Apontamentos História do Direito Português



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Época Arcaica Época Clássica Época Pós-clássica Época Justinianeia
Caracterização Caracterização Caracterização Caracterização

Imprecisão

Lei das 12 buas (450ac)

Leicização

Criação Precisão Exactidão



(Direito dos Juristas)
Esta é a grande época do

Direito Romano

Confusão Vulgarização do D. R. Denegação

Generalização Sistematizão Compilação

(Corpus Iuris Civilis)

A época do Imperador Justiniano, aquela em que se fez o Código Justiniano, que mais tarde, no sec. XVI, deu origem ao primeiro Código português o Corpus Iuris Civilis


Na abordagem ao Direito Romano, além das Períodificações que ter em conta as fontes de direito romano, que se podem dividir em duas categorias:


  • Uma constituída pelas leis romanas, o costume romano (designado por MORES

MAIORUM), as constituições imperiais e os senatos consulta (pareceres).


  • Outra constituída pelo direito pretório, também designado por direito honorário, que é um tipo de direito romano autónomo.



Um outro aspecto a ter em conta na abordagem do Direito Romano tem a ver com o chamado fenómeno da sua contaminação e adulteração por parte dos povos bárbaros, passando assim o Direito Romano a perder progressivamente a sua genuinidade
Periodificação Politica do Direito Romano
Como referido anteriormente a períodificação politica do Direito Romano atende a aspectos da evolução politica de Roma.

A períodificação politica do Direito Romano divide-se em (4) quatro épocas:



Monarquia que abrange o período compreendido entre os anos de 753 a.c. e 510a.c., República compreendida entre os anos 510 a.c. e 27 a.c.,

Principado que decorreu entre os anos 27 a.c. e 284,

Império , também designdada pela época do Dominad ou Absolutismo, que abrange o período compreendido entre os anos 284 e 476.

Monarquia ( 753 ac 510 ac )
Esta época corresponde à iniciação de Roma, que obviamente nasceu com uma indistinção de funções.

Foi na época da Monarquia que Roma nasceu politicamente como um Estado-cidade,

constituído e ocupado por um conjunto de indivíduos preocupados em evitar influências exteriores, criando-se assim uma lógica de autonomia e soberania.

Na época da Monarquia existiam vários centros de poder, que a divisão territorial e o poder de Roma assentava na existência de pequenas comunidades domésticas lideradas por chefes políticos de estrutura famíliar, denominados por Pater Família.

No período da Monarquia, o poder de Roma passou a assentar nas figuras do Rei, do Senado e do Povo.

Roma era liderada por um Rei vitalício mas não hereditário, o qual, antes de morrer, escolhia o seu sucessor, porém este passava a ser rei, depois de aprovado e ratificado pelo povo em comicío curial Comissium Curial”, de acordo com aLex Curiata de Império” O Rei centralizava em simultaneamente as funções de sumo sacerdote, chefe militar e juiz supremo, assistindo-se assim, neste período, a uma divinação do Direito.

O Rei era assistido pelo senado, o qual tinha uma estrutura aristocrata, que era formado pelos Pater Família fundadores da cidade de Roma, aqueles que eram reconhecidos como tendo uma grande experiência de vida e dignos de serem considerados como fazendo parte da elite de Roma, dotados de prestígio social.

O senado tinha uma função consultiva e também a função de nomear o Inter Rex, que assegurava o exercício do poder politico no período compreendido entre a morte de um rei e a investidura do rei sucessor.
O Povo era constituído pela classe Patrícia e a classe dos Plebeia.

Os Patrícios constituíam o Senado, enquanto que os Plebeus constituíam comícios, onde elaboravam leis, em obediência a regras muitíssimo rigorosas.

Havia três tipos de comícios, os curiais, os centuriais e os tribais.

Os curiais, compostos por 30 membros (um representante de cada uma das 30 cúrias em que estava dividida a cidade de Roma) e tinha como função principal a Lex Curiata de Imperium, isto é, a votação e aprovação do rei.

Os centuriais, que, nesta época da monarquia, incidiam essencialmente sobre questões militares e bélicas.

Os tribais, que eram compostos pelos elementos das famílias ou tribos, habitantes de outras cidades, os quais, nesta época da monarquia, se limitavam a ser locais onde os membros das classes inferiores do Povo revindicavam os seus direitos.


República ( 510 ac 27 ac )
Nesta época do Direito Romano hierarquiza-se, dada a forma como o poder politico se vai dividir.

A partir do ano 510 ac o poder político deixou de estar concentrado na figura do rei e passou a estar nas mãos de (2) dois Cônsules eleitos pelo povo para governar por um período de (1) um ano.

O poder político da república passa a assentar nas figuras da magistratura, do senado e do povo.

Segundo o prof. Sebastião Cruz, a magistratura romana correspondia ao cargo de governar, sendo os magistrados todos aqueles que detinham cargos políticos de consulado para baixo.

Os magistrados eram portanto os sucessores dos reis, na medida em que eram os verdadeiros detentores do imperium”, isto é, do poder absoluto, que, no entanto, estava limitado por temporalidade (cargos exercidos durante um período limitado, um ano no caso dos cônsules), colegialidade (cargos colegiais, ou seja, mais do que um) e responsabilidade (os detentores dos cargos eram responsáveis pelos actos que praticavam).

A magistratura, comsiderada a carreira das honras, era hierarquizada, possuindo no topo os Cônsules, depois os Censores, os Pretores, os Questores e finalmente os Edis Curis.

Segundo o prof. Sebastião Cruz (Pág. 65 do manual), a importância dos magistrados define-se pelo poder e pela dignidade dos cargos.

Estes magistrados pertenciam à denominada carreira das honras ou magistratura ordinária e eram detentores de grande prestígio social.

Os cônsules detinham o poder político e administrativo.

Os censores, inicialmente, eram cargos ocupados exclusivamente por militares distintos, porém, gradualmente, com o evoluir do tempo, também os patrícios de elevado carácter que já tivessem sido cônsules, passaram a poder ser nomeados censores.

Os censores colaboravam com os cônsules na administração de Roma, discutiam

essencialmente assuntos militares e dedicavam-se à elaboração de leis destinadas à tributação de impostos.

Os pretores é que definiam se havia direito de acção e, em caso afirmativo, qual o direito que deveria ser aplicado.

Os questores e os edis curis tinham a missão de colocar ordem nas cidades, de limpeza das cidades e também de cobrar impostos.
Segundo o prof. Sebastião Cruz existia ainda uma magistratura extraordinária, composta pelos Tribunos da Plebe e pelos Edis da Plebe, os quais eram eleitos em assembleia popular ou comício, designada por concílio da plebe, e tinham um grande poder entre os plebeus.
Assim sendo, globalmente os magistrados tinham três poderes, a saber:

•A potestas, que tinha um significado politico, que se traduzia no poder de representar o povo romano, permitindo a criação de obrigações a serem cumpridas pelo povo representado.


•O imperium, que se traduzia no poder de soberania, numa lógica militar, que englobava a capacidade de comandar exércitos, convocar o senado e as assembleias populares (comícios), e também a capacidade de administrar a justiça. Este poder era apenas possuído pelos Cônsules e pelos Pretores.

A iurisdictio, que se traduzia no poder ou faculdade específica de

administrar a justiça de forma habitual e corrente.

Segundo esta divisão de poderes, constata-se que o Pretor possuía a totalidade dos poderes, sendo ele quem, num primeiro momento, decidia se dava ou não provimento à acção de um determinado caso, isto é, se o caso tinha ou não importância jurídica, e, em caso afirmativo, qual o Direito que o Juiz (que não era magistrado) teria de se basear para proferir a decisão.

A partir de 242 a.c. a administração da justiça passou a estar distribuída por dois pretores:


  • o praetor urbanus (pretor urbano) que havia surgido em 367 a.c. e que organizava as normas de ius civile, as quais englobavam processos em que intervinham cidadãos romanos, excluindo mulheres e escravos

  • o praetor peregrinus (pretor peregrino) que passou a organizar as normas do ius gentium, que englobavam os processos em que intervinham cidadãos romanos e estrangeiros ou estrangeiros entre si que vivessem em território romano ou sob a tutela de Roma.

O pretor era o interprete da lex, mas sobretudo era o defensor do ius.
Na república o senado continuou a ter uma importância excelente, tendo começado mesmo a ser um orgão de prestígio na esfera externa e também na esfera interna, passando as suas decisões, denominadas por senatos consulta (pareceres), a ser muito consideradas.

Até 339 ac o senado apenas ratificava as deliberações dos comícios, porém, a partir dessa data, passou a intervir não à posteriori mas à anteriori, aprovando previamente as propostas a votar nos comícios.

O Povo passou também a ter um papel importantíssimo ao nível da elaboração das leis, através da realização dos comícios, sendo que:

Os comícios curiais, com o fim da monarquia, mantiveram a Lex Curiata de Imperium, isto é, a votação e aprovação da investidura dos cônsules e passaram a discutir essencialmente questões politicas, votando propostas de lei dos magistrados.


Os comícios centuriais, que incidiam essencialmente sobre questões militares, passaram também, finda a monarquia, a ter outras funções, designadamente, entre outras, a de eleger alguns magistrados, nomeadamente os cônsules, os censores, os pretores e o ditador (magistrado extraordinário que ditava ordens ou regras em caso se vazio politico).


Os comícios tribais, compostos pelos elementos das famílias ou tribos, habitantes de outras cidades, finda a monarquia, passaram também a poder eleger os magistrados inferiores, designadamente os questores, os edis curis, bem como os vereadores e os governadores de província.
Segundo o prof. Sebastião Cruz existia ainda outro tipo de assembleia popular ou comício, nomeadamente o concílio da plebe, que elegia os tribunos e os edis da plebe e tinha competência legislativa para aprovar os plebiscitos, os quais se constituem mesmo como fonte de direito, designada por plebiscita.

Até 286 ac os plebiscitos vinculavam os plebeus, porém, a partir dessa data, com a aprovação da lex hortênsia”, também os patrícios passaram a ficar sujeitos aos plebiscitos.


Até ao ano de 130 ac, o processo judicial romano decorria de acordo com o sistema das acções da lei (legis actiones), em que as actuações processuais tinham de se adaptar rigorosamente ao prescrito nas leges actiones, que se caracterizavam por serem sobretudo orais.

Este processo judicial das leges actiones baseava-se em (5) cinco procedimentos possíveis, que eram aplicados consoante a natureza dos conflitos ou litígios a resolver, isto é, o pretor ouvia as partes em conflito e depois verificava se nos cinco procedimentos existentes existia direito aplicável à causa, dando ou denegando a acção consoante houvesse ou não direito aplicável.



A partir do ano 130 ac, surgiu a lex aebutia de formulis”, que introduziu uma nova

forma de processar (agere per formulas), isto é, um processo formulário que se dividia em duas fases, decorrendo a primeira perante o pretor e a segunda perante o juiz.


A primeira fase, denominada In Iure”, era importantíssima e decisiva para o processo, que era nesta fase que o pretor ouvia as partes em conflito e verificava se existia ou não direito aplicável.

Caso o pretor entendesse que a causa merecia ou tinha tutela jurídica, “dava a acção” e determinava qual o direito a aplicar, através da elaboração de fórmulas especialmente adaptadas às situações de conflito, que se traduziam em ordens dadas ao juiz, para proferir uma sentença neste ou naquele sentido, conforme se provasse ou não determinado facto.

Caso o pretor entendesse que a causa não merecia tutela jurídica, declarava o Non Liquet”, isto é, denegava a acção e não propunha qualquer direito a aplicar.

Na segunda fase, denominada por In Dictio, o juiz, perante a fórmula indicada pelo pretor, ouvia as partes, tomava conhecimento das provas e decidia a causa, tendo, no entanto, a faculdade de não seguir as orientações do pretor, podendo até, perante uma situação concreta, invocar o Non Liquet”, isto é, decidir não proferir sentença ou sequer julgar por entender que não era liquido que a causa tivesse ou merecesse tutela jurídica.
Inicialmente e durante a época da República, o juiz era um cidadão privado escolhido pelas partes em conflito. muito mais tarde, já na decadência do Império Romano, passou a ser uma figura pública e um funcionário do Estado.
Defende o prof. Sebastião Cruz, embora reconheça que a questão é polémica (Pág. 332 do manual), que o processo romano, quase desde o início, estava dividido nas duas fases supra descritas, adiantando que a importância que a lex aebutia de formulis teve foi a de introduzir uma nova forma de processar (agere per formulas), possibilitando ao pretor, além de subtrair ou colocar sob a acção do ius civile determinado conflito (competência que detinha no sistema de leges actiones), a faculdade de integrar e corrigir o ius civile pela via processual.

Com efeito, segundo o Dr. Sebastião Cruz, o processo formulário criado com a lex



aebutia de formulis”, numa fase inicial, coexistiu com o sistema de leges actiones, porém, só mais tarde, em plena época clássica, por força da publicação da lex iulia”, de Augusto, é que passou a ser o único a ser aplicado, na medida em que as leges actiones desapareceram praticamente.

Príncipado ( 27 ac 284 )
Neste período o território romano alargou-se substancialmente e começaram a haver trocas comerciais, o que naturalmente começou a gerar conflitos entre a classe política e o povo.

O Principado corresponde a um período de transição, em que se começou a retirar poder aos magistrados em favor da concentração dos poderes no Príncipe.

O Príncipe, como figura principal do Estado, passou concentrar progressivamente o poder na sua pessoa, retirando poder ao senado.

O Príncipe elaborava primeiramente os pareceres e apresentava-os posteriormente no senado para serem aclamados e obviamente aprovados, que os senadores passaram também a ser escolhidos por ele.

O Principado, no fundo, era um sistema similar a uma monarquia de tendência absolutista, que se baseava na ideia do pelotão imperador.

O Príncipe também “atacou” os comícios, retirando-lhes poderes específicos em favor do senado e do exército, que controlava.

Esta política tinha a ver com a vontade de criar uma estrutura militar forte, capaz de influenciar os centros de poder.

Estas alterações surgiram fundamentalmente logo a partir do primeiro Príncipe, Octávio César Augusto, principalmente quando este venceu Marco António e Cleópatra, rainha do Egipto.


Império, Dominado ou Absolutista ( 284 - 476 )
Este período, que se iniciou com a nomeação do imperador Dioclesiano I, corresponde a um período de veneração do chefe, que passou a ser uma figura politica rodeada de funcionários burocráticos que o veneram e trabalham para a defesa dos objectivos dele.

O senado passou a obedecer às directrizes do imperador e o povo perde totalmente o poder, inclusivé o de eleger o imperador.

Com efeito, o imperador passa a auto-intitular-se um Deus, alegando que o seu poder já não advém da “Lex Curiata de Imperium”, mas duma vontade divina.

A grande dimensão do território do imrio e as mudanças politicas de concentração de poderes na figura do imperador, agravadas por constantes lutas internas relacionadas com a sucessão dos imperadores, originaram o descontentamento e a desobediência dos cidadãos das províncias, o que propiciou a contaminação dos povos bárbaros, principalmente dos germânicos.

Os problemas que resultaram da grande expansão territorial, nomeadamente os problemas relacionados com a administração do império, levaram o imperador Teodósio, em 395, a dividir o império em duas partes, uma correspondente aos territórios do ocidente e outra correspondente aos territórios do oriente, distribuindo cada uma dessas partes pelos seus dois filhos.

No ano de 476, o imperador Rómulo Augusto morre, depois de derrotado pelo rei bárbaro Odoacro, pelo que Roma cai e finda o Império Romano do Ocidente.
Periodificação Jurídica do Direito Romano
Como já referido anteriormente a períodificação jurídica do Direito Romano atende a aspectos da evolução do Direito Romano.

A períodificação jurídica do Direito Romano divide-se em (4) quatro épocas, a época arcaica que ocorreu entre os anos de 753 a.c. e 130 a.c., a época clássica compreendida entre os anos 130 a.c. e 230, a época pós-clássica que decorreu entre os anos 230 e 530, e a época justinianeia compreendida entre os anos 530 e 565.


Época Arcaica ( 753 ac 130 ac )

Nesta época as instituições são pouco evoluídas do ponto de vista do Direito, que estão numa fase rudimentar, originado pelo facto de existirem poucos conhecimentos sobre os factos anteriores.

A época arcaica caracteriza-se também pela imprecisão porque não existe ainda uma clara separação do mundo jurídico do mundo da moral e da religião, pois, não nos podemos esquecer que até ao Sec. V a.c., a aplicação do Direito era tarefa do Clero.

- O primeiro grande aspecto do Direito Romano nesta da época arcaica é o facto de ser um Direito fechado e privativo dos cives (cidadãos habitantes de Roma), isto é, o Direito Romano não era um Direito partilhado, tendo mesmo, em 367 ac, sido criada a figura do Pretor Urbano, o qual fazia aplicar as normas de ius civile, que englobavam processos em que intervinham cidadãos romanos, excluindo mulheres e escravos.

- Outro grande aspecto que caracteriza a época arcaica tem a ver com o surgimento da Lei das doze buas, criada muito provavelmente em 450 a.c. (Sec. V ac), havendo até quem diga que se trata da primeira Lei, sendo com esta lei romana que o direito romano passou a ter uma base legal e jurídica, deu-se assim, com esta lei, a laicização do Direito Romano, isto é, a definição das matérias que ficavam na alçada do direito canónico e na alçada do poder politico.

Esta lei possuía mesmo 12 tábuas de bronze ou madeira e resultou da necessidade de equilibrar os direitos e deveres de duas classes romanas, os Patrícios e ou Plebeus. Crê-se que esta lei desapareceu num incêndio em Roma, no ano de 360 a.c.



- Um terceiro aspecto caracterizador da época arcaica prende-se com a criação em 242 a.c. da figura do Pretor peregrino, que passou a definir se em cada caso concreto se justificava a aplicação do Direito e, em caso afirmativo, qual era o Direito que iria ser aplicado.

Como contraponto ao primeiro aspecto desta época, isto é, um Direito romano fechado, o Pretor peregrino criou um Direito, designado por IUS GENTIUM, destinado a abranger não os habitantes de Roma, mas todos os povos que estavam sob a tutela de Roma, adaptando assim o Direito Romano a esses povos.

Assim, em síntese, na época arcaica haviam dois Direitos, o IUS CIVILE, aplicado, desde 367 ac, pelo Pretor Urbano e o IUS GENTIUM, aplicado desde 242 ac, pelo Pretor Peregrino, destinado à resolução dos conflitos existentes entre os estrangeiros e entre estes e os cidadãos de Roma.

Tanto o IUS CIVILE como o IUS GENTIUM se baseavam no costume romano, designado por MORES MAIORUM.



Época Clássica ( 130 ac - 230 )

Esta é a época fundamental do Direito Romano, ou seja, é aquela em que as instituições jurídicas romanas mais se desenvolveram.

Esta época caracteriza-se pela criação, o rigor, a exactidão e a precisão (cfr. pág. 46 do manual de Direito Romano – introdução, fontes, do prof. Sebastião Cruz).

Foi também nesta época que apareceram os grandes juristas romanos, tais como LABEO, JULIANO, GAIO, PAULO e ULPIANO, sendo este último considerado o melhor da época clássica.

Nesta época deixou-se de aplicar o direito a um nível causal e pontual e criaram-se princípios de aplicação, com carácter mais ou menos genérico, abstraidos de qualquer caso concreto.

A época clássica pode-se subdividir em três períodos, o período da época pré-clássica que decorreu entre os anos 130 ac e 30 ac, o período da clássica central que decorreu entre os anos 30 ac e 130, e o período da clássica tardia que decorreu entre os anos 130 e 230.


Nesta época, o Pretor torna-se numa figura ainda mais importante, pois passa a ser ele quem estipula se existe legitimidade para uma determinada acção e, em caso afirmativo, qual o Direito que deve ser aplicado.
Os juristas passam a ter essecialmente três funções:
CAVERE, que se traduzia no acompanhamento e aconselhamento aos particulares, sobre a forma como deveriam realizar os seus negócios jurídicos.
AGERE, que se traduzia em orientações dadas aos particulares, no âmbito de acções judiciais.
RESPONDERE, que se traduzia em respostas ou pareceres que elaboravam sobre problemas jurídicos que lhes fossem apresentados.

Esta última função era a mais importante porque quando os pareceres eram levados ao conhecimento dos Pretores ou dos Juízes, acabavam por fixar jurisprudência
Época Pós-clássica ( 230 - 530 )

Esta época corresponde ao início da decadência do Direito Romano, em que este começa a perder a qualidade cnica e a sua pureza, fruto da influência directa de outros direitos.

O Direito Romano passa a estar tendencialmente concentrado nas mãos do imperador e, como tal, a jurisprudência perde uma significativa importância, na medida em que os juristas passam a fazer uma interpretação de acordo com o que o imperador pretende, surgindo assim a jurisprudência burocrática.
Nesta época dá-se a denominada vulgarização do Direito Romano, a qual resulta da denegação dos valores jurídicos da época clássica, da alteração dos padrões clássicos de rigor, precisão, perfeição e exactidão, e da permeabilidade a instituições exteriores.
Época Justinianeia ( 530 - 565 )
Esta é a época do imperador Justiniano e caracteriza-se por ser uma época em que se procurou recuperar os altos padrões normativos do Direito da época clássica.

Foi nesta época que se elaborou o Código Justiniano, compilação de leis que mais tarde, no séc. XII, vai dar origem à formação do Direito Europeu e, mais tarde ainda, no sec. XVI, vai servir de base à criação do CORPUS IURIS CIVILIS, que corresponde nada mais nada menos ao próprio código justiniano.

Esta época caracteriza-se por uma grande influência helenista, em que se generalizou, compilou e sistematizou o Direito Romano.

Todo o trabalho de sistematização e compilação dos ordenamentos foi elaborado por juristas, formados fundamentalmente em três grandes escolas, a escola de Constatinopla, a escola de Beirute e a escola de Damasco.



Esta época, apesar de tentar recuperar o Direito Romano da época clássica, não deixou de ser uma época de decadência, na medida em que apenas se fizeram compilações de leis e códigos.
Fontes do Direito Romano
dois tipos de fontes do Direito Romano, as juscivile e as jushonorarium.

As fontes juscivile são constituídas pela lei, pelo costume, pelas constituições imperiais, pela jurisprudência e pelos senatos consulta.
As fontes jushonorarium correspondem a um tipo de Direito específico, produto da actividade do Pretor romano e também da actividade de outros funcionários romanos e dos demais magistrados pertencentes às escalas da hierarquia das magistraturas romanas.

Porém há que ter em atenção que apesar de alguns autores defenderem que o juspraetorium é uma fonte jushonorarium, tal não é correcto, que o juspraetorium diz respeito apenas ao Direito resultante exclusivamente da actividade do pretor.


Fontes Juscivile
Lei das doze tábuas (Pág. 175 a 198 do manual DR de Sebastião Cruz)

A lei das doze tábuas foi a primeira lei romana, que contribuiu decisivamente para a evolução do Direito Romano.

O texto original da lei das doze tábuas não tem qualquer denominação, havendo quem diga que a mesma foi escrita em doze tábuas de madeira de carvalho.
O conhecimento que se tem da lei das doze tábuas deriva da tradição oral e escrita. Segundo o prof. Espinosa Gomes da Silva, esta lei foi uma codificação parcial dos

costumes romanos, na medida em que apareceu no ano de 450 a.c., portanto na época arcaica do Direito Romano, em que a função dos juristas era a de revelar os costumes. Outros autores defendem que esta lei deve ser encarada como uma afirmação do poder politico.

Esta lei resultou da tentativa de igualar a classe patrícia à classe plebeia e também da preocupação que a classe patrícia tinha de restringir a aplicação da justiça civil e penal.

Do que se conhece, a lei das doze tábuas foi elaborada por uma comissão constituída por 10 homens (composta maioritariamente por patrícios e alguns plebeus), designados por Decênviros, os quais foram enviados para a Grécia para copiar a lei de solon e tomar conhecimento das instituições gregas.

A comissão era composta por magistrados e foi criada pelo prazo de um ano, findo o qual a lei teria de estar pronta. Durante o ano da elaboração da lei eram os magistrados que compunham a comissão que substituíam as magistraturas ordinárias.

Findo o prazo de um ano, a comissão conseguiu elaborar dez tábuas, pelo que foi criada uma nova comissão, com um aumento significativo de elementos da classe plebeia, a qual tinha como tarefa a conclusão do trabalho no prazo de mais um ano.

Porém, apesar de nesta nova comissão ter havido um aumento significativo de plebeus, foi proibido o casamento entre estes e a classe patrícia, passando essa proibição a constar numa das duas tábuas em falta elaboradas.

Segundo o prof. Boaventura, um grande aspecto positivo da lei das doze tábuas, é o facto de durante a sua elaboração se ter criado uma magistratura extraordinária.

A lei das doze tábuas desapareceu em 360 a.c., em resultado dum grande incêndio que fustigou Roma.

A lei das doze tábuas tinha a seguinte composição:

Tábua Matéria


I, II e III Código Civil - Normas de Direito processual ou adjectivo, nomeadamente relativas à tutela de Direitos familiares e patrimoniais
IV e V Direito da Família Família e Matéria da tutela, curatela e da sucessão hereditária.
VI Matéria relativa aos negócios jurídicos
VII Propriedade e seus limites
VIII e IX Direito Penal - Matéria relativa aos delitos e procedimentos criminais que se caracteriza pela lei de taleão (olho por olho, dente por dente)
X Direito sagrado
XI e XII Normas gerais e normas de proibição de casamento entre patrícios e plebeus.

Para os romanos o conceito de lei é uma das fontes de criar Direito. “Lex”=Lei, “Leges”=Leis, “Ius”=Direito


A lei era uma declaração com valor normativo, baseada num acordo entre quem emitiaa declaração e os seus destinatários, havendo uma distinção entre lei pública e lei privada.

Lei pública era aquela que provinha dum órgão específico do poder político.

Lei privada era uma declaração de vontade, normativa, emitida por alguém, relativamente a um bem sobre o qual detinha disponibilidade ou propriedade.

Leges Regiae eram leis votadas nos comícios das cúrias e que incidiam sobre a proposta de um determinado rei.
Até ao período da República, eram as Assembleias que tinham o poder legislativo, nomeadamente os comícios e as assembleias da plebe, porém, além destas assembleias, os magistrados passaram também a poder desencadear o processo legislativo, dando origem às leis públicas.
Haviam três tipos de leis públicas, aLex Rogata”, a “Lex Data e a Lex Dicta”.
1 - A Lex Rogata era uma lei rogada, uma lei pedida ou solicitada, que era votada nos comícios do povo romano, nomeadamente nos comícios das centúrias.

Este tipo de lei era proposta pelo magistrado proponente (proposta essa que se denominava Rogatio) e tinha seis fases de tramitação, designadamente a Promulgatio, o Consiones, a Rogatio, a Votação, a Aprovação do senado e a Afixação

(pág. 205 a 209 do manual de D.R. do prof. Sebasto Cruz).

Promulgatio era a fase inicial, em que o magistrado elaborava um projecto de lei e mandava afixar num local público durante três semanas para que o povo tomasse conhecimento.


Conciones era a fase em que se possibilitava ao cidadão a discussão da Proposta em praça pública. Os discursos favoráveis designavam-sepor suasiones e os desfavorávis por dissuasiones, podendo os cidadãos apresentar propostas de alteração.
Rogatio era a fase em que o magistrado em plena assembleia lia o projecto-lei e apelava à orientação divina, solicitando imediatamente depois a aprovação da proposta.
Votação era a fase em que se votava a proposta do magistrado, podendo o voto ser favorável (Uti Rogas), desfavorável (Antiquo quer dizer que preferiam a lei anterior, caso a houvesse), ou nem favorável nem desfavorável (Non Liquet) que na prática significava uma abstenção, ou antes, a possibilidade de não decidir.

Caso os votos Non Liquet fossem maioritários ou influenciassem as votações, de modo a evitar uma aprovação, o magistrado proponente tinha a faculdade de pedir a repetição da votação.

Inicialmente a votação era feita oralmente, mas depois passou a efectuar-se por escrito.
Aprovação pelo Senado era a fase em que o senado ratificava, à posteriori, a aprovação da lei nos comícios, porém como os senadores, que eram patrícios e os chefes políticos de estrutura familiar mais prestigiados (Pater Família), constataram que nesta fase não tinham qualquer influência sobre a discussão da lei, dado que a mesma era discutida e aprovada em momentos anteriores, no ano 339 a.c. elaboraram, aprovaram e publicaram a Lex Publilia Philonis”, a qual lhes conferiu o Autoritas Patrum, alterando significativamente a tramitação da Lex Rogata, passando a aprovação do senado a ser efectuada à anteriori, isto é, a seguir à conciones e antes da discuso e da votação da lei nos comícios.
Afixação era a fase em que se afixava a lei no fórum, em tábuas de madeira ou de bronze.
2 A Lex Publica Data era uma lei de natureza pública que emanava de um magistrado no uso de uma autorização legislativa concedida pelo povo. Esta lei não tem a importância da lex rogata.
3 A Lex Publica Dicta era uma lei que também emanava de um magistrado, pom

distingue-se da lex data porque tem objectivos restritos, dado que se destina, em regra, a bens do domínio público por parte de particulares (ex: utilização de uma ponte ou estrada).



Costume (Pág. 169 a 174 do manual de DR de Sebastião Cruz)

O conceito de costume do Direito Romano é, na sua génese, diferente do conceito actual de costume (prática reiterada, com convicção de obrigatoriedade).


O Direito Romano tem uma base consuetudinária, porém, ao longo de todo o período histórico em que se consubstanciou o Direito Romano, o conceito de costume não foi sempre o mesmo e foi variando.

Com efeito, o primeiro conceito de costume que surgiu no DR foi o conceito de Usus, característico da época arcaica, que correspondia ao hábito de fazer, sem qualquer força de obrigatoriedade e, por esse facto, foi muito pouco utilizado.

Outro conceito de costume no DR, bem mais importante, foi os Mores Maiorum, que é considerado um costume ancestral e para os romanos significava a tradição de uma comprovada moralidade, significava também aquilo que era digno, moral, honesto, justo e totalmente aceite por todos os romanos .

Os mores maiorum, na época arcaica, eram revelados pelos sacerdotes, dado que eram estes quem interpretavam o Direito.
O terceiro conceito de costume no DR é o Consuetudo, que começou a revelar-se na época pós-clássica, sendo o conceito que mais próximo está do conceito actual de costume.
Um aspecto a ter em conta no estudo do costume do DR, tem a ver com a relação entre o mesmo e o aparecimento da lei das 12 tábuas, isto é, saber se esta terá alterado a influência daquele.

Com efeito, com o aparecimento da lei das 12 tábuas, o Direito Privado e também o Direito Público passaram a ser predominantemente regulados pela mesma, pelo que os mores maiorum perderam parte da sua influência, passando a ter uma esfera de actuação mais reduzida e limitada apenas ao Direito Público.



Constituições imperiais (Pág. 268 a 274 do manual de DR de Sebastião Cruz)

As constituições imperiais são decisões de carácter jurídico proferidas pelo Imperador e surgiram com na sequência da queda da importância legislativa do senado, o qual passou a aprová-las formal e tacitamente, dando assim uma aparência legal e de transparência ao processo legislativo do imperador.

A partir do sec. III, as constituições imperiais passaram a ter força de lei e, no sec. IV, proliferaram bastante.
A lei era elaborada pelo Príncipe ou Imperador, que a levava ao senado, onde a lia e solicitava a sua aprovação, sendo a mesma sempre aclamada pelos senadores. Este processo designa-se por Oratio Principis (oração do príncipe).

Existiam vários modelos de constituições imperiais, nomeadamente Mandatos,



Epistolas, Subscrições, Oratio Principis e, as que mais se destacam:
•as Edicta que eram genéricas e abstractas e correspondiam à forma mais comum da produção normativa do imperador.
as Decreta que eram decisões do imperador, de natureza judicial, resultantes da resolução de questões concretas que lhe eram submetidas para o efeito. Estas normas eram emitidas por um tribunal especial, no âmbito dum processo que começou por ser excepcional e depois se transformou em processo comum, presidido por um juiz, que não era um particular, mas um funcionário do imperador.
Jurisprudência (Pág. 280 a 295 do manual de DR de Sebastião Cruz)

A jurisprudência romana corresponde ao que é actualmente a doutrina, isto é, a opinião de quem estuda o Direito.

A jurisprudência romana correspondia também a uma técnica de revelar o Direito, através dos mores maiorum, tarefa que, inicialmente, era efectuada pelos sacerdotes e, posteriormente, a partir da laicização (lei das 12 tábuas), pelos jurisprudentes e juristas.

A jurisprudência, para os romanos, era considerada como um misto de ciência e técnica, sendo que, enquanto ciência, distinguia o certo do errado, e enquanto técnica, determinava o modo de alcançar a justiça.

Os jurisprudentes tinham essecialmente três funções:

CAVERE, que se traduzia no acompanhamento e aconselhamento aos particulares, sobre a forma como deveriam realizar os seus negócios jurídicos.


AGERE, que se traduzia em orientações dadas aos particulares, no âmbito de acções judiciais.
RESPONDERE, que se traduzia em respostas ou pareceres que elaboravam sobre problemas jurídicos que lhes fossem apresentados, quer pelos particulares, quer pelos magistrados.

Esta última função era a mais importante porque quando os pareceres eram levados ao conhecimento dos Pretores ou dos Juízes, acabavam por fixar jurisprudência.
Porém, inicialmente, os pareceres dos jurisprudentes não eram vinculativos, somente a partir do sec. I é que alguns juristas, nomeadamente Ulpiano e Paulo passaram a ter o previlégio do denominado direito público de responder, que se traduzia na faculdade de responder com uma autoridade acrescida, isto é, todas as respostas que davam tinham a autoridade duma resposta directa ao imperador.

Foi ao abrigo da força deste instituto jurídico, que os pareceres de certos juristas, caso fossem unânimes, vinculavam os juízes.


Em 426 com a publicação da lei das citações, também designada por tribunal dos mortos, o imperador estabeleceu que só eram válidos os pareceres de cinco juristas, nomeadamente Ulpiano, Paulo, Gaio, Papiniano e Modestino.
Os jurisprudentes eram tendencialmente sacerdotes.
Senatus Consulta (Pág. 217 a 223 do manual de DR de Sebastião Cruz)

Os senatos consulta eram deliberações do senado relativas a questões que lhe eram colocadas pelo poder político. O senado era composto pelos patrícios considerados como os mais prestigiados e vocacionados para a actividade politica.

Os magistrados poderiam solicitar pareceres ao senado, porém estes não tinham força vinculativa.



Tal como o costume, no DR, o grau de importância dos senatus consulta, ao longo de todo o período histórico em que decorreu o Direito Romano, não foi sempre o mesmo.

Com efeito, na época arcaica, o papel do senado, em termos legislativos, era muito reduzido e limitado ao aconselhamento na actividade politica, porém, progressivamente, o senado foi aumentando a sua esfera de importância e passou mesmo a ter funções legislativas.

Até ao sec. I ac., as deliberações do senado eram meramente consultivas, porém, a partir dessa época, passaram a ter carácter vinculativo e vigoravam com força de lei.

Todavia, no final do período do Principado, o senado começou a perder a sua importância legislativa, situação que se acentuou no período do Império, no qual se limitou a aprovar as leis elaboradas pelo imperador.


Fontes Jushonorarium

Edictum

Direito criado pelo “Edictum” de todo magistrado com poder para tal



Mandatos

Ordens ou instruções dadas pelos magistrados aos funcionários, porém, a certa altura, tais ordens ou instruções passaram a ser impessoais e transformaram-se em regulamentos que incidiam em matérias penais e administrativas.


Decretum

Resolução imperativa de um caso concreto colocado ao magistrado.



Direito Pretório e Honorário
O Direito pretório tem a ver com a ideia da qualidade do agente e por isso, poderá ser considerado como uma espécie inferior do Direito honorário.

O Direito pretório era o produzido pelo pretor, enquanto que o Direito honorário era o produzido por todas as magistraturas das honras.

O pretor começou por ter uma função interpretativa das leis, porém, a partir do sec I ac, passou também a criar Direito, integrando as lacunas existentes no ius civile e corrigindo as injustiças do Direito vigente.

Com efeito, considera-se que a evolução da actividade do pretor fez-se em três fases:

•Uma primeira fase, situada entre o sec. IV ac e meados do sec. III ac, em que o pretor desenvolvia uma actividade meramente interpretativa do Direito.
•Uma segunda fase, situada entre os fins do sec. III ac e o ano de 130 ac, em que o pretor se limitava a dar ou a denegar a acção, perante uma situação concreta que lhe era apresentada.

•Uma terceira fase, iniciada no ano de 130 ac., a partir da qual o pretor se torna verdadeiramente num criador de direito.


O pretor era assim o interprete da lex, mas sobretudo o defensor do ius.
O pretor, como qualquer outro magistrado, tinha o ius edicendi, isto é, a faculdade de fazer comunicações ao povo. Essas comunicações eram feitas, quer oralmente em voz alta perante as assembleias populares, quer por escrito e afixados no forum, sendo certo que quando tinham um carácter programático, denominavam-se edicta (edictum ou edicto).

O edictum ou edicto do pretor era, pois, o programa de acção do pretor, que se traduzia numa comunicação para anunciar ao povo as atitudes que ía tomar e os actos que iria praticar no exercício das suas funções.

Inicialmente, o pretor não estava vinculado às disposições contidas no seu edictum, porém, no ano 67 ac, a lex cornélia de edictis praetorum impôs ao mesmo a vinculação ao seu próprio edicto.
Os edictos podiam ser perpétua, repentina, translacticio ou novum.
•Os edictos perpétua ou primus eram os mais básicos, elaborados no inicio do mandato e continham os critérios e os expedientes que ele iria seguir durante esse ano.
Os edictos repentina eram aqueles que resultavam da função de imperium do

pretor, eram proferidos em qualquer altura do mandato, para resolver

situações novas surgidas inesperadamente e sem solução no ius civile e no

edictum perpetua.

•Os edictos translacticio eram os que permaneciam iguais dum ano para o outro, isto é, mantinham e transferiam os expedientes dum pretor para o pretor seguinte.


•O edicto novum correspondia à criação de expedientes novos, isto é, às disposições que o pretor de determinado ano acrescentava por sua própria iniciativa.
A partir do ano 130, o imperador Adriano mandou o jurista Salvius Juliano compilar todos os edictos dos pretores num só, que designou por edicto perpetuum, e, após o fazer aprovar no senado, determinou que todos os pretores lhe obedecessem e seguissem o seu programa de acção, passando assim, a actividade do pretor, também a ser orientada e controlada pelo poder politico do imperador, perdendo, naturalmente, a criatividade jurídica que até possuía.
Direito Germânico de matriz visigótica
(Pags. 193 a 226 do manual dos profs. Albuquerque e págs. 101 a 145 do manual do prof. Almeida Costa)
Relativamente ao Direito Germânico de matriz visigótica, importa sobretudo, para o nosso estudo, abordar a influência que o mesmo teve na formação do Direito Português e no Direito aplicado e utilizado pelos povos que habitaram o território da Península Ibérica.
Atendendo a um prisma cronológico, os primeiros povos primitivos que se estabeleceram na Península Ibérica e que tinham alguma “organização jurídica” foram, entre outros, os Iberos, os Tartéssios e os Lusitanos, porém, das suas instituições jurídicas pouco se sabe.
Sobrelevam, pela importância que tiveram na formação do Direito Português, além do Direito Romano, os impropriamente chamados direitos germânicos, dos quais se destacam os de matriz visigótica.
Foi no decurso do sec V que os povos bárbaros se estabeleceram na Península Ibérica e portanto, o direito germânico começou a ser implantado no território.

A base do designado Direito Visigótico era o costume, o que se justificava pelo facto do povo Godo ter uma natureza nómada e portanto não ter necessidade de criar um Direito Positivado.



Porém, foi aos Visigodos, povo que dominou a Península Ibérica durante séculos e cujo o império apenas terminou com as invasões muçulmanas, que se ficou a dever alguns dos mais famosos “monumentos jurídicos”, dos quais se destacam:


Código de Eurico (Codex Euricianus), obra redigida no ano de 476 por Teodorico II, irmão do rei Eurico, sendo considerada uma obra de direito visigótico que corresponde ao Direito Romano Vulgar, que tem uma grande influência jurídica de Roma, e, em consequência disso, as suas normas estão muito longe de representarem direito germânico puro.
Breviário de Alarico, também designado como Lex Romana Visigothorum, promulgado no ano de 506, considerando-se que, em bom rigor, é um código, de pequenas dimensões, com conteúdo eminentemente romano, que se baseava em fontes jurídicas romanas, nomeadamente em leges, isto é, constituições imperiais (retiradas dos Códigos de Teodosiano, Hermogeniano e Gregoriano) e iura, isto é, na doutrina de vários juristas romanos, tais como Gaio, Paulo e Papiniano.
Código de Leovigildo, também designado por Codex Revisus, escrito entre os

anos de 572 e 586, considerado como sendo uma revisão do primeiro (Código de

Eurico).
Código Visigótico, publicado no ano de 654 pelo rei Recesvindo, considerando-se que resultou da aprovação do oitavo concilio de Toledo e que representa o terminus da evolução jurídica do Direito Visigótico.

No ano de 681 este digo foi revisto pelo imperador Ervigio (fórmula Ervigiana) e,

mais tarde, foi elaborada uma outra versão, designada por rmula vulgata,

considerada a mais importante porque contem um capítulo, designado por Titulus

Primus, que era um verdadeiro tratado de direito público, que não existia nas veres

anteriores.

A grande questão que se coloca no estudo do Direito Visigodo, designadamente com as duas primeiras obras supra descritas, tem a ver com a articulação das mesmas, no que se refere ao seu âmbito de aplicação e ao seu conteúdo, com a vivência de dois povos (Hispano- Romanos e Visigodos) num mesmo espaço geográfico (Península Ibérica), no período em que esta era dominada pelo povo visigodo (germânico).



A questão de saber qual o Direito que tutelava esses povos (hispano-romanos e visigodos) suscita uma grande polémica, que se cinge à aplicação dos dois primeiros códigos (Código de Eurico e Breviário de Alarico), existindo duas teses, a tese da terrotorialidade e a tese da personalidade do direito ou da dualidade legislativa.
A tese da territorialidade, defendida por Garcia-Gallo, sustenta que para se concluir qual o direito que era aplicável, tem de se atender ao território que os povos habitavam e ao povo dominador desse território, adiantando que o direito aplicado teria necessariamente de ser o do povo dominador, entenda-se Visigodo, pelo que nunca pode ter ocorrido a vigência simultânea dos dois primeiros códigos, sendo certo que o Breviário de Alarico revogou o Código de Eurico.

A tese da personalidade do direito ou da dualidade legislativa, defendida por Paulo Merêa, sustenta que para se concluir qual o direito aplicável, tem de se atender às características próprias de cada povo habitante do território comum, adiantando que cada povo diferente era tutelado pelo seu direito de referência, pelo que o Código de Eurico era aplicado aos visigodos e o Breviário de Alarico, que não revogou o primeiro, era aplicado aos hispano-romanos.



Para pretensamente solucionarem a polémica e sustentarem as suas teses, os defensores das mesmas adiantam argumentos destinados a explicar alguns factos, a saber:
1) Constata-se que em nenhum dos códigos (Código de Eurico e Breviário de

Alarico) se refere algo sobre o seu âmbito de aplicação ( Ex Silentio ).
a) Para os territorialistas tal facto é a prova de que não pode ter havido a vigência simultânea dos dois códigos, porque se tal efectivamente tivesse ocorrido, os mesmos precisariam o seu âmbito de aplicação.

b) Para os personalistas tal facto não pode ser explicado com o argumento dos territorialistas porque entendem que o silêncio não pode ser considerado como conclusivo e permite qualquer outra interpretação, designadamente que cada povo regulava-se pelo seu direito de referência.

2) O Código de Eurico está profundamente romanizado ( Romanização )
a) Para os territorialistas tal facto é precisamente a prova de que esse

código, que foi o primeiro, se aplicava ao povo hispano-romano.


b) Para os personalistas tal facto não pode ser explicado com o argumento dos territorialistas, porque todos os códigos visigóticos estão romanizados, isto é, têm uma grande influência jurídica romana, além disso, a influência jurídica romana no Código de Eurico é uma consequência natural no povo visigodo..

3) O Código de Eurico tem leis territoriais
a) Para os territorialistas este facto é bem revelador que este código

também se aplicava aos hispano-romanos



b) Para os personalistas tal facto não revelador do que os territorialistas argumentam, porque, segundo eles, não é por haver uma percentagem de leis territoriais no Código de Eurico, que se pode dizer que todas as leis do aludido código se aplicavam a todo o território e, como tal, ao povo hispano-romano, além disso, as primeiras leis territoriais do Código de Eurico diziam respeito à divisão das terras.

4) Na introdução do Breviário de Alarico, escreve-se que nenhuma fonte

romana se pode aplicar.
a) Para os territorialistas este facto é bem revelador de que este código

revogava o anterior e, mais do que isso, se aplicava a todo o território e, como tal, ao hispano-romanos.


b) Para os personalistas tal facto não é suficientemente revelador do que os territorialistas argumentam, na medida em que entendem que a interpretação deve ser outra, isto é, o que se pretende restringir é a aplicação do direito romano e não revogar o Código de Eurico.

5) O Breviário de Alarico tem a lei de teudis, referente a custas judiciais
a) Para os territorialistas este facto é mais uma prova evidente que

vigorou um código de cada vez, pois, como o Código de Eurico era omisso no que tange às custas judiciais, o Breviário de Alarico previu as mesmas e revogou o primeiro.


b) Para os personalistas tal facto não pode ser explicado com o argumento dos territorialistas, porque em matéria de custas judiciais a população visigoda seguia o costume, por isso, ele não necessitava de estar positivado no Código de Eurico.
Direito Muçulmano

(Pag. 395 a 407 do manual dos profs. Albuquerque e pág. 149 a 168 do manual do prof. Almeida Costa)
O direito muçulmano é um direito de natureza confessional o que significa que não existe uma separação entre a religião e o direito.

O direito muçulmano tem um sistema personalista, dado que se aplica ao crente independentemente do local onde se encontra.



Os árabes chegaram à Península Ibérica no ano de 711, como aliados duma facção dos visigodos que pretendia derrubar a outra, e termina só com a fundação da nacionalidade.

As fontes do direito muçulmano dividem-se em dois grupos, as fontes básicas ou principais e as fontes complementares.
Fontes Básicas

a) Alcorão, constitudo pelas revelações de Alah, que os crentes transmitiam oralmente e que, depois da morte do profeta Mahomed, foram escritas. O Alcorão era um código de conduta jurídica, moral e religiosa.
b) Sunna, corresponde aos ensinamentos do profeta Mahomed, traduzindo-se na descrição da conduta pessoal do aludido profeta, especificando-se e reproduzindo-se os seus actos e as suas palavras
Fontes complementares

a) Ijma, regras formadas unanimemente numa comunidade, que correspondem ao consenso da comunidade que deve ser unânime, erudita e constituída por juristas e teólogos;

b) Fiqh, corresponde à ciência jurídica que resulta da reflexão dos juristas sobre as fontes básicas. Os juristas criavam a doutrina baseando-se e fundamentando-se nas fontes básicas, desenvolvendo o pensamento de acordo com as diversas escolas do pensamento e de interpretação, nomeadamente Hanifita; Maliquita; Chafeita; Hanbalita, que reflectiam as tendências básicas do direito muçulmano, que, por vezes, eram mesmo contraditórias;
c) Costume é importante no nível prático, não sendo reconhecido como fonte oficial de direito muçulmano;

d) Amal funciona como a regra do precedente judicial;
e) Quanum, corresponde a uma norma formulada por órgão do poder político com competência para legislar.

História do Direito Português

1º Período



  • Direito romano;

  • Direito Canónico;

  • Direito Árabe;

  • Direito Visigótico;

  • Cartas forais;

Caracteriticas:

Pluralidade de fontes todas a vigorar ao mesmo tempo é o caus normativo

Entre 1128 até 1185 D. Afonso Henriques só elaborou 1 Lei – Conhecida como a Lei das Barregãs do Clero, lei para as mulheres de má conduta relativamente ao clero.

Forte consciência Religiosa, julgamento seria feita por Deus, no dia de Ira, dia da Morte, dia do Julgamento Final. Tem como principio, Deus dar a cada um o que lhe pertence.

2º Período


  • Ordenações Afonsinas (1446);

  • Ordenações Manuelinas (1521);

  • Ordenações Filipinas (1603).

Caracteristicas:

Época de expansão ultramarina, época das descobertas domínio de um território 200 vezes maior do que o seu. A lei começa a ter mais peso tenta esmagar as outras fontes, mas não consegue o fazer.

3º Período


  • Revolução Liberal (1820);

  • Constituição (1822);

  • Código Comercial (1863);

  • Código Administrativo (1836);

  • Código Penal (1852);

  • Código Civil (Código Seabra 1867).

Caracteristicas:

É importado do direito estrangeiro as ideias liberais.

O Direito é dividido em ramos – Direito Publico e Privado.

Nasce um código para cada ramo do direito, sintético composto por frases curtas, sistemático e científico. A lei reunida em código passa a ser a fonte do direito Português.




O Direito Português quando surgiu tinha como fonte principal o costume, resultante

do cruzamento de influências dos vários povos que passaram pela Península Ibérica.


No que tange à periodificação do Direito Português, reafirma-se que até à fundação da nacionalidade utilizam-se critérios étnico-politicos, porém, após a fundação da nacionalidade, data discutível, em 1128 data em que foi travada a guerra contra sua mãe por D. Afonso Henriques, dado que para alguns esta ocorreu em 1143 com a assinatura do tratado de Zamora, e, para outros a mesma ocorreu em 1179 com a publicação do “Manifestus Probatum” (reconhecimento de Portugal pela Santa Sé), utilizam-se critérios jurídicos e mistos, divididos em dois períodos:
O período do pluralismo judico, que ocorre entre 1140 e 1415 (conquista de Ceuta)

e se caracteriza por assentar numa pluralidade de fontes, tais como o costume, a lei, o direito outorgado e pactuado, normas de direito local (foros e forais), direito canónico, direito romano, direito prudencial, direito divino, direito germânico, direito muçulmano, etc. Este período caracteriza-se assim pela inexistência de um domínio do Direito emanado do poder central e por uma variedade de instituições, não se podendo assim falar de Estado, mas sim de um regime feudal ou senhorial.



Os juristas, no período pluralista, eram possuidores de margem de manobra e eram criadores de Direito.
Período de transição entre o pluralismo e o monismo ou monista formal, situado entre 1415, data política ou 1446 data jurídica e 1820, que se caracteriza pela estabilidade do direito público e um desenvolvimento progressivo das doutrinas politicas, bem como pela permanência das linhas mestras do direito privado (Ordenações e Lei da Boa razão-1769) e pelo carácter translatício dos juristas.
O período monismo jurídico, que decorre de 1820 até aos nossos dias, caracteriza- se pelo predomínio da lei, o que está relacionado com a vontade inicial dos monarcas em centralizar o poder. O período monista, por decorrer num período de tempo tão longo, subdivide-se em dois períodos:
Período monista material ou substancial, que decorre desde 1822 até aos nossos dias e se caracteriza pela nova força que as ideias de Estado e indivíduo adquirem. A ordem jurídica passa a ser concebida como sistema, no âmbito do qual a ordem que prevalece é a lei, situação que resulta da constatação de que as ordenações apresentam um conjunto de lacunas e que, por isso, necessitam de ser substituídas, o que lugar ao aparecimento dos códigos e do carácter sistemático destes.



A Justiça e o Direito suprapositivo

(Pag. 91 a 134 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)


O direito é entendido como justiça porque surgiu para a atingir e validar, sendo mesmo o seu instrumento fundamental.

A justiça, para ser atingida, necessita de vários elementos, entre os quais, o elemento volitivo humano, que se traduz na vontade do homem em ser justo e, simultaneamente, o elemento de habitualidade, correspondente à permanência dessa vontade, que não pode ser esporádica.

A justiça está associada a virtude e é praticada habitualmente de uma forma constante, deverá tratar igual geometricamente ou proporcionalmente o que é igual.

Este direito está acima do direito positivo, durante a idade média, durante o período medieval, tem o peso do pensamento cristã religioso, divino, o direito têm a haver com Deus.

O direito natural é retratado por diversos autores que tratam do direito canónico, Santo Agostinho e São Tomás de Aquino.

Aristóteles, o pensamento que influencia os movimentos corporais, utilizando 2 polos opostos, diz que a virtude está no meio.


No período pluralista, imperava uma desigualdade social quer no acesso ao trabalho, quer no acesso a locais, quer ainda no uso de vestuário.

O direito aplicável não era igual, pois os nobres eram julgados em tribunais específicos e os impostos eram desiguais.

O objectivo principal do homem medieval da classe do povo era a salvação da alma,

daí que o conceito de justiça se encontrasse também limitado por esta ideia.


A primeira grande questão importante a abordar na justiça do período pluralista, tem a ver com o conceito de justiça particular, que se contrapõe ao conceito de justiça universal.

Uma virtude especifica e atribuir o seu a cada qual, dar a cada um o que é seu por direito.

A justiça particular separa-se da justiça universal devido ás relações com o mundo,

isto é, enquanto que a justiça universal é intra-subjectiva porque diz respeito ao carácter e à consciência de cada pessoa, sendo a justiça ideal e modelar (síntese de todas as virtudes), a justiça particular é inter-subjectva porque diz respeito às relações dos elementos duma comunidade e, portanto, correspondia a uma virtude especifica de cada um receber aquilo que lhe era devido.


Segundo Ulpiano, a justiça particular é a constante e perpétua vontade de dar a

cada um o que é seu, isto é, a vontade de cada um em ter o mínimo indispensável para satisfazer as suas necessidades básicas, numa perspectiva de que cada um receba, à luz da lei divina, uma recompensa por aquilo que lutou, correspondendo esta recompensa à salvação da alma.



Santo Agostinho definia a justiça particular como sendo a virtude de dar a cada um

o que é seu. Ato bom orientado para a acção, o Homem justo é um Homem bom e aplica a virtude na sua actuação.

O direito natural é que definia o que é que cada um de nós necessitava.

A propósito da Justiça, a atribuição do seu, através de um acto deliberativo, recto do juízo. A ideia de justiça é direccionada para a virtude, complexo de virtudes ou conjunto de virtudes.



Com efeito, na idade média, em pleno período pluralista, haviam várias modalidades

de justiça, de acordo com as ideias de vários pensadores, nomeadamente:


o Justiça comutativa ou sinalagmática, que tem a ver com as relações entre iguais e requer um tratamento igual entre os sujeitos duma comunidade.

Esta pressupõe uma troca, a justiça entre iguais, ou seja a relação aritmética entre o que é dado e o que é recebido, relação de absoluta igualdade (Direito Privado)



O Justiça Distributiva, que tem a ver com a relação da comunidade para com os seus elementos, a ideia de que a justiça está associada ao mérito, baseada no principio da proporcionalidade, devendo a comunidade distribuir os encargos e as recompensas, de acordo com a capacidade e a competência de cada um que a compõe.

Relação tripartida uma em relação superior e em relação a outros dois, a relação de subordinação diz não poder tratar como igual o que não é igual, permite a ideia de direito público, distribuição através do mérito tratando o que é desigual de forma desigual.

o Justiça Objectiva, que corresponde a um modelo de conduta, a uma forma de rectidão plena e inalterável.

Ideia de Justiça divina, a vontade de Deus impõem-se na conduta humana, através de uma medida objectiva. O modelo de actuação é feito através de um homem médio, modelo de conduta justa imagem de pateres família. Deve ser inalterável, opondo-se ás concepções de conduta subjectiva.



o Justiça Subjectiva, que é fruto directo da natureza humana e, por isso, é alterável. Tem a ver com o comportamento padrão do próprio sujeito, correspondendo esse comportamento padrão ao dum homem médio, designado como “bónus pater família”, acessível ao comum dos mortais.

Ideia de justiça divina, vontade de Deus impõem-se na conduta humana através de uma medida objectiva.

Modelo de conduta, que é a representação no Homem do que é a justiça divina
Relativamente à justiça subjectiva, Álvaro Pais apresentou 5 modalidades, nomeadamente:

Látria, justiça para com Deus

Dulia, justiça para com os merecedores de honra e consideração

Obediência, justiça e respeito para com os superiores

Disciplina, justiça e respeito para com os inferiores

Equidade, justiça para com os iguais.
As modalidades da justiça podem ainda ver-se segundo o critério das “Partidas” (obra castelhana).

Segundo a obra “Partidas”, a justiça divide-se em: justiça espiritual (atribuição a Deus do que lhe é devido pelo Homem), justiça política (atribuição pela comunidade aos seus membros de um lugar na mesma) e justiça contenciosa (aquela que se aplica nos pleitos).


Concepção de Justiça

Está relacionada com a ideia de direito é a causa do direito, estão intimamente ligadas porque têm a mesma natureza. Os preceitos estão presentes no direito romano, viveram honestamente, não prejudicar o próximo, dar a cada um o que é seu.

O direito vai ser a fonte de revelação da justiça, sendo a lei injusta esta não é Lei.

Justiça


  • Universal;

  • Particular:

    • Distributiva; - Mérito proporção geométrica

    • Comutativa; - Igualdade proporção aritmética

Direito suprapositivo

O direito positivo era o direito produzido pelo homem

O direito suprapositivo resulta de alguém que o produz e que está acima do homem. No período pluralista os ordenamentos que tinham supremacia sobre o direito positivo e portanto estavam acima deste eram o Direito Divino e o Direito Natural (concepção teológica).

Com efeito, no período pluralista (sec. XIII e XIV) não havia uma grande diferença entre o direito natural e o direito divino, porque as fontes dessa altura eram utilizadas arbitrariamente.



Todavia, alguns autores, dos quais se destacam São Tomas de Aquino e Santo Agostinho, distinguiram o direito natural do direito divino, embora sem grande rigor.
São tomas de Aquino

Era um representante da escolástica medieval e desenvolveu a designada teoria tomista da lei eterna, escudada num método de ensino livresco que não permitia a discórdia, em respeito ao principio da magister dixit (o professor disse e por isso não se pode discordar do que vem no livro).



Com efeito, os secs. XII e XIII, foram muito marcados pelo pensamento de São Tomas de Aquino, cuja construção assentava em 4 leis, designadamente, a lei eterna, da qual derivavam a lei natural e a lei divina, as quais, por sua vez, serviam de base à lei humana:


  1. Lei eterna correspondia à razão e à vontade de Deus e era a lei governadora do mundo. Não era escrita e tinha a ver com algo transcendente. Lei de Deus , ele ordena todas as coisas.

  2. Lei natural resulta da participação da lei eterna no homem, que lhe permite distinguir o bem do mal, o que é e não é devido. O homem necessitava dum ser superior para o orientar. São reflexos da lei eterna no homem que permite distinguir o bem do mal, imprime a luz divina no homem.




  1. Lei divina deriva da participação da lei eterna e corresponde à revelação da palavra de Deus ao homem, através da Sagrada Escritura, revelando o que se deve e não deve fazer. Reflexo da lei eterna, revelada por Deus através do antigo e do novo testamento, lei divina positiva.




  1. Lei Humana resulta da confluência das anteriores leis e para ser boa essa confluência tem de ser harmoniosa. Lei que é criada pelo homem, subordinada à lei divina e à lei natural



Santo Agostinho

Defende uma teoria muito parecida e segue a mesma divisão de leis, embora não fale expressamente na lei humana. Santo Agostinho sustenta que a lei natural é a lei inscrita no coração dos homens.
Lei eterna – Manda conservar uma ordem natural, razão e vontade de Deus.
Lei Natural – Lei inscrita por Deus no coração dos homens

Com efeito, o direito natural na época medieval tinha várias concepções, dado que não era e continua a não ser um conceito unívoco, tendo, no entanto, uma ideia convergente, a de que é algo inerente ao homem.


Filosofia Medieval – A lei divina substitui a lei eterna, os autores não discutem a existência de direito natural divino, é consensual a existência de uma lei supra positiva que se sobrepõe à lei humana.
Gaio – “ O direito Natural é direito racional porque se transmite ao homem”

Ulpiano – O direito não se direciona só ao homem como também aos animais, a racionalidade está ligada à inteligência humana.
Lei divina natural – Está ligada à vontade de Deus

Lei divina positiva – Está inscrita nos evangelho
Direito Natural como derivação da lei eterna
Direito natural é a conceção profana, ligada à natureza, dividida entre profana e sacral, se o direito natural tem origem em Deus o Papa pode dispensar o direito natural, se for de origem profana nega-se a possibilidade do Papa dispensar o direito natural.


  • RacionalismoSaber se é a razão de Deus

  • Voluntarismo – Saber se representa a vontade de Deus, esta é a teoria defendida por Santo Agostinho e Guilherme de Ocane.

O homem é um ser social e, como tal, necessita de obedecer a princípios que lhe são anteriores e regem a vivência em sociedade. Esses princípios correspondem ao direito natural.


A grande discussão nas concepções do direito natural do período pluralista, começou com a interpretação das versões de Gaio e Ulpiano, defendendo o primeiro que o direito natural era racional, e o segundo que era irracional.

Apesar de se tender para a versão de Gaio, isto é, que o direito natural era racional, a par dessa discussão surgiu uma nova corrente, com uma dupla concepção:



  • A profana (que defendia que o direito natural era a razão que se encontrava no próprio homem, que é fruto da natureza de Deus)

  • A sacral (que defendia que era no direito natural que se encontrava a resposta para alguém que se revia em Deus).



No estudo do direito natural e do direito divino que ter em conta dois princípios, nomeadamente, o principio da imutabilidade e da inderrogabilidade, que têm a ver com o grau de valoração dos conteúdos, sustentando-se que historicamente tais conteúdos não sofreram, e não devem admitir alterações. Porém, na realidade, a evolução histórica levou a que tanto o direito natural como o direito divino se actualizassem, embora os princípios básicos não tenham sofrido alterações (direito à vida, direito à propriedade).
Sobre esta matéria, isto é, a evolução do direito natural e do direito divino, SãoTomas de Aquino defende que:

O direito natural assenta em:

  • preceitos primários (auto evidentes, de fácil percepção que não comportam, em momento algum, qualquer possibilidade de alteração por ex: direito à vida),

  • preceitos secundários (exigem um esforço de raciocínio, por parte do homem comum, para os perceber, e, como tal, admitem a possibilidade de alteração por ex: usucapo)

  • preceitos terciários (exigem um esforço adicional de raciocínio para os perceber, o que esta ao alcance dos sábios. Admitem também a possibilidade de alteração)



No direito divino, tem em conta:

  • preceitos móveis (que correspondiam aos secundários e terciários do direito. natural) admitiam a mudança.

  • preceitos imóveis (correspondentes aos primários do direito natural) não admitiam alterações, pois tratavam-se de princípios de Deus que impunham proibições ou comportamentos.


Um último aspecto que importa referir sobre a temática do direito natural e do direito divino, tem a ver com a dispensa desse direitos, o que era da competência exclusiva do Papa, como representante da vontade de Deus.

Com efeito, só o Papa, perante um determinado caso concreto que lhe fosse apresentado, poderia dispensar alguém da observância duma norma de direito natural ou direito divino, e fazer aplicar outra.



A lei que vai contra a lei divina ou a lei natural, será inválida, o que não respeita a lei de Deus não é lei. O mestre D’Avis contra o rei de Castela alega que “O que é natural é inviolável e o que é divino também”. Há preceitos nestas leis que podem ser alterados e há preceitos que não podem ser alterados, há flexibilização aos direitos supra positivos.
Porém, esse alguém não era qualquer cidadão, pois, apenas o monarca, em certas situações que não pusessem em causa o bem comum, poderia pedir a dispensa das leis de direito natural ou direito divino. A dispensa da lei poderia revestir duas formas: através da magna causa ou justa causa, ou através da causa probabilis.

Há, no entanto, autores que defendem que o monarca, no uso de poderes concedidos pelo Papa, também poderia dispensar os seus súbditos da observância da lei.

A existência de ordens jurídicas que condicionam a atuação do governante, devido aos preceitos de natureza humana, estes será aplicada a uma globalidade. Não concebe a ideia de estado mas sim de reino. A idade média tem um conceito de supra regra.



Direito Positivo “supra regna” (Direito Canónico e Direito Romano)

(Pag. 135 a 192 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)


O direito positivo «supra regna» é um direito que se pode designar de direito supra-estatal, ou seja, um direito que está acima do Estado.

Os ordenamentos supra-estatais são ordenamentos que se impuseram aos Estados.

Existem duas razões para se dizer que um direito é supra-estatal: a primeira tem a ver com a ideia de ser superior ao Estado, ou seja, ao Rei, e a segunda tem a ver com a ideia de não se aplicar a uma nação. São Tomás de Aquino diz, que lei que não respeite a lei divina ou a lei natural não pode ser imposta.
Importa, antes de mais, fazer uma breve abordagem ao Direito das Gentes, Ius gentium, representa um direito de aplicação universal mas também a natureza humana, defendido por alguns autores como sendo também um direito supra-estatal, isto é, que estava acima da lei do reino.

O Direito das Gentes (Ius Gentium) regulava as relações entre os Estados, o que

na idade média correspondia às várias comunidades, sendo um direito de base costumeira.

quem defenda que este direito foi o embrião do direito internacional público e só começou a ter eficácia no renascimento.


Porém, o estudo do direito positivo «supra regna» do período pluralista, na generalidade dos autores, incide sobre o Direito Romano e o Direito Canónico.
Com efeito, normalmente o monarca enaltecia o Direito Romano, por ser anterior a ele, porém, controlava o Direito Canónico, pelo facto deste ser elaborado pelo Papa, que era alguém vivo e actual.
De entre os ordenamentos jurídicos «supra regna» que se conhecem (Direito Romano e Direito Canónico), o Direito canónico é o que merece maior destaque.
O Direito Canónico, na idade média, regulava as relações da comunidade dos crentes com Deus e também a orgânica de funcionamento da igreja. As leis de direito canónico designavam-se por Canones, os quais podiam ser decretos dos pontífices ou estatutos dos concílios (assembleias eclesiásticas).

A Igreja assume símbolos do império após a queda deste.


Fontes do Direito Canónico

As fontes de direito canónico, tem origem divina, são reveladas por Deus, como o antigo testamento, direito divino apostólico, a tradição, interpretar os textos, que não resultam dos evangelhos podem dividir-se segundo os modos de formação (origem e a autoria das normas - fontes essendi) e segundo os modos de revelação (os conhecimentos dos momentos jurídicos de que consta o direito - fontes cognoscendi).

As fontes em razão do autor (fontes essendi) são a Sagrada Escritura, a Tradição, o Costume, os Cânones, os Decretos, os Decretais, as Concórdias, as Concordatas e a Doutrina.

As fontes que permitem o conhecimento (fontes cognoscendi) são um conjunto de obras, que adiante se descreverão, que formam o Corpus Iuris Canonici.
Fontes Essendi
Sagradas Escrituras

abrangem o antigo e o novo testamento, ou seja, correspondem à bíblia e às revelações dos apóstolos sobre a palavra de Deus.



No Antigo Testamento existiam 3 tipos de normas: as cerimomiais (dizem respeito ao culto), as judiciais (dizem respeito à aplicação da justiça) e as morais (referem-se aos aspectos éticos).

No Novo Testamento existiam 3 preceitos: o direito divino (expressões directas da vontade de Deus), direito divino apostólico (são normas de direito divino que advém da acção dos apóstolos) e direito apostólico (são normas ditadas pelos próprios apóstolos).



Tradição

Corresponde ao conhecimento translaticio, oral ou escrito, que se transmite através das gerações. A tradição pode ser classificada de três formas: inhesiva (é a que está escrita explicitamente nas sagradas escrituras), declarativa/interpretativa a que está escrita implicitamente nas sagradas escrituras) e a constitutiva a que não está referida nas sagradas escrituras porque apareceu depois).


Costume

Corresponde aos usos próprios da comunidade eclesiástica, acompanhados da convicção de obrigatoriedade.


O costume canónico, para ser considerado como tal, tinha de ser antigo (ter pelo menos 10 ou 20 anos), racional e consensual.
O costume foi uma fonte de direito canónico muito importante porque preencheu algumas lacunas legais desse direito.
Cânones

Pode-se considerar os Cânones, num sentido amplo, como qualquer regra ou norma jurídica, e, num sentido restrito, como qualquer norma jurídica ou canónica, e, num sentido ainda mais restrito, como normas que resultam dos concílios (assembleias eclesiásticas, reuniões do clero). È as determinações dos concílios.

O concilio é uma assembleia do clero, que das suas determinações pretendem vincular, incluir toda a igreja, supremacia dos concílios (conciliarista)

Concílios ecuménicos:



  • Latrão I, II, III, IV

  • Lubedunences, leão 1245

  • Viennense, 1311 e 1312, retirou o Papa da ordem dos templários

  • Constança XV

  • Basileia

  • Concilios de Toledo – tem legislação canónica e de direito publico, contem regras aplicadas ao rei.

quem considere que os Cânones não constituem fonte de direito canónico.

Decretos e Decretais

Segundo Graciano, como nem sempre os concílios estavam de acordo com o Papa, os decretos (decreta) eram actos do Papa para formalizar a oposição aos estatutos conciliares, quando estes não eram coincidentes com as suas ideias. Uma das coleções de direito canónico conhecido é o decreto de Graciano de 1140, esta obra visa por em Concórdia as determinações do direito da igreja formando um corpo único, referente ao ultimo milénio.

Graciano na obra “Glosa ao Decretum Gratiani distingue:
decretos são normas que o Papa determina por conselho dos cardeais sem que qualquer questão lhe tenha sido colocada, para se opor aos estatutos conciliares discordantes.

decretais são normas que o Papa determina sozinho ou com os cardeais para uma questão que lhe tenha sido colocada, destinada à generalidade dos fiéis (Decretal Geral), ou a um círculo limitado de fiéis (Decretal Especial).
Concórdias e Concordatas

As concordias, acordo entre o clero nacional e o rei, definição de poderes têm carater interno, distinguem-se das concordatas, entre o rei e o Papa, definição de poderes entre o religioso e o politico, conflitos de jurisdição, os clericos podem ou não ser julgados em tribunal civil, porque as primeiras são acordos celebrados entre o Rei e o Clero nacionais, enquanto que as segundas são acordos entre o Rei e a Santa Sé, representada pelo Papa, ou seja, acordos de carácter internacional, que tinham como objectivo principal, o de estabelecer os direitos e as obrigações de cada uma das partes envolvidas.


Doutrina

Corresponde à opinião e actividade dos juristas, foi através desta que se fez a ponte entre o direito laico e o direito canónico. O Utrumque Ius” é um ordenamento criado pelos juristas e é o resultado da resolução das contradições e da própria rivalidade entre a lei civil e a canónica por via da formação dos próprios juristas que eram simultaneamente doutores nos dois direitos (in utroque). Opinião de quem se vai debroçar sobre estes decretos



Reforma Gregoriana – Corpus Iuris Canonici

1140 – Decreto de Graciano – também chamado de concórdia dos cânones discordantes

1234 – Cinco compilações que vão compilando os decretos papais (Papa Gregorio IX)

As decretais de Gregório IX, vão ser reunidas por Raimundo Forte, Capelão, em 5 livro desde o decreto de Graciano



1298 – Sexto livro, compilações desde os decretos de Graciano

1313 – Clementinas ou livro VII – Irão reunir os decretos desde o VI livro

1317 até ao sec. XV – Leis Extravagantes de João XXI, Leis extravagantes comuns

Fontes Cognoscendi

O direito canónico tem várias colecções divididas em direito velho e em direito novo. O direito velho (séc. VI) é composto pelas seguintes obras:



Colectânea de Dionísio e exíguo (colectânea de Cânones e Decretais do sec VI)

Colecção Hispana (conjunto de leis elaboradas entre o sec VI e VII)

O direito novo é composto pelas seguintes obras:

a) Decretum de Graciano ou Concordia Discordantium Canonum

Decreto do papa Graciano, datado de 1140, que procurou harmonizar os textos e

normas discordantes até existentes e constituiu o inicio duma nova fase do direito canónico (ius novum).


b) Decretais de Gregório IX

Obra datada de 1234, dividida em 5 livros compostos pelos decretos pontifícios do séc. XII e XIII que foram reunidos pelo pontifício de Gregório IX.


c) O Sexto

Livro assim designado por ter sido o sexto livro de decretais, posteriores ao ano

de 1234 e reunidos no pontificado do papa Bonifácio VIII.
d) Clementinas

Obra datada do ano de 1313, que contem os decretais reunidos no pontificado do papa Clemente V, também designada pelo Sétimo Livro dos Decretais.



e) Extravagantes e Extravagantes Comuns

As primeiras integram as duas colecções de decretos realizadas pelo papa João

XXII, e as segundas reúnem decretais posteriores a 1313.

No sec. XVI, todas estas obras foram integradas, por Dionísio Godofredo, numa única obra que designou poro CORPUS IURIS CANONICI.




Aplicação do Direito Canónico na Península Ibérica

A penetração do direito canónico na Península Ibérica foi tão acentuado que na Cúria de Coimbra de 1211 as leis canónicas passaram a prevalecer ás do Rei.
Com efeito, o direito canónico foi, até ao sec. XIII, muito importante no ordenamento do direito português. Só no sec. XIV é que passou a ser um direito subsidiário, concorrendo, nesta nova posição, com o direito romano.

Assim, na Idade Média, os tribunais eclesiásticos julgavam segundo dois critérios: em função da matéria (caso esta fosse de carácter espiritual, como exemplo o casamento e as sucessões), e/ou em função da pessoa (já que se entendia que certas pessoas, pelo seu especial estatuto, deveriam ser julgados nesses tribunais, casos do clero, estudantes, docentes universitários, órfãos e viúvas).

Importa, nesta sede, introduzir o conceito de privilégio do foro, que se traduzia no privilégio que os membros do clero tinham de ser julgados unicamente nos tribunais eclesiásticos. Porém, este privilégio não poderia ser usado em caso de ofensa ao Rei, de usucapião e usura.

A partir do séc. XIV, como já referido, aplicava-se o direito da pátria e, como o direito subsidiário (caso de lacunas no direito nacional), o direito romano ou o direito canónico, consoante a natureza da matéria. Se fosse matéria de natureza material ou temporal aplicava-se o direito romano. Se fosse matéria de natureza espiritual ou temporal de pecado aplicava-se o direito canónico.


Passada a época da reconquista, os Reis organizaram o poder político, chamando a si, progressivamente, o exercício do poder legislativo com o propósito de diminuir a influência do direito canónico.
Estrutura da Igreja

Várias dioceses estão sobre a alçada do Arcebispo ou bispo metropolitano, assume uma posição importante nas alturas de guerra, representa a proteção da comunidade, é o protetor desta. A sede é a Sé, formam-se as escolas capitulares de formação de eclesiásticos.



  1. Clero Eclesiástico

  2. Clero Diocesano

  3. Bispo diocesano – inicialmente era leito pela população

Na paróquia existe o padre, que poderá ter origem em ordens religiosas, estas podem ser:

  • Ordens religiosas Monásticas – Encontram-se nos mosteiros, dedicam-se ao estudo de textos religiosos.

  • Ordens religiosas Mendicantes – São os frades, não vivem áreas urbanas têm votos de castidade.

  • Ordens religiosas Militares

  • Ordens religiosas Franciscanas – Ordem criada por São Francisco de Assis

  • Ordens religiosas Dominicanas – Fundado por Domingos de Gusmão, dividiu-se para que os seus membros pudessem ser enviados para diferentes lugares.

È característico o voluntarismo, foram para França para aprender e lecionar.

Influencia inequívoca do direito Canónico em Portugal
Irnério – Compilação Justineaneia, escolas monasticas e episcopais. A escola dos Glosadores no sec. XII, estuda os códigos existentes utilizando o método da glosa, que consiste em substituir algo com significadomais complexo por algo mais simples, método que tem por objetivo clarificar o texto obscuro.

As glosas podem ser:

- Interlinear – Quando é feita entre linhas

- Marginal – Quando é feito nas margens do texto


Trivium – Contexto em que irá ser estudado o direito

Artes Liberais – Gramática, arte de expressar corretamente

- Retorica, expressar o pensamento

- Dialetica, pensar e discutir

Quadrivium – Estudo exterior ao direito

- Musica


- Aritmética

- Geometria

- Astronomia
Restrições ao direito canónico
Beneplácito Régio criado por D. Pedro I, instituindo que as regras apostólicas seriam publicadas se fossem aprovadas pelo Rei. Face à contestação do clero, D. Pedro I iludiu-os, argumentando que beneplácito régio se destinava a garantir a autenticidade dos textos canónicos e a evitar a entrada de letras apostólicas falsas.
Anti-clericalismo da população

Os clérigos abusavam de certas situões, através de coacção exercida sobre

doentes terminais, para obter os bens destes.
Doutrinas Heréticas

Doutrina Franciscana, que professava a pobreza e lutando contra o enriquecimento da igreja à custa da população


Averroismo, que professava uma heresia radical, que defendia que toda a humanidade tinha sido enganada pelos Deuses.
Abolição do juramento dos contratos;

Criação de leis que obrigavam os clérigos a responder nos tribunais civis em matéria criminal.
Direito Legislado “Ius Regni”

(Pag. 193 a 226 do manual de HDP dos profs. Albuquerque)

O Ius regni é o direito do reino, nesta altura era influenciado por ordenamento jurídico de outros povos que estiveram no reino, mantendo-se o ordenamento jurídico anterior.

O direito legislado é aquele que é produto da vontade humana e está positivado, isto é, escrito.

O direito legislado é o direito elaborado pelo poder político, e situa-se nos séculos XI, XII e XIII.
Importa então fazer uma abordagem ao que era a lei no período pluralista.
Com efeito, no período pluralista, o conhecimento da lei era efectuado oralmente pelos procuradores do rei. Os procuradores liam as leis habitualmente aos domingos, sendo que a frequência das leituras tinha a ver com a importância da lei.

Mais tarde, no sec XIII, o monarca passou a ordenar ao chanceler-mor do reino que catalogasse e arquivasse as leis nos livros da chancelaria régia.


Quanto à interpretação da lei, imperava a interpretação autêntica, ou seja, efectuada pelo próprio rei.

Em regra, a lei não era retroactiva, pom existem muitos exemplos de aplicação retroactiva das leis no período pluralista.

Quanto à aplicação da lei no espaço, a considerar que no período pluralista, a lei era essencialmente local.

Inicialmente, a lei boa tinha de estar em conformidade com o direito natural e o direito divino. O monarca começou por não afrontar o direito canónico e a colocar, no corpo da lei, regras consuetudinárias.


Antes da fundação da nacionalidade, vigoravam as leis contidas no Código Visigótico e as Leis de Leão, Coiança e Oviedo, surgidas das assembleias de Leão (1017), de Coiança (1050) e de Oviedo (1115), as quais se classificavam em cúrias e concílios.
Nas cúrias os elementos presentes eram laicos e tratavam de matérias de natureza civil, determinando as sanções que delas provinham.

Nos concílios os elementos presentes eram eclesiásticos e as matérias tratadas eram de natureza eclesiástica, sendo as sanções espirituais.


Daí que se diga Cúria de Leão e Concílios de Coiança e de Oviedo.
Esta última não se discute a sua aplicação em Portugal porque foram juradas por Dª Teresa e D. Afonso Henriques.

A maior parte da doutrina defende que o Código Visigótico ( ver texto acima) se aplicou em Portugal até ao sec. XIII inclusive, tendo deixado de ser aplicado no reinado de D. Diniz, quando foi sendo gradualmente substituído por um ordenamento considerado mais completo e perfeito, nomeadamente o direito romano justinianeu.

As obras de direito castelhano que interessam e tiveram aplicação no direito português são:
Flores del Derecho – Mestre Jacome das Leis

tratado de direito processual do sec XIII (1235), que estava integrado numa colectânea vulgarmente designada por Caderno dos Foros da Guarda e por isso se diz que era aplicado na região da Guarda.


Tempo dos Preitos ou Nove Tempos do Juízo

Obra de direito processual, também designada por 9 Tempos do Juízo, que divide o processo judicial em 9 fases, estando integrada nos Foros da Guarda.
Fuero Real

criado entre 1252 e 1255, tem um carácter eminentemente localista e foi aplicado a todas as cidades que não tinham um foral, ou para integrar lacunas do direito local, tendo portanto um carácter subsidiário.




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