anterior que beneficiou o advogado na
medida em que reduz as possibilidades de ver seu pagamento frustrado.
Outra significativa inovação do CED é a possibilidade de o advogado ou os escritórios
de advocacia utilizarem o cartão de crédito como forma de recebimento dos honorários
(art. 53). Essa é uma modificação há muito pleiteada pelos advogados que vem em boa
hora, a fim de modernizar as práticas nesse sentido e permitir maior facilidade e
acessibilidade para aqueles que buscam os serviços de um advogado. Além disso, trata-
65
se de método moderno e eficaz, largamente utilizado pelo mercado tradicional e que
confere maior segurança e celeridade no recebimento das verbas que competem ao
advogado.
O parágrafo único do supramencionado dispositivo ressalva os casos em que o
advogado recebe o pagamento antecipado em razão de acordos comerciais com a
empresa de cartão de crédito, porém o contrato com o seu cliente é rompido. Nessa
hipótese, a responsabilidade do advogado diante de seu cliente não sofrerá qualquer
modificação, devendo ser observado o que fora pactuado no contrato de prestação de
serviços.
66
A TRAMITAÇÃO DO PROCESSO ÉTICO-DISCIPLINAR
1. A formação do processo
A Ordem dos Advogados do Brasil tem a competência de velar pela apuração da
infração ética do advogado. O processo disciplinar é instrumento fundamental para
estimular o cumprimento ao sancionar a inobservância dos preceitos desse Código. Sem
o procedimento sancionador, de nada adiantariam as previsões deontológicas e
normativas estabelecidas. É ele que garante a efetividade do texto.
A existência de um processo é também um requisito do Estado de Direito. Conforme
Tom Bingham, “The right to a fair trial is a cardinal requirement of the rule of
Law”
30
. O autor também destaca que o julgamento justo não se limita à seara penal, mas
se estende à cível e a quaisquer outras áreas que envolvam uma norma sancionadora.
A instauração do processo pode ser dar de duas formas: de ofício ou mediante
representação dos interessados, conforme art. 55 do novo Código.
Veja que, nesse âmbito, a Ordem não deve se manter inerte, como o fazem os órgãos
jurisdicionais. Caso tome ciência de alguma infração ético-disciplinar, a Entidade pode
instaurar, de ofício, o processo disciplinar, sem que algum interessado tenha se
manifestado. Essa previsão é importante na medida em que nem sempre haverá um
interessado a exigir reparação. A violação pode atingir apenas a ética profissional, sem
resvalar nas esferas individuais de qualquer cidadão. A OAB, ao tomar ciência do fato,
pode executar as medidas cabíveis, independentemente de provocação.
A informação sobre uma infração, para ensejar a instauração do processo, exige dois
requisitos (art. 55, § 1º) que são alternativos. Caso ao menos um dos dois se preencha,
está autorizada a instauração.
A primeira hipótese é a obtenção do conhecimento do fato por meio de fonte de prova
idônea. Se a fonte de prova não é idônea, não há que se falar em processo de ofício. Veja
que não se fala em prova, mas sim em fonte de prova, pois, nessa fase, ainda não existem
67
provas, mas somente indícios. As provas serão produzidas apenas com o processo
disciplinar.
O código já dá uma pista sobre o que seria uma fonte de prova inidônea, ao incluir
nesse rol a denúncia anônima (art. 55, § 2º). A OAB é contra a denúncia anônima como
base única para a instauração de processo, seja inquérito policial, processo judicial ou
processo administrativo, inclusive e sobretudo no âmbito da própria Ordem, ao apurar
infrações ético-disciplinares.
A segunda hipótese é a instauração do processo em razão de representação do
interessado. Geralmente, a iniciativa parte de ex-clientes ou outros advogados
prejudicados, mas o polo de representante pode ser ocupado por qualquer do povo,
pessoa física ou jurídica. Os representados, por outro lado, são necessariamente
advogados; valendo-se de um conceito do direito penal, é caso de sujeito passivo
próprio.
Na França, há ainda uma verificação de procedência da informação. O advogado
designado elabora um relatório preliminar, em que decide pela necessidade ou não do
processo disciplinar, notificando o autor da denúncia ou seu procurador sobre sua
decisão
31
.
A competência para receber a representação, no âmbito da Ordem, é do Presidente do
Conselho Seccional ou da Subseção (art. 56). De acordo com a organização interna de
cada Ordem, pode também a representação ser encaminhada ao Presidente do Tribunal
de Ética e Disciplina da Entidade (art. 56, parágrafo único).
O CED, reverberando a inteligência da Constituição, prevê foro de prerrogativa de
função para aqueles que dele necessitarem. Não se trata de privilégio, mas sim de
verdadeira garantia à sociedade, ao evitar que um dirigente de Ordem seja julgado pelos
seus pares, prejudicando-se a imparcialidade e, algumas vezes, politizando um
julgamento que deve ser voltado unicamente para a juridicidade.
Com isso em mente, o texto prevê que as representações contra membros do
Conselho Federal e Presidentes de Seccionais serão processadas e julgadas pelo Pleno
da Segunda Câmara do Conselho Federal (art. 58, § 5º). Simetricamente, quando for
realizada contra Dirigente ou Conselheiro de Subseção, serão competentes o Conselho
68
Seccional ou o TED, se for o caso.
Para a representação, são desnecessários formalismos, e o representante, como
detentor do jus postulandi, pode incitar a OAB por escrito ou verbalmente, reduzindo a
termo suas alegações. O que o Código exige são apenas alguns requisitos mínimos que
permitam identificar e instruir, inicialmente, a demanda (art. 57).
Os requisitos formais de admissibilidade, previstos no art. 57 do CED, são: (i) a
identificação do representante, com a sua qualificação civil e endereço; (ii) a narração
dos fatos que a motivam, de forma que permita verificar a existência, em tese, de
infração disciplinar; (iii) os documentos que a instruem e a indicação de outras provas a
serem produzidas, acompanhada, se for o caso, do rol de testemunhas, até o máximo de
cinco; (iv) a assinatura do representante ou a certificação de quem a tomou por termo, na
impossibilidade de obtê-la.
Não se exige a prova cabal do ocorrido, mas apenas documentos que permitam
verificar, em tese, a ocorrência da infração, bem como a indicação de outras provas.
Geralmente, as pessoas que comparecem à OAB para representar contra um advogado
são hipossuficientes, e muitas vezes sequer possuem os meios e recursos de prova. Por
óbvio, alegações totalmente infundadas não serão aceitas. O que deve ser destacado é
que não existem provas e documentos obrigatórios para o exercício do direito de
representação, cabendo à OAB analisar apenas a verossimilhança da alegação como
requisito para a instauração do processo.
Durante todo o processo, quando houver repercussão geral prejudicial à dignidade da
advocacia, importante registrar a previsão do art. 70, § 3º do EAOAB, que autoriza a
suspensão preventiva do advogado. Haverá sessão especial para se decidir sobre a
suspensão, respeitando-se o contraditório por meio da apresentação de defesa, da
produção de prova e da sustentação oral (art. 63), quando o advogado poderá alegar tudo
que entender como matéria de defesa, não devendo se restringir a alegar a inexistência
de repercussão geral. Atipicidade da conduta, ausência de autoria, inexistência do fato,
tudo poderá ser alvo de debate na sessão sobre a suspensão. A fundamentação da decisão,
a notificação com antecedência de 15 dias e as demais formalidades das audiências
comuns, todas aqui também se aplicam.
69
Se a pena de suspensão preventiva for aplicada, é indispensável que o processo
disciplinar seja concluído em, no máximo, 90 dias, nos termos do § 3º do art. 70 do
EAOAB.
A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em 5 anos, nos
termos do art. 43 do EAOAB. Esse prazo, conforme a Súmula 01/2011 do Pleno do
CFOAB, inicia-se com a constatação oficial do fato pela OAB, seja por meio da
representação, da redução a termo das declarações do interessado, da juntada de algum
documento ou da notoriedade do fato.
A prescrição interrompe-se em três hipóteses, previstas no art. 43, § 2º, do EAOAB:
instauração do processo; notificação válida feita diretamente ao representado; decisão
condenatória recorrível de qualquer órgão julgador da OAB.
No caso da prescrição intercorrente, determinada no § 1º do mesmo dispositivo, o
prazo é de 3 anos, mas se interrompe a cada despacho de movimentação do processo,
nos termos da referida súmula.
Caso a OAB, após receber representação, verifique a necessidade de se instaurar
processo para apurar outras condutas de que tomou conhecimento para representação, o
termo inicial do prazo de prescrição é o recebimento da representação, conforme
entendimento da Segunda Câmara sobre a constatação oficial do fato a ser apurado pela
OAB não estar vinculada à instauração do processo disciplinar autônomo, eis que o
artigo 43 da Lei n. 8.906/94 não faz qualquer ressalva nesse sentido, bastando ao órgão
competente para o processamento e julgamento da representação tomar conhecimento
de forma inequívoca
32
.
Superadas as considerações iniciais, cumpre seguir para as questões processuais
consequentes à instauração do processo.
2. O desenvolvimento processual
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, o Presidente do Conselho Seccional, da
Subseção, ou ainda o Presidente do TED, nos casos especificados, designa um relator
para presidir a instrução processual, por meio de sorteio realizado entre os integrantes
da OAB (art. 58). Antes de encaminhar o processo ao relator, deverá ser juntada a ficha
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cadastral do representado e a certidão sobre a existência de punições anteriores, bem
como certidão sobre possíveis representações em andamento, com menção às faltas
atribuídas ao advogado (art. 58, § 2º), considerando que essas informações podem
auxiliar o esclarecimento sobre os fatos do processo, sempre respeitados o
contraditório e a ampla defesa.
Os atos exclusivamente instrutórios poderão ser delegados, a fim de se garantir
celeridade processual, considerando a sobrecarga de trabalho dos integrantes da Ordem.
O delegatário será o TED, nos termos do regimento interno (art. 58, § 1º). A delegação é
essencial na medida em que garante brevidade ao processo e evita a prescrição.
Delegação de atos instrutórios e executórios é algo comum no Poder Judiciário, e
sabiamente o CED incorpora essa prática ao processo interno da OAB. O próprio texto
constitucional possui previsões nesse sentido, como o art. 102, I, n, ao prever que
compete ao STF a execução de sentença nas causas de sua competência originária,
facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais.
Ao receber a representação, o relator designado terá duas opções: instaurar o
processo ou pedir o seu arquivamento liminar, realizando ambos os atos por meio de
parecer. O CED inova ao estabelecer, nesses casos, um prazo para a emissão do parecer,
a fim de evitar prescrição ou protelação e permitir ao advogado e ao representante que
participem de um processo célere. Agora, haverá um prazo de 30 dias para que o relator
pratique o ato, sob pena de o processo ser redistribuído, mantendo-se este prazo para
todos os relatores posteriormente designados (art. 58, § 3º).
Exarado o parecer, caberá ao Presidente do Conselho, da Subseção ou ao TED
proferir despacho instaurando o processo ou arquivando a representação (art. 58, § 4º).
Instaurado o processo, o relator deverá determinar a notificação dos interessados,
para prestarem esclarecimentos, e do representado, para apresentar defesa prévia, no
prazo de 15 dias (art. 59). O endereço utilizado para encontrá-lo será aquele registrado
no âmbito do Conselho Seccional (art. 59, § 1º).
É essa a previsão que prestigia com a maior clareza o contraditório e a ampla defesa,
pilares de qualquer processo cujo desenrolar possa vir a gerar uma sanção. O
representado, portanto, terá 15 dias, a contar do primeiro dia útil após a notificação, para
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apresentar sua defesa prévia, alegando tudo o que entender necessário.
Essa é uma etapa tão importante do processo que, caso o representado não seja
encontrado ou não apresente defesa, ser-lhe-á nomeado defensor dativo pelo TED (art.
59, § 2º), homenageando-se, assim, o contraditório. Não se aplicam aqui os mesmos
efeitos da revelia no processo civil, reputando os fatos alegados como verdadeiros.
Caso terceira pessoa receba a notificação no endereço indicado pelo advogado,
presume-se a legitimidade do ato, conforme a Segunda Câmara
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.
É na defesa prévia que devem ser juntados documentos e arroladas as testemunhas,
também até o limite de cinco, assim como no caso do representante (art. 59, § 3º). Se,
por qualquer motivo relevante, verificar-se a insuficiência do prazo de 15 dias para o
oferecimento da defesa, juntada de documentos e arrolamento de testemunhas, poderá
ele ser ainda prorrogado, nos termos do art. 73, § 3º, do EAOAB.
Recebida a defesa prévia, o relator poderá adotar duas medidas: (i) indeferir
liminarmente a representação, sendo sua decisão pendente de chancela do Presidente do
Conselho Seccional, Subseção ou pelo TED, que determinarão o arquivamento do
processo, nos termos do art. 73, § 3º, do EAOAB; ou (ii) dar prosseguimento ao
processo, designando audiência para oitiva do representante, do representado e das
testemunhas, se for o caso.
Em regra, são o representado e o representante os responsáveis pelo comparecimento
de suas testemunhas. Porém, nem sempre terão eles o contato daqueles que lhes podem
servir de testemunhas. Excepcionalmente, e por motivo justificado, poderão as partes
requerer que a notificação seja efetivada pela própria OAB, que tem mais recursos para
localizar as testemunhas com as quais o representante e representado não tenham
qualquer contato (art. 59, § 4º). Essa notificação das testemunhas, porém, não tem
caráter coercitivo, e o seu não comparecimento não acarretará sanção.
Ainda sobre o pedido de notificação da testemunha, cabe ressaltar que não deve ela
ser utilizada como instrumento para retardar o processo e acarretar a prescrição da
pretensão. Algumas vezes, representados se valiam da OAB para notificar testemunhas
impossíveis de serem localizadas, não objetivando esclarecer um fato, mas prejudicar o
regular desenvolvimento processual. Nesses casos, a notificação da testemunha deve ser
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indeferida, nos termos do art. 59, § 6º, que autoriza o indeferimento de produção de
provas ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias, por meio de um despacho
devidamente fundamentado.
O processo disciplinar é alcançado pelo princípio do impulso oficial, cabendo ao
relator tomar as providências que achar cabíveis, inclusive determinando a realização de
diligências (art. 59, § 5º), sem que isso prejudique a sua imparcialidade.
Por fim, concluída a instrução, o relator designado proferirá parecer preliminar com
os fatos e seu enquadramento legal, encaminhando-o ao TED (art. 59, § 7º).
Encaminhado o parecer, será aberto prazo de 15 dias para representado e representante
apresentarem razões finais (art. 59, § 8º).
Durante todo o processo, a conduta temerária ou que caracterize a intenção de alterar
a verdade dos fatos, bem como a interposição de recurso manifestamente protelatório,
contrariam a ética da advocacia e sujeitam os litigantes a nova sanção, seja pelo CED ou
pelo EAOAB (art. 66). Importante destacar que a nova sanção será apurada em novo
processo, autônomo em relação à ação em que se litigou de forma temerária.
A boa-fé processual é indispensável ao devido processo legal. O novo CPC confirma
essa tese ao punir em seu art. 80, igualmente, aqueles que litigam de má-fé, ao
manifestar expressamente, nos incisos II e VII, sobre as hipóteses previstas no CED.
3. Audiência e julgamento
Não é competência do TED, em regra, a instrução processual. No entanto, instruído o
processo, cabe a ele julgar, depois de recebidos os autos, caso em que o Presidente do
Tribunal de Ética designar, por sorteio, relator para proferir o voto e submeter o
processo aos seus pares. Ressalte-se que, caso o TED tenha instruído o processo, na
forma do parágrafo único do art. 57 do CED, não poderá o relator da instrução ser
também o responsável para o julgamento (art. 60, § 1º).
O único requisito para aqueles que compõem o órgão julgador é a qualidade de
advogado. A possibilidade de julgamento por advogado que não exerça a função de
Conselheiro, portanto, é possível, e não enseja a nulidade do julgamento, conforme
disposto na Súmula 01/2007 do Órgão Especial.
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A inclusão do processo em pauta se dá imediatamente a distribuição do processo ao
relator (art. 60, § 2º). Quando o relator já tiver instruído o processo, a inclusão em pauta
ocorre assim que findada a instrução. A notificação de representante e representado é
responsabilidade da Secretaria do Tribunal, e ocorrerá com, no mínimo, 15 dias de
antecedência (art. 60, § 3º).
Na sessão de julgamento, após a leitura do relatório e do voto do relator, inicia-se a
fase de alegações finais, caso assim tenham optado o representante e o representado.
Uma importante inovação do novo CED é a possibilidade de sustentação oral por parte
do representante, já que antes dependia de autorização do relator para fazê-lo. Agora,
trata-se de direito subjetivo do representante as alegações finais, sendo requisito que sua
sustentação seja feita antes do representado, a fim de se preservar o contraditório (art.
60, § 4º).
Sobre o acórdão, o novo CED estabelece requisitos para a sua elaboração, sob pena de
nulidade. Muitas vezes, por falta de requisitos essenciais, decisões eram anuladas por
ausência de requisitos essenciais, deixando o direito material descoberto.
Agora, a norma prevê os requisitos essenciais quando a decisão for procedente (art.
61): enquadramento legal da infração; sanção aplicada; quórum de deliberação; se o voto
do relator venceu ou foi vencido; circunstâncias agravantes ou atenuantes consideradas;
e as razões determinantes de eventual conversão da censura em advertência, sem registro
nos assentamentos; ementa, contendo a essência da decisão. Vale ressaltar que a decisão,
mesmo que improcedente, também deve manter os requisitos que lhe são aplicáveis,
como o quórum de deliberação, se o voto do relator foi vencedor ou vencido, e a
ementa.
A decisão adotada e sua fundamentação, por óbvio, também são requisitos essenciais,
embora não previstos expressamente no caput do dispositivo.
Caso o voto do relator seja vencido por voto divergente, o autor deste passará a ser o
relator (art. 62, § 2º). O voto condutor da decisão, seja o divergente ou o do relator,
sempre será lançado nos autos, com seus fundamentos (art. 61, § 3º). No entanto, o voto
vencido também deverá ter seus fundamentos lançados nos autos (art. 62, § 4º).
Também deverá estar presente nos autos o relatório de antecedentes do representado,
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atualizado (art. 62, § 5º). Esse documento já é anexado à capa para fins de dosimetria, e
já consta em momento anterior, mas agora o CED obriga a sua atualização.
As sessões do TED observarão o Regimento Interno e, subsidiariamente, o Regimento
do Conselho Seccional (art. 65). A inteligência do CED, nesse aspecto, reside em deixar
a cargo de cada região a regulamentação de suas sessões, de acordo com as demandas e
peculiaridades de cada local. Normas abstratas e gerais poderiam ser prejudiciais ao
limitarem a forma das sessões de diferentes regiões.
Em regra, os procedimentos são simples: o julgamento se dá na ordem da pauta que
foi publicada. Prioriza-se o julgamento de processos cujos interessados estejam
presentes. O relator profere o voto, representante e representado realizam a sustentação
oral; o Presidente colhe manifestação dos demais membros; pode-se realizar pedidos de
vista; colhem-se os votos e o Presidente proclama o resultado. Esse procedimento,
registre-se, não é uniformemente adotado, variando de acordo com as necessidades de
cada Seccional.
Os recursos contra o acórdão proferido na sessão do TED serão, em regra, dirigidos
ao Conselho Seccional, e regem-se pelo EAOAB, pelo Regulamento Geral e pelo
Regimento Interno da Seccional (art. 67), nesta ordem de importância.
Este é o recurso ordinário, previsto no art. 58, III, do EAOAB, e tem como únicos
requisitos a tempestividade e a legitimidade. O recurso extraordinário, por sua vez, está
previsto no art. 75 do EAOAB, e tem outros requisitos para seu conhecimento: ausência
de unanimidade na decisão ou violação de lei, decisão do CFOAB, decisão da Seccional,
Regulamento Geral, CED ou Provimentos.
O recurso é processado em cópia dos autos, pois os originais permanecerão na
instância a quo, para cumprimento da pena preventiva e tramitação final, nos termos do
art. 144-A do Regulamento Geral. Ao recorrer, não se instaura novo processo, portanto.
A OAB, como árdua defensora do direito de defesa, também é manifestamente
contrária à exigência de preparo, porte de remessa ou qualquer outro pagamento como
requisito para a interposição de recurso, inclusive no âmbito de recursos dos processos
disciplinares por ela julgados.
Não cabe recurso de decisões interlocutórias, que deverão ser questionadas apenas
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em eventual recurso da decisão definitiva. A Súmula 04/2013 do Órgão Especial é
expressa ao estabelecer essa restrição.
Além dos recursos ordinário e extraordinário, pode o recurso ser de ofício, como
quando for aplicada a sanção de exclusão, ou quando a decisão conflitar com orientação
de órgão colegiado superior, nos termos do art. 142 do Regulamento Geral.
Por fim, a respeito dos recursos, cabe asseverar a impossibilidade de reformatio in
pejus, expediente necessário para observância dos primados do contraditório e ampla
defesa.
4. Consulta, revisão e reabilitação
A consulta, a revisão e a reabilitação são procedimentos especiais previstos no novo
CED. A consulta é uma questão autônoma, enquanto os outros dois estão vinculados a
processos disciplinares anteriores, da mesma forma que a suspensão preventiva.
Consulta é um procedimento, no âmbito do TED, abreviado em relação ao processo
disciplinar. É o instrumento para se discutir apenas questões de direito, e não de fato.
Será rejeitada a consulta que procure obter pareceres sobre questões concretas, ou
ainda sobre legislação em geral, visto que a competência do TED é se manifestar apenas
sobre questões éticas. Será também rejeitada consulta com indagações demasiado vagas,
conforme o entendimento do Órgão Especial do Conselho Federal da OAB
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.
A consulta terá autuação própria, sendo designado relator, por sorteio, ou até revisor,
de acordo com a complexidade do pedido (art. 64). O relator e o revisor têm prazo de 10
dias para a elaboração de seus pareceres, que serão apresentados na sessão imediata para
deliberação (art. 64, parágrafo único).
De acordo com a abrangência da controvérsia, pode o relator encaminhar a consulta
ao Órgão Especial do Conselho Federal. É o que ocorre quando há divergência
consolidada entre os julgados de diferentes Seccionais.
A revisão é um procedimento já previsto no EAOAB, art. 73, § 5º, que prevê duas
hipóteses de cabimento: erro de julgamento ou condenação com base em falsa prova.
Não cabe revisão para inovar a tese de defesa, pois não se trata de mera revisão fática
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e de mérito da matéria, e não é uma via recursal
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.
A legitimidade para a sua interposição é unicamente do advogado punido com sanção
disciplinar (art. 68, § 1º), razão pela qual o pedido de revisão depende de decisão
transitada em julgado. O representante nunca poderá pedir a revisão de uma decisão, nem
poderá ela ser revista de ofício, até porque, nesse âmbito de direito sancionador, vige a
proibição da reformatio in pejus, especialmente quando já há decisão definitiva sobre a
matéria.
O órgão competente para julgá-la é aquele que emanou da decisão final (art. 68, § 2º).
É uma hipótese de competência funcional, ao presumir-se que esse órgão tem maior
capacidade para reconsiderar sua própria decisão, se for o caso. Veja, porém, que a
competência é do órgão que decidiu, por último, o mérito. Caso o representado recorra
e seu recurso sequer seja conhecido, por ausência de pressupostos formais, a
competência permanece do órgão a quo. Se for o Conselho Federal o último a decidir
sobre o mérito da questão, o CED já direciona a revisão para o Plenário da Segunda
Câmara (art. 68, § 3º).
A autuação é autônoma, mas o processo de revisão será apensado ao processo
disciplinar correspondente (art. 68, § 5º). O procedimento aplicado é o mesmo do
processo principal (art. 68, § 4º), no que concerne a tudo que seja aplicável à revisão,
como as regras sobre arrolamento de testemunha, exercício do contraditório, entre
outras.
A reabilitação é o procedimento que tem por finalidade restituir o advogado ao estado
anterior à condenação por infração disciplinar. Se for a reabilitação concedida, a sanção
é excluída dos registros funcionais. No caso de pena de exclusão, o advogado é
reinscrito na Ordem, nos termos do art. 11, § 3º, do EAOAB.
Assim, prestigia-se a vedação constitucional às penas de caráter perpétuo, permitindo
que qualquer advogado sancionado com alguma pena disciplinar possa requerer que a
situação anterior ao julgamento se restabeleça
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.
Para que se proceda à reabilitação, há dois requisitos cumulativos, previstos no art. 41
do EAOAB: interstício temporal de 1 ano entre o cumprimento da sanção e o pedido;
provas efetivas de bom comportamento, tanto no exercício da advocacia como na vida
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social (art. 69, § 4º).
Caso a infração também constitua sanção penal, deve o indivíduo demonstrar também
a reabilitação em âmbito criminal.
A legitimidade é de todo advogado que tenha sofrido sanção disciplinar (art. 69). A
competência é do Conselho Seccional onde tiver sido aplicada a sanção, ou do Conselho
Federal, se for ela aplicada nesse âmbito (art. 69, § 1º).
Assim como na revisão, o processo de reabilitação terá autuação própria, e será
apensado ao processo disciplinar correspondente (art. 69, § 3º). Recebido o pedido,
competirá à Secretaria do Conselho certificar o efetivo cumprimento da sanção (art. 69,
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