2º Texto de apoio complemento 2º bim. (Direito do Consumidor) – Prof. Adriane Haas
A publicidade e propaganda na sociedade do consumo
Sociedade de consumo
“O mercado consumidor, não há como negar, vê-se hoje ‘bombardeado’ diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a induzir a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca.” (STJ, RESP 63.981, Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª t., 20.11.2000)
Necessidade de regulação
Com o estímulo ao consumo e pelas técnicas de venda, o Estado deve intervir!
Dois são os momentos de intervenção, praticados pelo Estado: primeiro na produção e, secundariamente na comercialização.
O CDC, trata destes dois momentos:
Produção nos arts. 8º a 25
Da Qualidade de Produtos e Serviços, da Prevenção e da Reparação dos Danos
Comercialização nos arts. 29 a 44
Porque da necessidade de regular a comercialização?
Que tal um cigarro de presente?
“Não está na hora de você se dar um presente?”
“Aprenda a empalhar aves e animais” ou então “casacos com minks de pura raça”
Minha mãe devia ter assistido a estas propagandas!
O que é a oferta?
É a manifestação de vontade unilateral mediante a qual uma pessoa dá conhecimento de sua intenção de contratar e das condições essenciais do contrato.
CC, arts. 427 e 428, tratam da proposta, que é a oferta do CDC.
Oferta -> aceitação
Aceitação: expressa ou tácita
Caráter vinculante da proposta
CDC, art. 30: Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Caráter vinculante da proposta
Princípio da vinculação
(...) - Se o fornecedor, através de publicidade amplamente divulgada, garantiu que os imóveis comercializados seriam financiados pela Caixa Econômica Federal, submete-se a assinatura do contrato de compra e venda nos exatos termos da oferta apresentada. (REsp 341.405/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/09/2002, DJ 28/04/2003, p. 198)
- Constatado pelo eg. Tribunal a quo que o fornecedor, através de publicidade amplamente divulgada, garantiu a entrega de veículo objeto de contrato de compra e venda firmado entre o consumidor e uma de suas concessionárias, submete-se ao cumprimento da obrigação nos exatos termos da oferta apresentada. (...) (REsp 363.939/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/06/2002, DJ 01/07/2002, p. 338)
Caráter vinculante da proposta
Precisão da informação
Exige-se a precisão absoluta?
Precisão suficiente
Com um mínimo de concisão
Puffing, é permitido, tal como:
“o melhor sabor”
“o mais bonito”
No entanto, pode vincular, quando:
“o melhor preço da capital”
“a garantia mais completa do mercado”
Clareza da proposta
Fixa, o art. 31 do CDC:
A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Informação
Dois tipos:
Pré-contratual, que precede ou acompanha o produto/serviço, quando de sua aquisição, estas são veiculadas pela publicidade ou constante da embalagem
Contratual, que é o momento da formalização do ato de consumo, isto é, no instante da contratação, sendo tratada nos arts. 46, 54, §§ 3º e 4º do CDC.
Dever de informar pelo STJ
(...) 10. A informação deve ser correta (= verdadeira), clara (= de fácil entendimento), precisa (= não prolixa ou escassa), ostensiva (= de fácil constatação ou percepção) e, por óbvio, em língua portuguesa. 11. A obrigação de informação é desdobrada pelo art. 31 do CDC, em quatro categorias principais, imbricadas entre si: a) informação-conteúdo (= características intrínsecas do produto e serviço), b) informação-utilização (= como se usa o produto ou serviço), c) informação-preço (= custo, formas e condições de pagamento), e d) informação-advertência (= riscos do produto ou serviço).(...) (REsp 586.316/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJe 19/03/2009)
Casos
DIREITO DO CONSUMIDOR. INFORMAÇÃO CLARA E PRECISA. ARTIGO 31 DO CDC. O Código de Defesa do Consumidor assegura, expressamente, ao consumidor o direito à informação correta, clara e precisa do preço dos produtos, inclusive para os casos de pagamento via cartão de crédito. Recurso especial provido. (REsp 81.269/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2001, DJ 25/06/2001, p. 150)
Casos
(...) 1. Em respeito à legislação de regência, a simples expressão "contém glúten" mostra-se insuficiente a informar os consumidores acerca do prejuízo que causa o produto ao bem-estar dos portadores da doença celíaca, daí porque se faz necessária a advertência quanto aos eventuais malefícios do alimento. Precedente desta Turma: REsp 586.316/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19.3.2009. (REsp 722.940/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 23/04/2010)
Casos
Direito do consumidor. Embalagens de mercadorias expostas à venda. Colocação de preços. CDC, art. 31. I - As mercadorias expostas à venda devem conter, em suas embalagens, os respectivos preços, que não podem ser expressos em código. CDC, art. 31. Aplicação. II - Recurso ordinário desprovido. (RMS 5.205/BA, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/03/2001, DJ 30/04/2001, p. 130)
Peças de reposição
Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei.
O que é prazo razoável de tempo?
Peças de reposição
Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997:
Art. 13. Serão consideradas, ainda, práticas infrativas, na forma dos dispositivos da Lei nº 8.078, de 1990: (...) XXI - deixar de assegurar a oferta de componentes e peças de reposição, enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto, e, caso cessadas, de manter a oferta de componentes e peças de reposição por período razoável de tempo, nunca inferior à vida útil do produto ou serviço;
Prática comercial
Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial. Parágrafo único. É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina. (Incluído pela Lei nº 11.800, de 2008).
Responsabilidade direta do fabricante.
Recusa no atendimento
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
Em uma promoção de supermercado em que se apresenta valor muito atrativo de determinado produto, questiona-se: não havendo qualquer menção de limite de produtos que podem ser comprados pelo consumidor, quantos poderá ele levar para casa?
Recusa no atendimento
(...)1. A falta de indicação de restrição quantitativa relativa à oferta de determinado produto, pelo fornecedor, não autoriza o consumidor exigir quantidade incompatível com o consumo individual ou familiar, nem, tampouco, configura dano ao seu patrimônio extra-material. (...) (REsp 595.734/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/08/2005, DJ 28/11/2005, p. 275).
Boa-fé vale para consumidor e fornecedor!!
Responsabilidade solidária
Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.
(...) - Constatado pelo eg. Tribunal a quo que o fornecedor, através de publicidade amplamente divulgada, garantiu a entrega de veículo objeto de contrato de compra e venda firmado entre o consumidor e uma de suas concessionárias, submete-se ao cumprimento da obrigação nos exatos termos da oferta apresentada. (...) (REsp 363.939/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/06/2002, DJ 01/07/2002, p. 338)
Publicidade
Não há sociedade de consumo sem publicidade!
Trata-se de poderosa ação sobre o consumidor.
É fonte de obrigações, impondo deveres ao fornecedor que dela se utilizar.
Definição
O Comitê de Definições da American Association of Advertising Agencies, define publicidade como qualquer forma paga de apresentação impessoal e promoção tanto de ideias, como de bens ou serviços, por um patrocinador identificado.
Publicidade e propaganda
Publicidade e propaganda não são sinônimos, embora muitas vezes sejam utilizados um pelo outro.
Publicidade tem objetivo comercial, próprio para anunciar produtos e serviços possíveis de negociação.
Propaganda visa um fim ideológico, próprio para a propagação de princípios, idéias, teorias, com objetivo religioso, político ou cívico (ex. propaganda eleitoral, de trânsito, pró-vacinação, etc.).
Princípios adotados pelo CDC
Identificação da publicidade: não clandestina
Há que ser identificada pelo consumidor
CDC, art. 36, caput
Vinculação contratual da publicidade
O consumidor pode exigir o cumprimento
CDC, arts. 30 a 35
Veracidade da publicidade
Proibida a publicidade enganosa
CDC, art. 37, § 1º
Não abusividade da publicidade
Reprimir desvios que prejudiquem o consumidor
CDC, art. 37, § 2º
Princípios adotados pelo CDC
Princípio da inversão do ônus da prova
Inversão Legal: cabe a quem patrocina
CDC, art. 38
Transparência da publicidade
CDC, art. 36, parágrafo único
Correção do desvio publicitário
Reparação civil
Repressão administrativa e penal
Utilização da contra-propaganda
CDC, art. 56, inc. XII
A publicidade tem de ser clara!
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
A publicidade tem de ser clara!
PUBLICIDADE. Concurso. Prêmio. Numeração ilegível. Código de Defesa do Consumidor. A fornecedora de refrigerante que lança no mercado campanha publicitária sob forma de concurso com tampinhas premiadas, não se libera de sua obrigação ao fundamento de que a numeração é ilegível. O sistema do CDC, que incide nessa relação de consumo, não permite à fornecedora - que se beneficia com a publicidade - exonerar-se do cumprimento da sua promessa apenas porque a numeração que ela mesma imprimiu é defeituosa. (...) (REsp 396.943/RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 02/05/2002, DJ 05/08/2002, p. 351)
Publicidade enganosa
CDC, art. 37: § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
Publicidade enganosa por omissão
CDC, art. 37:
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
Publicidade abusiva
CDC, art. 37:
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Elas são campeãs nisso!
Vamos meu filho, é bonito!
Respeito às minorias!
Use camisinha!
As telefônicas, não ficam longe.
Mensagem abusiva subliminar
Impossibilidade de erro
Impossibilidade de erro
Quem responde pela publicidade abusiva ou enganosa?
Alternativas!
a) anunciante, apenas;
b) anunciante e agência que produziu;
c) anunciante, agência produtora e veículo de comunicação empregado;
d) veículo de comunicação.
Para o STJ
(...) CONSUMIDOR - VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO - EVENTUAL PROPAGANDA OU ANÚNCIO ENGANOSO OU ABUSIVO - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE - CDC, ART. 38 - FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. (...) III - As empresas de comunicação não respondem por publicidade de propostas abusivas ou enganosas. Tal responsabilidade toca aos fornecedores-anunciantes, que a patrocinaram (CDC, Arts. 3º e 38). IV - O CDC, quando trata de publicidade, impõe deveres ao anunciante - não às empresas de comunicação (Art. 3º, CDC). V - Fundamentação apoiada em dispositivo ou princípio constitucional é imune a recurso especial. (REsp 604.172/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/03/2007, DJ 21/05/2007 p. 568).
CONTRAPROPAGANDA
ART. 56: As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso (...) XII – imposição de contrapropaganda;
ART. 60: A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator; § 1º A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, frequência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva.
Finalidade do Marketing!
O grande valor do profissional de marketing não se mede pela sua capacidade de vender o ruim pelo bom, mas sim na sua habilidade de vender o bom, mesmo que mais caro, eliminando, ao mesmo tempo, o ruim, mesmo que mais barato. Em outras palavras: vender e, ao mesmo tempo, purificar o mercado, eis a sua vocação.
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