Apontamentos História do Direito Português



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1)Leitura e ilustração sumária do texto e do conteúdo da matéria a discutir;
2)Resumo da matéria e do conteúdo do texto;
3)Leitura comentada com as explicações correspondentes;
4)Resolução de eventuais contradições que o texto apresentasse;
5)Formulação de conceitos jurídicos contidos no texto;
6)Realização das distinções (distinctiones) necessárias ao esclarecimento desses conceitos;
7)Discussão e resolução dos problemas suscitados pelo texto, em que o docente fazia um breve comentário sobre as várias opiniões possíveis e dava a sua opinião, a qual podia ser inovadora ou seguidora de outras.
A lectura apresentava-se como uma espécie de aula prática que depois era escrita e que muitas vezes tinha enxertado, no próprio processo da leitura, outros géneros literários mais simples.

Quaestio
A Quaestio é um género complexo, sob a forma dialogada, que corresponde à aplicação do princípio do contradictio como forma de apurar a verdade, podendo reportar- se a uma questão de facto (quaestio facti) ou a uma questão de direito (quaestio iuris).

A Quaestio era muito utilizada nas aulas, onde o docente levava os alunos a aceitarem os seus argumentos.

A Quaestio, no fundo, tratava-se da resolução de uma questão contrapondo argumentos, a favor e contra, para cada solução possível.

A doutrina distingue as quaestio em dois tipos de diálogo: o catequistico ou disputata (entre alunos) e controversístico (entre pares).

Quando a quaestio decorria na aula e era registada por um aluno, que transcrevia os argumentos resultantes da discussão, denominava-se de reportata, quando era o mestre a redigir uma espécie de acta, na qual também acrescentava os argumentos não discutidos no debate, denomina-se de redacta.

Quanto ao esquema formal da quaestio, esta compreendida quatro fases, primeiramente fazia-se a enunciação dos factos (quaestio), depois enunciava-se o problema a resolver, depois discutiam-se os argumentos negativos e positivos (debate) e finalmente passava-se à resolução (solutio ou determinatia).
Direito Prudencial Especificação do caso português

(Pag. 335 a 361 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)


A recepção do Direito Prudencial em Portugal teve três momentos de intensidade:

•Num primeiro momento significa o conhecimento e situa-se no sec. XII.


•Num segundo momento significa a influência sobre a legislação portuguesa e pode situar-se no reinado de D. Afonso II.

•Num terceiro momento significa a sua recepção na ordem interna do direito português, podendo situar-se esta no reinado de D. Diniz.


A primeira prova do conhecimento das obras de Justiniano em Portugal data de 1185, altura em que o bispo do Porto, aquando da sua morte, doou em testamento à Igreja do Porto, entre vária obras, o Digesto, as Instituições e as Novelas. É seguro dizer que nos finais do séc. XII o direito justinianeu era conhecido pelo menos ao nível de uma camada mais erudita da população.
O fenómeno da recepção do direito romano foi um processo essencialmente académico. Antes do poder político ter assumido esse direito e o ter utilizado, foram os juristas, que em muitos casos eram mestres na universidade, que estudaram e divulgaram o direito justinianeu. Muitos deles tinham estudado em universidades estrangeiras, sobretudo em Bolonha, e já se tinham apercebido da sua importância.

O rei escolhe o direito Romano, por ser sucessor dos antigos imperadores

Caracteristicas:

O rei é imperador no seu reino, tem o mesmo poder do imperador Romano e reconhece-se como tal, o direito romano fortalece o poder politico e os monarcas rodeiam-se de juristas, pois o direito é erudito completo e fortalece o poder politico.


Os juristas formam um circuito próprio para impor essa forma à comunidade.
A criação do estudo geral em Portugal (universidades) é datada de 1288/1290, e constituiu uma aceleração decisiva no processo de recepção do direito romano.
Até o ensino estava circunscrito ás escolas das catedrais e dos mosteiros que ministravam as disciplinas componentes do trivium (retórica, dialéctica, gramática) e o quadrivium (aritmética, álgebra, astronomia e musica).
A universidade começou sob o signo do próprio direito romano. Ele passou a ser ensinado na Faculdade de Leis e durante cinco séculos foi o direito que os juristas portugueses aprenderam. no séc. XVIII se introduziu uma cadeira de direito pátrio. Até aí, a formação dos juristas portugueses era romanista, e isso influenciou todo o trabalho autónomo ou integrado na esfera do poder. A par deste direito, ensinava-se direito canónico na Faculdade dos Cânones.
Organização Politica da “Respublica Christiana”
(Pag. 457 a 500 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

Portugal e o Papado

(Pag. 457 a 482 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)


No período pluralista, o elemento fundamental que congregava os vários Estados era a fé cristã, pelo que, na Idade dia, a instituição papal esteve sempre virada para o problema da origem do poder.

Entendia-se, desde S. Paulo, que não havia poder que não viesse de Deus, pelo que a Igreja tinha muita relevância no reconhecimento da autoridade régia.


Aceite a ideia de que todo o poder tinha uma origem divina, a grande questão que se colocava era saber de que forma essa origem do poder se transferia para o rei, isto é, se era directa ou indirectamente, por meio de intermediários.

Sobre esta questão, surgiram três correntes de pensamento, que se distinguem no seguinte:


Teses Hierocráticas

Surgiram nos fins do séc. XII e inícios do sec. XIII, pelos senhores da Igreja, apoiantes do Papa, os quais constataram da necessidade que havia da Igreja vincar o seu poder face à criação de vários Estados na Europa e, por isso, defenderam que o Papa deveria ser considerado um mediador entre Deus e os homens, recebendo o poder de Deus e delegando depois parte dele aos governantes (monarcas).


Esta tese colocava a Igreja numa posição de supremacia em relação à comunidade internacional, defendendo que o Pontífice era considerado o sucessor de Pedro e o vigário geral do cristianismo na terra, e que por isso recebia directamente de Deus uma missa que incluía os poderes espiritual e temporal, delegando o segundo ao monarca. Porém, caso a actuação do monarca fosse desconforme ao juramento régio prestado ao Pontífice, este poderia retirar-lhe o poder temporal.
Para sustentar as teses hierocráticas, os defensores da mesma invocaram dois argumentos, a doação de Constantino e a Doutrina do verus imperator.
A doação de Constantino consiste no facto deste imperador, que foi o primeiro imperador cristão, para curar uma doença, ter feito uma doação ao Papa, no âmbito da qual lhe concedeu grande parte da soberania que detinha sobre a Itália e o Ocidente em geral, ficando assim o Papa com poderes temporais sobre essa região do mundo. Com base nesse facto, os teóricos das teses hierocráticas argumentaram que não se trata de uma doação mas sim de uma restituição, que o imperador procurou o Papa precisamente porque reconhecia que aquele tinha poder sobre ele e era originalmente o detentor do poder.

Os defensores das teses anti-hierocáticas argumentam o contrário, isto é, que o imperador era alguém superior que doou o seu poder a alguém que lhe era inferior, e como tal se tinha poder para dar, também teria o poder para lho retirar.


•A teoria do verus imperator baseava-se na ideia de que tendo o Papa recebido de Deus a totalidade do poder para depois o delegar como entendesse, o papa seria o verdadeiro imperador, argumentando ainda que as bulas papais eram um exemplo disso mesmo, isto é, de que o Papa era o imperador do mundo e que eram os continuadores dos imperadores romanos, na medida em que detinham também o poder temporal e eram adorados como Deuses.

Teses Anti-hierocráticas

Surgiram nos fins do sec. XIII e desenvolveram-se no sec. XIV, em oposição às teses hierocráticas, colocando o Imperador (em vez do Papa) como autoridade máxima na comunidade internacional.

Defendiam que Deus distribuía o poder espiritual aos Pontífices e o poder temporal aos governantes (Imperador ou Rei), não havendo intermediários nessas concessões.

Portanto, para as correntes anti-hierocráticas, o poder temporal ia directamente de Deus para o monarca.


Naturalismo Politico

É uma corrente das teses anti-herócráticas e também se opõe à supremacia do Papado, todavia, distingue-se das duas teses anteriores, por defender uma estrutura de poder ascendente, isto é, Deus depositava o poder temporal na comunidade e era esta que o delegava aos governantes (monarcas).

Assim, segundo os defensores desta teoria, o monarca era escolhido com uma inspiração divina, já que recebia o poder temporal da comunidade, que, por sua vez, o recebia directamente de Deus.

O poder espiritual era concedido por Deus directamente ao Pontífice.


Média via tomista

É uma corrente criada na linha de pensamento de São Tomas de Aquino, a qual corresponde a uma posição intermédia entre as teses hierocráticas e as anti-herócráticas, defendendo que os poderes espiritual e temporal têm uma base, uma origem e funcionam de formas diferentes, porém, não obstante esse facto, a sociedade civil tinha uma dependência da sociedade eclesiástica, na medida em que o monarca para governar bem não podia tomar medidas contrárias ao que o homem medieval considerava como sendo o bem comum, entenda-se a salvação da alma.

Assim sendo, teria de se aceitar uma dependência do poder temporal em relação ao poder espiritual, permitindo-se ao Pontífice a possibilidade de destituir o monarca em situação de legitima defesa, ou seja, quando o monarca governasse de forma contrária ao bem comum e às finalidades da Igreja.

De salientar que esta corrente aceitava também que certas matérias do poder temporal, tais como pecado, usura e usucapião, ficassem sob a tutela do Papa.


Quanto à influência das teses em Portugal, salienta-se que inicialmente, logo após a fundação da nacionalidade, aceitaram-se as teses hierocráticas, para que a nação não ficasse sujeita ao sacro império romano-germânico, que intitulava herdeiro do império romano.
São exemplos da dependência de Portugal da Santa Sé:
A vassalagem ou enfeudamento de D. Afonso Henriques à Santa Sé.
A bula manifestus Probatum”, em que o Papa reconheceu Afonso Henriques como primeiro rei de Portugal.

⇒ O reconhecimento de Portugal dos poderes da Santa em matéria de organização eclesiástica, como nomeação de bispos e cardeais e constituição de tribunais eclesiásticos.

O afastamento do Pontífice do rei S. Sancho II, por considerar que este não estava a governar de uma forma justa, substituindo-o pelo filho, Afonso III.
Portugal e o Império “Iurisdictio Imperii”

(Pag. 489 a 500 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)


Quando falamos de monarcas estamos a falar em titulares do poder político que o exercem numa determinada circunscrição territorial.
Os imperadores tinham uma pretensão de hegemonia territorial, sendo certo que em Portugal nunca houve uma lógica de império neste sentido.
A Jurisdição imperial corresponde à ideia de exercício do poder sobre um determinado espaço físico, com a criação de instâncias próprias.
No monarca da jurisdição está concentrada, enquanto que, no caso do imperador a jurisdição está dispersa.
Na Europa medieval aceitava-se a ideia de que o imperador teria jurisdição sobre os vários reinos que compunham a República Cristã (Sacro Império Romano Germânico), ideia, aliás, defendido por Bártolo e Baldo.
Porém, no período pluralista, isto é até 1415, Portugal teve uma monarquia que se afirmava com um rigor soberano, em que o rei reivindicava o poder de governar autonomamente o seu território, não permitindo a ingerência de outra autoridade, alegando o rei que havia conquistado o seu território sem a ajuda do imperador e que por isso se aplicava a “Exemptio Imperii” – excepção ao Império.
A partir de 1415, consolidado o território, o rei começou a preocupar-se com os outros territórios, surgindo assim o conceito de soberania externa.
O rei passou a ser o imperador no seu reino, isto é, passou a ter no seu território os mesmos poderes que o imperador tinha no conjunto dos seus territórios.

Conteúdo do Direito


Institutos jurídico-familiares

Direito da Familia

(Pag. 133 a 171, Vol. I, Tomo II, do manual de HDP dos profs. Albuquerque)


Segundo os profs. Albuquerque são institutos familiares, aquelas diversas formas de organização social, que se projectam, por vezes, em normas ou complexos normativos, e das quais resultam laços civis de parentesco, normalmente produtores de importantes consequências na esfera social e patrimonial dos sujeitos.

Conceito equivoco para a idade média, pois está relacionado com um núcleo de pessoas e não com as ligações de sangue, este conceito está associado ao núcleo germânico e ao núcleo Romano



Existem três grupos de famílias que marcaram a evolução histórica do conceito de família: a Família Inicial, a Família Patriarcal Romana e a Família Conjugal.

Núcleo Germânico - A lógica originária da família (família inicial) é denominada de clã, o qual correspondia ao agrupamento duma comunidade de pessoas, provenientes de um mesmo antepassado, resultando a sua identidade própria de vínculos religiosos, propriedade comum e de trabalho colectivo. Os clãs eram simbolizados pelo Totem (símbolo normalmente um animal ou planta), sendo que os seus membros podiam ou não ter proximidade afectiva.
Núcleo Romano - A família patriarcal romana assentava na autoridade do chefe, do pater familias, o qual agregava à sua volta um grupo de pessoas e de meios patrimoniais, sobre os quais exercia a sua autoridade.

Na família patriarcal romana não eram exigidos vínculos sanguíneos, existindo dois tipos de vínculos:

  • o agnatício (que não passava pela obrigatoriedade de laços familiares sanguíneos, mas sim de autoridade)




  • o cognatício (caracterizado pela existência de laços familiares sanguíneos).

Em ambos os vínculos, o pai dispunha da existência dos filhos, podendo ordenar ou permitir a sua morte e isentar-se da obrigatoriedade de lhe prestar alimentos.



Esta estrutura familiar foi sendo combatida pelos imperadores cristãos, como Constantino, o qual determinou mesmo que, nas relações familiares, se desse mais importância à afectio”.
A família conjugal também se apresenta através de formas variadas, sendo o seu grau de coesão e de disciplina muito diverso e flutuante.

Em períodos de grande instabilidade política a família agrupa-se, enquanto que em períodos individualistas a família afasta-se.

A ideia de parentesco associada à questão de sangue vai estar ligado ao direito Penal e ao direito sucessório, neste caso a ligação de sangue virá a ter um peso importante.
As instituições jurídico-familiares que se irão estudar são: os esponsais, o casamento, o poder paternal e a adopção.

Esponsais

Os esponsais é o período anterior ao casamento, poderá ter um período de 2 anos anterior ao casamento, que consistem numa promessa recíproca de casamento a celebrar entre os futuros cônjuges ou entre os seus representantes e que podem desencadear efeitos pessoais e patrimoniais. Os esponsais estão presentes no direito romano e no direito visigótico.


Os esponsais podem ter alguma correspondência com o actual noivado.
No direito Romano da época clássica, os esponsais não eram vinculativos na medida em que não se podiam associar sanções ao incumprimento deste compromisso. Todavia, na época pós-clássica passou-se a admitir a possibilidade de sanção por incumprimento do compromisso.
No direito Germânico de matriz Visigótica os esponsais constituíam a primeira fase do casamento, o qual se consumava com a tradictio (acto de transmissão da mulher da sua família de origem para o domínio familiar do marido).
No seguimento do costume visigodo, os esponsais foram utilizados em Portugal e para serem válidos deveriam ser reduzidos a escrito perante testemunhas. Os noivos tinham de ter pelo menos 15 anos, podendo, caso não tivessem atingido essa idade, ser representadas pelos pais ou irmãos, tendo o casamento de se realizar obrigatoriamente no prazo de 2 anos.

Durante a cerimónia o noivo entregava à noiva:



  1. o anel esponsalício, hoje conhecido por anel de noivado

  2. arras, que ficará estipulado através da celebração de uma escritura em que ficava consignado que o noivo entregava um dote ao pai da noiva, designado por que correspondia a um quantitativo pecuniário destinado a assegurar o sustento futuro da noiva para o caso do noivo vir a falecer ou a repudiar a noiva injustificadamente antes do casamento.

  3. (lei do ósculo), no final dava-se a cerimónia do beijo dos noivos fazendo a mulher uma jura de fidelidade ao noivo, sendo certo que se não a cumprisse era considerada adúltera e punida como tal, que podia ser a morte.

O beijo tem consequências jurídicas, pois em caso de morte do noivo a noiva fica com metade das arras e com o anel esponsalício.

O dote (arras) deveria corresponder a 1/5 ou a 1/10 (dependendo dos autores) da fortuna do noivo, todavia em muitos casos dependia dos costumes da região. Caso o noivo viesse a falecer antes do casamento, a noiva recebia parte do dote (normalmente metade). Caso o noivo repudiasse a noiva sem motivo antes do casamento, perdia o dote na totalidade, sendo este uma forma de a compensar.

No caso do direito medieval português, os esponsais tiveram um regime semelhante ao do direito visigótico.

Além deste casamento tradicional dividido em duas partes:



  1. a desponsatio (esponsais)

  2. a tradictio, em que o consentimento da mulher estava excluído

Surgiu também por influência visigoda o casamento por rapto que consistia no casamento sem o pretium puelae (preço pago pelo noivo ao pai da noiva), sendo certo que este casamento tinha efeitos jurídicos caso houvesse o consentimento da raptada.

Com efeito, este casamento de rapto só tem o nome, pois a raptada consentia o rapto, sendo certo que ocorria quando o noivo não tinha condições económicas para pagar o dote, ou não agradava à estrutura familiar da noiva.


No direito canónico os esponsais eram considerados a primeira fase do casamento porque se falava objectivamente num concenso nupcial, sendo certo que se houvesse cópula entre os noivos depois da cerimónia dos esponsais, presumia-se o casamento.
Casamento
O casamento tem origem pagã, que na sua origem corresponde a um acto privado e não a uma ligação de natureza publica.

Deverá distinguir-se o casamento enquanto estado civil (comunhão de vida entre pessoas resultante de acto de casamento) e o casamento enquanto acto jurídico (momento da cerimónia com expressão de consentimento e que origem ao estado de casado).



O direito canónico institui o casamento sendo um ato consentido, um entendimento entre o homem e a mulher. Tem a obrigação de ser celebrado num templo, há obrigação cerimonial.
Na Idade Média, entre os secs. V e XV, existiram três formas de Casamento:

O casamento por benção (sacramental) - era realizado, à luz do direito canónico, num templo (local sagrado) e presidido por um sacerdote ou ministro do culto, o qual ministrava o sagrado sacramento do matrimónio, sendo certo que esta forma de casamento tinha necessariamente de ter o consentimento dos noivos e não podia ter impedimentos legais, com por exemplo relações de parentesco entre os noivos. Este casamento é similar ao actual casamento religioso. As suas consequências são espirituais.

O casamento de juras (afurto) não recebia qualquer sacramento e era celebrado em qualquer local, não podendo ser realizado num templo e ser presidido por um sacerdote ou ministro do culto, que, no entanto, teria de ser testemunhado o acto pelo menos 1 testemunha, cidadão qualquer, que pode validar a união. Esta forma de casamento celebrava-se através de uma jura recíproca dos noivos, mútuo consentimento. Este casamento é similar ao actual casamento civil. Na história de Portugal foi invocado por D. Pedro quando invocou o casamento com Inês de Castro.


O casamento de pública fama ou pública forma ou cunhuçudos foi reconhecido em 1311 pelo rei D. Dinis, porém existia antes na clandestinidade, pelo que também é designado por casamento clandestino, casamento cognosudos ou casamento por conhecimento.

Foi clandestino durante muito tempo porque a união de facto não era aceite pelo facto de não ter sido abençoada, estando assim à margem da lei civil e canónica.


Esta forma de casamento consiste na existência do estado de casado e na inexistência do acto de casar. Como adquirem bens em comum a sociedade reconhece-os como casal.

Direito outorgado e pactuado

Em 1311 D. Diniz enquadra juridicamente esta forma de casamento, estabelecendo que para se reconhecer um casamento de pública fama (presunção iniludível) seria necessário que um homem e uma mulher vivessem na mesma casa 7 anos consecutivos como marido e mulher, fizessem compras e vendas juntos e fossem conhecidos na vizinhança como casados.



A lei de D. Dinis estabelece assim uma presunção iniludível, ou seja, quem preenchesse estes requisitos não podia ser afastado desta presunção.

A Lei de 07 de Dezembro de 1352 de Afonso IV estabeleceu a obrigatoriedade dos clérigos casados registarem os seus casamentos num tabelião existente em cada freguesia. Duvida-se porém que esta lei tenha sido apenas referida para os clérigos (grupo social ao qual também pertencem os estudantes e professores universitários, órfãos e viúvas), sendo talvez por isso que não teve muita eficácia.
Os registos mais antigos que se conhecem datam de 1531.
O casamento por rapto era um casamento de origem visigoda e consistia no casamento sem o pretium puelae (preço pago pelo noivo ao pai da noiva), sendo certo que este casamento tinha efeitos jurídicos caso houvesse o consentimento da raptada.

Este casamento de rapto tem o nome, pois a raptada consentia o rapto, sendo certo que ocorria quando o noivo não tinha condições económicas para pagar o dote, ou não agradava à estrutura familiar da noiva.



Relações pessoais e patrimoniais

Quanto ao regime de bens, a regra da época era a de que a propriedade dos bens dos noivos se mantinha individualizada após o casamento, isto é, os bens da mulher continuavam a ser da mulher e os do marido continuavam a ser dele, sendo comuns os bens adquiridos após o casamento. Porém, a não ser que a mulher fosse comerciante, a administração de todos os bens passava a ser exclusivamente do marido, podendo mesmo este alienar os bens da mulher em seu favor e sem o consentimento dela.

Após o casamento, a mulher não podia contratar, afiançar e estar em juízo, activa ou passivamente, sem o consentimento do marido.

Com efeito, no ordenamento foraleiro português era comum encontrar-se o regime de bens supra descrito (comunhão de adquiridos), no âmbito do qual os bens que cada um possuía antes do casamento, permaneciam dos próprios após o casamento, embora a administração dos bens coubesse ao marido, salvo se a mulher fosse comerciante.


Este regime de bens é conhecido por gaanças e corresponde ao actual regime de comunhão de adquiridos, tendo sido mais utilizado no norte de Portugal.

  • O que os cônjuges trazem para o casamento, mantem-se como próprio.

  • Os bens trazidos pela esposa, mantem-se desta, no entanto cabe ao marido gerir, podendo vender tudo o que não seja bens imóveis, pois para estes necessita do consentimento dela.


Princípio da incomunicabilidade dos bens próprios – Os bens não são partilhados, pertence ao próprio.

Principio das gaanças- Bens adquiridos no casamento pertencem a ambos.

Principio das Arras – Dote dado ao marido pela mulher e para esta, em caso de morte servirá para a subsistência desta, durante o casamento será administrado pelo marido.

O Fuero Vusgo – define que as arras correspondem a 10%dos bens do marido.



Neste regime existiam algumas categorias de bens que não eram comunicáveis pelo casamento, tais como: os bens recebidos por sucessão, recebidos por doação e os bens sub-rogados.

Após o séc. XII, surge um outro regime designado por carta de metade - comunhão de metades, novo regime de casamento que passa a ser comum todos os bens adquiridos ou trazidos para o casamento, o qual corresponde ao regime actual de comunhão geral de bens.

Todo o património anterior e posterior ao casamento era comum aos cônjuges, sendo certo que este regime verificou-se mais no sul do País.



Poder paternal
O Direito romano, apesar de com os pater-familia ter influenciado o nosso Direito da Família, desenvolveu a figura do pater postestas (poder paternal), que não é, todavia, igual ao que é o actual poder paternal.

Exercício do poder paternal:

  • É exercido pelos dois cônjuges, deixa de o ser com o casamento do filho.

  • Adopção ou perfilhação, esta associada à matéria sucessória, era publicitada e reduzida a escrito na chancelaria régia.

Com efeito, no direito romano vivia-se sob o princípio da autoridade suprema do “pater-familia”, o qual detinha a titularidade dos bens de todos os membros do grupo familiar e dispunha do poder de vida ou de morte dos filhos (agnação) e das pessoas que compunham a sua família, o que extravasava o nosso entendimento de poder paternal.


No direito visigótico a autoridade do pai não se fundamentava em aspectos políticos e servia para disciplinar a vida familiar. O exercício do poder paternal cabia ao pai, e se ele morresse durante a menoridade dos filhos, a mãe não passava a exercer o poder paternal mas sim uma tutela sobre os filhos.
O direito foraleiro português revela uma evolução nesta matéria, o poder paternal extingue-se pela morte, mas o cônjuge sobrevivo, ainda que seja a mulher, mantém o exercício do poder paternal (patria potestas).
Adopção
No direito romano a adopção revestia a forma de adrogatio e adoptio.

A adrogatio era a sujeição formal de um pater-familia a outro de pater-familia perante os comícios curais.

A adoptio era a adopção de um simples filius familia.
Na época pós-clássico acentuou-se a tendência para eliminar a adrogatio e fazer a adopção no sentido da adoptio, segundo o princípio “adoptio naturam imitatur”.

Mantém-se e evolui um conceito de adopção em que se pretende colocar o adoptado na situação que teria se tivesse nascido no seio da família, deixando de existir a forma política de adopção.

Para os romanos deveria existir uma diferença pelo menos de 18 anos de idade entre o adoptante e o adptado.

Caso na história de Portugal – Infante D. Henrique adopta o sobrinho, filho de D. Duarte, filho de D. Fernando, para definir as regras de sucessão




Direito Sucessório

(Pag. 171 a 185, Vol. I, Tomo II, do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O Direito sucessório é um direito profundamente técnico.

Por sucessão, em termos gerais, entende-se a modificação subjectiva da relação jurídica de pessoas, isto é, a alteração de um complexo de direitos e deveres de que um determinado sujeito era titular.

Tipos de sucessão:


  • Inter vivos – Doação

  • Mortis causa – decorre da morte de determinada pessoa

No direito sucessório nos interessa a sucessão mortis causa, isto é, o conjunto das regras que regula a sucessão por morte.


Importa porém, antes de mais, introduzir alguns conceitos relacionado com o Direito Sucessório.


  • O de cujus é a pessoa falecida que deixa bens para distribuir,

  • O “mortus é a que não deixa bens para distribuir.

Esta distinção era efectuada no Direito Romano.
O filho que morre antes do pai “de cujus” é o pré-defunto.
Herança é o conjunto de bens que importa afectar aos herdeiros, porém até à data da morte do “de cujus os herdeiros apenas têm expectativas, pois só com a morte daquele é que são chamados a receber a totalidade ou parte da herança.

A primeira distinção dá-se entre sucessão universal e sucessão singular.

A sucessão universal dá-se quando o novo sujeito substitui o anterior na totalidade das relações jurídicas pertencentes ao “de cujus”.

A sucessão singular dá-se apenas quando se sucede na titularidade de um bem certo e determinado.

O beneficiário de uma sucessão universal é o herdeiro e o beneficiário de uma sucessão singular é legatário.


O chamamento à herança pode ocorrer por força de um ou dois fundamentos jurídicos, a vontade e a lei, situação que é defenida pelo de cujos podendo ser o sucessório, legado ou legatário.


Se o de cujus deixou designado o seu sucessor, a lei pode não ter necessidade de se impor. Se não o fez, a lei substitui-se ao de cujus e indica o seu sucessor.
Quando a lei permite que o de cujus expresse a sua vontade em relação a uma parte dos seus bens (quota disponível), mas por outro lado restringe a sua liberdade de dispor do restante património (quota indisponível), então os dois factores de chamamento à herança (vontade e lei) funcionam em simultâneo.
É neste contexto que surge então uma outra distinção entre sucessão voluntária (relacionada com a quota disponível) e sucessão legal ou imperativa (relacionada com a quota indisponível).
A sucessão voluntária é aquela que o autor da sucessão pode testar ou contratar, está conforme a sua vontade, dividindo-se em testamentária (acto unilateral em que o de cujus faz um testamento e após a morte dele é que se conhecem os beneficiários) e contratual (acto bilateral praticado entre o de cujus e terceiros que produz efeitos após a sua morte).
A sucessão legal ou imperativa é aquela que o autor da sucessão nunca pode ou não pode modificar por ter morrido, e divide-se em:

  • legitimária (quando a lei se impõe imperativamente à vontade do de cujus e define os herdeiros para a quota indisponível)

  • legitima ou supletiva (quando podendo dispor da quota disponível o de cujus não o fez).

O Instituto da redução por inoficiosidade ocorre para corrigir a vontade do de cujus, reduzindo o valor da herança dos legatários (sucessão voluntária) até à quota disponível, quando esta foi ultrapassada pelo de cujus.


No direito visigótico existiam quatro graus de sucessíveis, que eram, pela sua ordem de importância:

  1. Classe - os descendentes,

  2. Classe - os ascendentes,

  3. Classe - os colaterais

  4. Classe - cônjuge sobrevivo.

Os princípios que regulavam a sucessão eram o princípio da igualdade dos sexos e o princípio da proximidade de grau.

O princípio da igualdade dos sexos consistia na igualdade entre homens e

mulheres no que tange à capacidade para deixar herança.


O princípio da proximidade de grau distribuía toda a herança aos parentes do grau mais próximo, afastando os outros da sucessão (actualmente o grau mais próximo é composto pelo cônjuge sobrevivo e pelos filhos).
O principio da proximidade do grau tinha, porém, duas excepções, que consistiam nos chamados direito de representação e o direito de troncalidade
O direito de representação permitia aos descendentes netos concorrer em proporção de igualdade com os tios no recebimento da herança do “de cujus” avô, caso o seu pai ou a sua mãe (filhos do de cujus”) tivessem morrido primeiro que o de cujus, fossem, portanto, pré-mortos em relação ao autor da sucessão.

O direito de troncalidade operava relativamente à sucessão dos ascendentes

quando o “de cujus” morria sem descendentes, permitindo, ocorridas estas condições, que os bens próprios do de cujus fossem exclusivamente atribuídos aos parentes do mesmo lado de onde esses bens provinham, isto é, os bens provenientes do lado paterno podiam ser deixados a parentes desse lado, assim como, os bens provenientes do lado materno poderiam ser deixados a parentes do lado materno. Todavia, o direito visigótico admitiu esta regra em termos muito limitados ao direito de troncalidade, estabelecendo que a mesma só teria lugar se à sucessão do de cujus concorressem dois ou mais avós de



linhas diferentes, pelo que esta regra não se aplica aos pais.
No direito visigótico os bens eram repartidos em estirpes e depois divididos por

cabeça.
Quanto à disponibilidade do autor da herança e do sistema de quotas disponíveis e indisponíveis, importa salientar que no caso do direito português, inicialmente a limitação à disponibilidade dos bens era total, por oposição à orientação do Direito Romano que estabelecia a liberdade total de disposição na capacidade de testar.



O direito visigótico quase não previa a capacidade de testar, já que existia um forte

sentimento de comunidade, não sendo bem vista a alienação do património para fora do seio familiar. Porém, mais tarde e numa evolução natural, o direito visigótico veio estabelecer uma quota disponível de 1/5 do património, a par dos 4/5 que teriam de ser obrigatoriamente deixados à família. A quota disponível era normalmente entregue a instituições religiosas, ideia que transitou para o período da reconquista cristã, já que era entendido como sendo uma forma de comprar um lugar no céu..



Com efeito, no período da reconquista impôs-se a ideia de solidariedade familiar, o que aproximou o regime do sistema visigótico, passando então a vigorar o instituto da “laudatio parentium”, em respeito ao qual qualquer acto de disposição de bens necessitava da aprovação dos familiares. Passou então a vigorar o sistema da reserva hereditária, no âmbito do qual todos os sucessíveis beneficiavam dos bens próprios, ou seja, dos bens de património familiar. Mais tarde verificou-se o sistema de sucessão legitimária, no âmbito do qual só os descendentes e os ascendentes passaram a beneficiar dos bens próprios e adquiridos.

A quota livre no direito português era de 1/5 no Norte (por influência visigótica)

e de 1/3 no Sul (por influencia muçulmana).

Em Portugal começou a ganhar importância no sec. XIII, tendo sido regulamentado no

séc. XIV, por uma lei de 1349, que previa três formas válidas de celebrar um testamento:



a) Por escrito particular celebrado perante Oficial gio com capacidade de validar documentos.

b) Por escrito particular celebrado perante testemunhas e sem a presença do Oficial Régio.

c) Por forma verbal e perante testemunhas, sendo estas quem validavam o testamento.
Sistema Penal

(Pag. 216 a 240, Vol. I, Tomo II, do manual de HDP dos profs. Albuquerque)



No período pluralista, a falta de um sistema de punição estatal, originou uma pluralidade de soluções e fez desenvolver vários sistemas privados de punição, os quais se designam por regimes de auto-tutela, no âmbito dos quais as populações, com base no costume, estabeleciam as suas próprias formas de punir a prática dos crimes, que, resultavam em vinganças privadas (Vindicta Privata).

Importa pois salientar os quatro grandes momentos do sistema penal da época pluralista.
Com efeito, num primeiro momento foram estabelecidas algumas condições de aplicação da vindicta privada, e, num segundo momento as regras da punição, contemplando-se que a reacção deveria ser proporcional à agressão, todavia, essa proporcionalidade era vista na lógica da lei de taleão (olho por olho, dente por dente).
Com o decorrer do tempo, e, num terceiro momento alguns procedimentos da vindicta privada foram sendo alterados, tendo-se, inclusive, aceitado que a vingança pudesse ser substituída pelo pagamento de uma determinada quantia.

E num quarto e último momento, começou-se a estabelecer um regime de arbitragem, em que as partes poderiam designar árbitros para resolver os conflitos. Primeiramente os árbitros eram facultativos e privados, pom, gradualmente passaram a ser obrigatórios e a ser nomeados pelo Rei, exercendo, portanto, funções públicas.


Com efeito, no período pluralista, mais concretamente nos secs. XII e XII, ainda antes da instituição e consolidação duma justiça penal pública, recorriam-se a duas formas de auto-tutela (vindicta privada), designadamente:

  • a perda de paz relativa (reacção do ofendido ou família)

  • a perda de paz absoluta. (reacção de toda a comunidade), ambas baseadas na lei de taleão.

A perda da paz relativa aplicava-se a delitos graves, como por exemplo a violação ou o homicídio e desenvolvia-se em várias fases, a saber:

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