Unidade III



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CEAP / CURSO DE DIREITO

Disciplina: TEORIA DA CONSTIOTUIÇÃO

Professor: MsC. UBIRATAN RODRIGUES DA SILVA

UNIDADE III.

A CONSTITUIÇÃO E A FORMAÇÃO DOS PROCESSOS DE MUDANÇAS

Conteúdo Programático Aula nº 8


A REFORMA DA CONSTITUIÇÃO
1. O poder de reforma constitucional

Do sistema de Constituições rígidas resulta uma relativa imutabilidade do texto constitucional, a saber, uma certa estabilidade ou permanência que traduz até certo ponto o grau de certeza e solidez jurídica das instituições num determinado ordenamento estatal.

A pretensão à imutabilidade foi o sonho de alguns iluministas do século XVIII. Cegos de confiança no poder da razão, queriam eles a lei como um produto lógico e absoluto, válido para todas as idades, atualizado para todas as gerações. Dessa fanática esperança comungou um membro da Convenção, conforme nos lembra notável publicista francês, pedindo durante os debates do Ano III a pena de morte para todo aquele que ousasse propor a reforma da Constituição.

A imutabilidade constitucional, tese absurda, colide com a vida, que é mudança, movimento, renovação, progresso, rotatividade. Adotá-la equivaleria a cerrar todos os caminhos à reforma pacífica do sistema político, entregando à revolução e ao golpe de Estado a solução das crises. A força e a violência, tomadas assim por árbitro das refregas constitucionais, fariam cedo o descrédito da lei fundamental.

A reforma da Constituição, em sua acepção mais larga, admitiram-na invariavelmente graves teoristas políticos com influxo sobre a Revolução Francesa como Vattel, Sieyês e Rousseau. Senão, vejamos: Vattel, manifestando o entendimento de que a Constituição é versão palpável do contrato social, e depois de proclamar que sua modificação só se faria legitimamente pelo assentimento unânime dos cidadãos (aqui estaríamos consignando na prática a imutabilidade absoluta), varia de parecer, ao consentir a mudança mediante decisão de simples maioria, contanto que se reconhecesse à minoria dissidente o direito de secessão, em sinal
de protesto pela quebra dos primitivos laços contratuais.

Justificava Sieyês a reforma constitucional partindo da célebre distinção entre poder constituinte e poderes constituídos. As leis constitucionais, obra do poder constituinte - dizia ele - obrigam os poderes constituídos, mas nunca a Nação, titular daquele poder, do qual emanam referidas leis.

Vivendo em estado de natureza, a Nação independe de toda a forma; basta que ela queira para que sua vontade se converta em lei suprema. Mas a mudança constitucional de Sieyês esbarrava numa contradição com o sistema representativo: reservada apenas ao poder constituinte originário, era exclusivamente política, não se podendo exercer de forma jurídica pelo poder constituinte derivado.

Quem abre caminho, pois para a legitimação do conceito jurídico de reforma constitucional – aquele que comete a revisão a uma autoridade ou órgão (poder constituinte derivado designado pela Constituição mesma) – é indubitavelmente Rousseau.

Impetrando nas Considerações sobre o Governo da Polônia uma Constituição sólida, e leis fundamentais "tanto quanto possível" irrevogáveis, o pensador de Genebra descia das alturas metafisicas e abstratas do "Contrato Social" para a planície do bom senso e das realidades evidentes e razoáveis ao declarar que é "contra a natureza do corpo social impor leis que ele não possa revogar". Completou esse conceito acrescentando logo não ser "contra a natureza nem contra a razão" a possibilidade de revogar tais leis, desde que o façamos com a mesma solenidade empregada no estabelecê-las.

O princípio formulado por Rousseau entra na Constituição francesa de 1791, que solenemente reconhece à Nação o direito imprescritível de mudar a Constituição e fazer a reforma daqueles artigos cujos inconvenientes a experiência houvesse demonstrado.1 Empregar-se-iam para esse fim os meios previstos pela Constituição mesma.2 Estava assim assentado o princípio jurídico da reforma constitucional por obra do chamado poder constituinte derivado.


2. As limitações expressas ao poder de reforma

O poder de reforma constitucional exercitado pelo poder constituinte derivado é por sua natureza jurídica mesma um poder limitado, contido num quadro de limitações explícitas e implícitas, decorrentes da Constituição, a cujos princípios se sujeita, em seu exercício, o órgão revisor.

Limitações explícitas ou expressas são aquelas que, formalmente postas na Constituição, lhe conferem estabilidade ou tolhem a quebra de princípios básicos, cuja permanência ou preservação se busca assegurar, retirando-os do alcance do poder constituinte derivado.

Essas limitações expressas podem ser: temporais, circunstanciais e materiais.


A) Limitações temporais

Não é raro deparar-se-nos um texto constitucional que limita no tempo a ação reformista, paralisando o órgão revisor até o transcurso de um certo número de anos.

As Constituições francesas anteriores ao século XX apresentam com frequência disposições desse gênero. Interditam o poder de reforma por determinado espaço de tempo, o que importa uma intangibilidade temporária da Constituição, nomeadamente com o propósito de consolidar a ordem jurídica e política recém-estabelecida, cujas instituições, ainda expostas à contestação, carecem de raiz na tradição ou de base no assentimento dos governados.

Haja vista a esse respeito a Constituição revolucionária de 1791 na França, que tolhia toda proposição reformista durante as duas primeiras legislaturas, de modo que a iniciativa revisora deveria ainda repetir-se no curso de três legislaturas. Só na última, com mais de 249 constituintes especialmente eleitos para esse objetivo, poder-se-ia consumar a revisão, ou seja, dez anos depois, ao princípio do século seguinte, a saber, em 1801! É de assinalar que essa Constituição, sem embargo do empenho dos constituintes em fazê-la intocável por tanto tempo, durou menos de um ano!

A Constituição francesa do Ano I1I, posto que não estabelecesse um prazo formal de intangibilidade, produzia resultado semelhante com as exigências do art. 338, que dilatavam consideravelmente o espaço de tempo necessário à efetivação de uma reforma. Com efeito, a assembleia revisora somente viria a reunir-se depois que a proposta de revisão houvesse sido votada pelo Conselho dos Quinhentos, em três ocasiões distintas, separadas sucessivamente por um intervalo de três anos. A convocação do órgão revisor levaria, portanto nove anos para fazer-se, de sorte que somente em 1804 poderia a Constituição ser revista! Os fatos porém não tinham a paciência da lei: o resultado foi o 18 do Brumário, estancando mais cedo que se esperava a obra dos constituintes do Ano III, capitaneados pelo Abade Sieyês.

Os constituintes de 1948, na França, abraçados ainda à inspiração malograda de obstaculizar a reforma constitucional por meios artificiais de rigidez, estabeleceram a intangibilidade temporária e periódica, de consequências bastante atenuadas. Autorizavam que se apresentasse a proposta de revisão no último ano da legislatura (tinha esta a duração de três anos).


B) Limitações circunstanciais

Uma segunda modalidade de limitação expressa é aquela que se prende a determinadas circunstâncias históricas e excepcionais na vida de um país. Ordinariamente configuram um estado de crise que toma ilegítimo nessas ocasiões empreender qualquer reforma constitucional.

Exemplo de disposição nesse sentido era a do art. 94 da Constituição francesa de 1946, que interditava a revisão em caso de ocupação do território. Guardavam os franceses amarga lembrança do episódio político de julho de 1940 quando, invadida a França pelos exércitos alemães, reformaram-se em Vichy as Leis Constitucionais da III República, com parte do território nacional ocupado e debaixo da pressão militar estrangeira.

A Constituição de 1958, sensível ao argumento patriótico e à ilegitimidade da operação constituinte numa hipótese anômala, vedou também a iniciativa revisora em caso de atentado à integridade do território (art. 89).

A Constituição brasileira de 1967 declarava que durante a vigência do estado de sítio não se reformaria a Constituição. O mesmo dispõe a Constituição de 5 de outubro de 1988 ao rezar, no § I º do art. 60, que a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
C) Limitações materiais

Há, finalmente, uma limitação expressa de ordem material, tocante ao objeto da reforma. Assim é que várias Constituições fazem imutável uma determinada matéria de seu conteúdo. As Constituições brasileiras desde 1891, por exemplo, interditavam toda a reforma constitucional que viesse a abolir a forma republicana de governo ou a forma federativa de Estado. A Constituição vigente retirou, porém, do âmbito de sua cláusula pétrea a forma republicana e, até, instituiu, tocante à monarquia, a consulta plebiscitária do art. 2º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Todo o § 4º do art. 60 da Constituição consagra as vedações materiais perpétuas do nosso ordenamento constitucional ao exercício do poder de reforma.

A Constituição portuguesa de 21 de março de 1911 excluía por igual do poder de reforma a substituição da forma republicana. Essas disposições, em defesa do regime, foram sem dúvida inspiradas na Lei Constitucional francesa de 14 de agosto de 1884, que já dizia: “a forma republicana de governo não pode ser objeto de um projeto de revisão”.

Desde o século XVIII, Constituições diversas têm trazido restrições expressas ao poder de reforma constitucional. O art. 2º, II, da Constituição helvética de 1798 fazia intocável a democracia representativa e ainda no século XX há exemplos recentes de Constituições que se valem da mesma técnica restritiva de intangibilidade absoluta de uma parte do texto constitucional. Haja vista a esse respeito o art. 79, III, da Lei Fundamental de Bonn que interdita a supressão da estrutura federal do país ou a abolição do Conselho Federal, equivalente ao nosso Senado ou a uma Câmara dos Estados.

Tem-se feito todavia largo cabedal crítico da impossibilidade jurídica de admitir-se disposições dessa natureza, tocante à intangibilidade de um regime ou de uma forma de governo.

A nosso ver a questão há sido colocada de maneira um tanto ambígua. Com efeito, diz Laferriêre que “o poder constituinte exercitado num determinado momento não é superior ao poder constituinte que se exercerá no futuro e não pode pretender restringi-lo, ainda que seja num determinado ponto”, razão por que – acrescenta o publicista – disposições desse teor não passam de simples moções ou manifestações políticas, sem nenhum valor jurídico ou força obrigatória para os futuros constituintes.' Joseph Barthêlerny e Paul Duez veem por igual naqueles artigos simples moções, desfalcadas de força jurídica obrigatória para os constituintes vindouros ou as gerações futuras.

Afigura-se-nos, porém que a questão se atenuará desde que consagramos, com o necessário rigor, a distinção entre poder constituinte originário e poder constituinte derivado, conforme temos seguido e observado. O primeiro, entendido como um poder político fora da Constituição e acima desta, de exercício excepcional, reservado a horas cruciais no destino de cada povo ou na vida das instituições; o segundo como poder jurídico, um poder menor, de exercício normal, achando-se contido juridicamente na Constituição e sendo de natureza limitado. Não poderá ele sobrepor-se assim ao texto constitucional. É óbvio, pois que a reforma da Constituição nessa última hipótese só se fará segundo os moldes estabelecidos pelo próprio figurino constitucional; o constituinte que transpuser os limites expressos e tácitos de seu poder de reforma estaria usurpando competência ou praticando ato de subversão e infidelidade aos mandamentos constitucionais, desferindo, em suma, verdadeiro golpe de Estado contra a ordem constitucional.
3. As limitações tácitas

O poder de reforma constitucional exercitado por um poder constituinte derivado, sobre ser um poder sujeito a limitações expressas do gênero daquelas acima expostas, é também um poder circunscrito a limitações tácitas, decorrentes dos princípios e do espírito da Constituição.

Essas limitações tácitas são basicamente aquelas que se referem à extensão da reforma, à modificação do processo mesmo de revisão e a uma eventual substituição do poder constituinte derivado pelo poder constituinte originário.

Quanto à extensão da reforma, considera-se, no silêncio do texto constitucional, excluída a possibilidade de revisão total, porquanto admiti-la seria reconhecer ao poder revisor capacidade soberana para ab-rogar a Constituição que o criou, ou seja, para destruir o fundamento de sua competência ou autoridade mesma. Há também reformas parciais que, removendo um simples artigo da Constituição, podem revogar princípios básicos e abalar os alicerces de todo o sistema constitucional, provocando, na sua inocente aparência de simples modificação de fragmentos do texto, o quebrantamento de todo o espírito que anima a ordem constitucional.

Trata-se em verdade de reformas totais, feitas por meio de reformas parciais. Urge precatar-se contra essa espécie de revisões que, sendo formalmente parciais, examinadas, todavia, pelo critério material, ab-rogam a Constituição, de modo que se fazem equivalentes a uma reforma total, pela mudança de conteúdo, princípio, espírito e fundamento da lei constitucional.

Nas sobreditas hipóteses temos no âmago essa deplorável consequência: a Constituição ab-rogada, configurando-se assim o fenômeno político que os publicistas consignam debaixo da designação de "fraude à Constituição". São freqüentes os exemplos históricos dessa prática abusiva de violação da Constituição, em que as formas se resguardam para mais facilmente alterar-se o fundo ou a base dos valores professados.

Os sistemas ideológicos e totalitários foram bem-sucedidos no emprego dessa técnica fraudulenta, que lhes valeu na Itália fascista, na Alemanha nacional-socialista e em algumas democracias populares e marxistas da Europa Oriental o desimpedido acesso ao poder, sob o respeito aparente e cômodo da legalidade constitucional, cujo formalismo parecia conservar, ao mesmo passo que com suas reformas violavam a Constituição na essência e substância, nos seus valores improfanáveis, afastando assim ou ferindo de morte os preceitos básicos da ordem estabelecida. As leis de Hitler de 24 de março de 1933 e 31 de janeiro de
1934 praticamente despedaçaram a Constituição de Weimar, criando um novo direito constitucional fora da legitimidade democrática, em consonância com o nacional-socialismo e sua fé ideológica.

A seguir, levanta-se a questão de saber se o poder revisor é competente para modificar o próprio sistema de revisão. Colhe-se a esse respeito uma resposta negativa da maioria dos publicistas, uma vez que consentir na possibilidade dessa alteração seria conferir ao poder constituinte derivado características que ele não possui de poder constituinte originário. Dotado de competência ilimitada e soberana, esse último poder é o único com a faculdade legítima de alterar o procedimento reformista.

No entanto, a história constitucional francesa registra dois casos em que os limites traçados implicitamente ao poder constituinte derivado foram objeto de flagrante desrespeito.

O primeiro ocorreu em julho de 1940, quando a Assembleia Nacional, reunida em Vichy, deliberou reformular a Constituição mediante processo distinto daquele previsto no art. 8º da Lei Constitucional de 25 de fevereiro de 1875.

O segundo se deu de modo expresso com a lei de 3 de junho de 1958, que abriu caminho ao advento do constitucionalismo degaullista, cuja consequência imediata veio a ser o fim da IV República francesa.

A experiência política de França, sendo uma das mais ricas do constitucionalismo ocidental, oferece-nos ainda à consideração um problema que ali já se manifestou concretamente em matéria de reforma da Constituição: o de precisar se o poder constituinte derivado pode ou não ser substituído pelo poder constituinte originário, à sombra de uma omissão constitucional.

A controvérsia suscitada a esse respeito mostra os defensores da resposta afirmativa acostados a um argumento aparentemente lógico: o de que quem pode o mais pode o menos. Em verdade, porém, o emprego de tal método viola a Constituição, assim na forma como no espírito, porquanto transgride as regras estabeleci das de convocação do poder constituinte, havendo nesse caso uma singular modalidade de “fraude ao poder constituinte”. Foi, aliás, o que aconteceu na França durante a reforma constitucional de outubro de 1960, em que o General Charles de Gaulle, ao invés de ater-se à letra do art. 89 da Constituição valeu-se de um processo de revisão diferente do que ali fora previsto, dando, porém, a impressão de proceder legitimamente, por haver recorrido ao povo, fonte da soberania e titular do poder constituinte originário.
4. O processo de reforma

A) A iniciativa da reforma

Vistos já os limites da reforma constitucional, consideremos agora o processo de revisão, a saber, que operação técnica se faz mister para levar a cabo a mudança na ordem constitucional. Abrange essa operação questões pertinentes à iniciativa da reforma, ao órgão incumbido de fazê-la e às exigências ou requisitos formais indispensáveis à aprovação definitiva da emenda proposta.

A questão da iniciativa constitucional guarda íntimas conexões com o problema da imutabilidade das Constituições. Com efeito, os sistemas políticos mais propensos à tese de elaborar Constituições que, sem tropeço, se amoldem a realidades novas, imprevistas, dinâmicas, movediças, em geral se furtam ao estabelecimento de prescrições demasiado rígidas com respeito à iniciativa da reforma, que eles fazem, por conseguinte mais aberta e, menos restrita, de fácil emprego ou utilização.

Considera-se o livre acesso à iniciativa expediente mais democrático que a iniciativa reservada, cuja resistência à reforma traz óbices aos sistemas constitucionais, quando estes, pela renovação das normas ou dos preceitos, buscam averiguar os graus ou índices de legitimidade das instituições vigentes.

A iniciativa desembaraçada apresenta assim como corolário a mutabilidade relativa, ou seja, uma certa flexibilidade da Constituição em presença dos imperativos de mudança e acomodação ao meio. A iniciativa constitucional se faz aí tão franca e possível quanto a iniciativa legislativa, não se levantando distinção entre ambas. Em alguns sistemas, quais os da chamada democracia semidireta, se torna ela mais ampla, reconhecendo-se ao elemento popular o direito de propor a reforma,

A iniciativa restrita, limitada ou reservada, ordinariamente inclina o


sistema à rigidez, conferindo uma posição de preponderância ou privilégio ao órgão incumbido de propor ou movimentar a reforma.

A espécie de órgão nomeado para exercer a iniciativa da atribuição revisora já diz muito do caráter liberal ou autoritário do sistema constitucional.

As Constituições, cujos fundamentos assentam nos princípios do liberalismo, costumam conceder a iniciativa da revisão exclusivamente ao parlamento. Assim o fizeram, por exemplo, os constituintes franceses de 1791 e do Ano III (veja-se o art. 2º do Título VII da Constituição de 3.9.1791 e o art. 336 da Constituição de 5 do Frutidor do Ano III). Se a Constituição, porém é de teor manifestamente autoritário, a outorga daquela iniciativa sói recair de preferência sobre o executivo, como aconteceu na França com as Constituições de 16 do Termidor do Ano X e de
14.1.1852, cujos arts. 51 e 56, respectivamente, cometiam a iniciativa revisora apenas ao governo.

Mas o compromisso democrático nas Constituições evolve no sentido da adoção de uma iniciativa concorrente, partilhada entre o legislativo e o executivo, ora admitindo, ora excluindo a participação do povo.

Casos de iniciativa concorrente, que tanto pode caber ao executivo como ao parlamento, sem o concurso popular, são previstos no art. 8º da Lei Constitucional francesa de 1875, nos arts. 14 e 90 da Constituição da França de 27.10.1946 e no art. 89 da Constituição francesa de 4.10.1958, bem como nas Constituições da Bélgica, Holanda e Alemanha Ocidental.

Enfim, a iniciativa concorrente, em que o povo também pode participar, depara-se-nos ilustrada pelo exemplo da Constituição da Itália, de 27.12.1948 (art, 71). A iniciativa popular é aí reconhecida desde que proposta ou formulada por um mínimo de 50.000 eleitores.

A Constituição Federal da Suíça no art, 120 também confere ao povo a iniciativa da reforma, uma vez provocada por determinado número de cidadãos.
B) O órgão de reforma

As Constituições empregam usualmente como principais órgãos de revisão: a Convenção, o legislativo ordinário e o povo.

A teoria tem procurado estabelecer conexidade entre esses órgãos e a natureza das Constituições no tocante à rigidez, à latitude e à legitimidade do texto constitucional, preconizando a conveniência de cada órgão, consoante o modelo e a inspiração básica que rege a obra das constituintes.

Quando se pretende um alto grau de rigidez, acentua-se consideravelmente a distinção entre a lei ordinária e a lei constitucional, entre o poder constituído e o poder constituinte. Nesse caso o sistema de reforma que mais se recomenda é o de Convenção, nomeadamente em se tratando de reforma total da Constituição.

Quanto à latitude do texto constitucional, já se afirmou que as Constituições demasiado casuísticas demandam revisões frequentes, não devendo a dilatação do conteúdo ser embargada pela rigidez constitucional, de modo que a uma necessidade contínua de tocar no texto há de corresponder, de necessidade, um abrandamento no rigor do processo reformista, cometido de preferência ao órgão legislativo ordinário.

Finalmente, a legitimidade da mudança constitucional ficaria, ao entender de alguns, bastante reforçada se o órgão revisor fosse o povo, titular supremo da soberania, ou seja, sujeito do poder constituinte originário, de acordo com as teorias democráticas do poder.

O sistema de Convenção nasceu do chamado “princípio do paralelismo das formas”, por onde resulta que um ato jurídico só se modifica mediante o emprego de formas idênticas àquelas adotadas para elaborá10. Ou, em outras palavras, aplicado o conceito à reforma constitucional: o órgão que fez a Constituição é o único apto a alterá-la.

Esse órgão, especialmente designado para tal fim, será, portanto, a Convenção, a saber, uma assembleia constituinte dotada de poderes específicos, cujo estabelecimento coroa a distinção entre poder constituinte e poderes constituídos. Era preceito constitucional, dos mais reiterados, de fins do século XVIII ao século XIX, que a Convenção somente se ocuparia da matéria objeto de sua convocação, não podendo, por conseguinte exercer nenhuma função legislativa ou de governo. Uma exceção a esse respeito emergia do art. 111 da Constituição francesa de 1848, ao admitir em caso de urgência o provimento das necessidades legislativas pela assembleia revisora.3

O sistema de Convenção foi inaugurado nos Estados Unidos no plano federal. Os Estados-membros também o utilizaram com frequência para reformas totais da Constituição. Em França, sua adoção estava prevista nas Constituições de 1791, 1793, Ano III e 1848.

O legislativo ordinário como órgão revisor eleva ao mais alto grau a adequação do poder constituinte ao sistema representativo, significando do mesmo passo uma quebra ou declínio da rigidez constitucional e da distinção entre poder constituinte e poderes constituídos. A atribuição de competência ao órgão legislativo ordinário facilita a reforma constitucional, de modo que esta só se distingue da ab-rogação da lei ordinária pela observância de particularidades meramente formais: quorum reforçado para deliberar ou maioria de dois terços, por exemplo, para votar a modificação constitucional ou então exigência de uma legislatura especialmente renovada, à qual o eleitorado confere de modo específico competência para, no exercício de seu mandato, alterar a Constituição.

Quanto ao povo como órgão revisor, temos aqui a extremidade daquela posição doutrinária que concebeu a existência de um poder constituinte originário, de legitimidade irretorquível ou absoluta. Trasladado à Constituição, esse poder, domesticado pelos limites constitucionais, cumprirá a tarefa constitucional e constituinte de reformar a Constituição nos moldes estritamente estabelecidos por esta. Faz-se assim de todo jurídica a intervenção popular no processo reformista.

Criou-se ainda na experiência constitucional um órgão verdadeiramente intermediário entre a Convenção e o legislativo ordinário para intervir na elaboração da reforma da Constituição: uma assembleia especial, que se reúne, em formação originária, juridicamente distinta do Parlamento e voltada, com exclusividade, à tarefa constituinte, mas integrada do mesmo pessoal e das mesmas Câmaras que compõem o Parlamento ordinário. Foi o caso da Assembleia Nacional francesa, que votou as Leis Constitucionais de 1875.


C) A adoção definitiva da reforma

A adoção definitiva da reforma se faz pelos órgãos que a Constituição haja designado para essa finalidade. Tais órgãos costumam ser a própria assembleia revisora, aprovando a emenda por maioria qualificada; o povo, ratificando a reforma, por via do referendum, conforme acontece nos sistemas de democracia semidireta, e finalmente órgãos especiais, como no sistema federativo americano, onde as assembleias legislativas dos Estados-membros decidem por maioria de três quartas partes, consumando a reforma da Constituição.


5. A via permanente de reforma na Constituição de 1988: a emenda constitucional

A emenda é o caminho normal que a lei maior estabelece para a introdução de novas regras ou preceitos no texto da Constituição. O estatuto supremo tem nesse instrumento do processo legislativo o meio apropriado para manter a ordem normativa superior adequada com a realidade e as exigências revisionistas que se forem manifestando.

Abaixo da emenda, seguem-se as leis complementares que, embora versando matéria constitucional no propósito de completar em seus desdobramentos compatíveis os conteúdos normativos da Constituição a que se referem, são, todavia tarefa do legislador ordinário. Atua este no exercício de uma competência estabelecida pelo próprio constituinte. Formalmente os sete incisos do art. 59 traçam a sequência normativa do processo legislativo. Contudo, a emenda goza, perante os demais diplomas legislativos, da rigidez do § 2º do art. 60; unicamente ela pode introduzir mudanças ou variações na Constituição.

Essa rigidez faz a proteção das regras constitucionais contra a eventual ação violadora de parte do legislador comum e se acha toda contida na forma de discussão e votação da emenda à Constituição em cada Casa do Congresso Nacional, o que ocorre em dois turnos, com aprovação da proposta tão-somente se lograr em ambos três quintos dos votos dos membros dos dois colégios: Câmara dos Deputados e Senado Federal.

Toda a Constituição pode ser emendada, salvo a matéria constante de exclusão em virtude dos limites expressos e tácitos postos à ação inovadora do constituinte de segundo grau, aquele dotado apenas de competência constituinte constituída ou derivada, isto é, que procede da vontade absoluta e soberana do constituinte originário.

Os limites expressos cuja transgressão ocasiona a inconstitucionalidade da iniciativa de emenda, fazendo com que a proposta não seja sequer objeto de deliberação, são aqueles contidos no § 4º do art. 60 da Constituição.

Do ponto de vista material, a Carta de 1988 trouxe nesse tocante considerável inovação: a amplitude material do espaço reservado às vedações absolutas, que agora compreendem, de forma explícita, a separação de poderes, o voto direto, secreto, universal e periódico, a par dos direitos e garantias individuais, além da forma de Estado, tudo numa compacta proteção às estruturas básicas componentes do Estado de Direito e às liberdades, tanto dos indivíduos como dos entes autônomos participantes da organização de nossa modalidade de sistema político
pluralista.

A república, que fora um tabu de nosso constitucionalismo desde a sua primeira versão republicana de 1891, já não consta das limitações do § 4º do art. 60. O constituinte de 1988, mais indulgente em seus escrúpulos republicanos, foi tão longe que fez inserir no texto magno uma disposição transitória - a do art. 22 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a qual entregava ao eleitor soberano, mediante plebiscito, a decisão definitiva sobre a forma de governo. O País poderia, assim, eventualmente, mudar da república para a monarquia constitucional por um ato direto de manifestação da soberania popular, conforme Emenda constitucional de antecipação do plebiscito originariamente previsto para 7 de setembro de 1993.

Mas o poder de emenda não se acha tolhido apenas por esses limites que acabamos de enunciar. Há outros não menos importantes e de igual eficácia que decorrem da natureza das instituições e são invioláveis; feri-los importaria suprimir a razão de ser da ordem constitucional e quebrantar o espírito da nossa forma de Estado de Direito abraçado à ideologia das liberdades democráticas.

Esses valores, providos também de supernormatividade formal e petrificados com a cláusula de intangibilidade do art. 60, § 42, facilmente se inferem de outros lugares da Constituição ou neles se acham já formulados, quais, por exemplo, o pluripartidarismo e a soberania nacional.


6. A via extraordinária e transitória de reforma: a "revisão"

O art. 59 da Constituição, que institui de forma permanente a produção normativa das duas Casas do Congresso Nacional, ignora a revisão, qual se achava prevista no art. 32 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, provida de um grau inferior de rigidez exatamente concebido para tomar mais fácil a singular e extraordinária utilização desse mecanismo excepcional de reforma.

Portanto, do ponto de vista jurídico, afigura-se-nos – e temos inumeráveis vezes reiterado esse entendimento – só poderia haver revisão constitucional, veículo da possível reforma estatuída no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, se a resposta plebiscitária for favorável à monarquia constitucional ou ao parlamentarismo.

Fora daí não havia como pretender a reforma da Constituição, exceto por via de outro instrumento que não fosse o da revisão e para fins que excluiriam todavia aqueles sobre os quais já se tivesse manifestado soberanamente o eleitorado, isto é, o grande colégio da cidadania. Este fora convocado, como se sabe, para 7 de setembro de 1993, por um ato de vontade do constituinte supremo (essa data foi antecipada para 21 de abril de 1993, pela Emenda Constitucional n. 2, de 25.8.1992).

O desígnio reformista, para atuar outra vez, teria então que percorrer os canais regulares do procedimento jurídico determinado pela Carta Magna. Aqui, o instrumento alternativo com que levar a cabo a reforma não poderia deixar de ser senão aquele que faz parte do processo legislativo da Constituição e o encabeça, a saber, a emenda constitucional.

Mas os limites ao uso da revisão se dilatavam também ao seu emprego ainda na hipótese da adoção da monarquia ou do parlamentarismo. Nesse caso a eficácia inovadora do mecanismo revisional posto no texto da Constituição ficaria, a nosso ver, circunscrita a medidas absolutamente indispensáveis à exequibilidade da reforma a ser introduzida, não podendo sua abrangência exceder as fronteiras de adequação com a matéria inovada por ensejo da manifestação de vontade soberana, à qual o constituinte de segundo grau se achava indissoluvelmente atado.

A revisão só existiu, pois, no art. 3º daquele Ato. De modo que sua eventual aplicação se exauria com o preenchimento da finalidade contida no artigo antecedente, ou seja, o art. 2º, a que inarredavelmente se vincula.

A revisão é de conseguinte, figura transitória. Em rigor, não poderia sequer ser utilizada – deixando imediatamente de existir – pois o povo disse não à monarquia ou ao parlamentarismo. O texto constitucional propriamente dito, quer dizer, sua parte permanente, ignora a revisão. Não consta ela do processo legislativo estabelecido pelo art. 59 da Constituição; bem ao contrário, portanto, do que ocorria na Carta de 1934, onde o meio revisional era peça constitutiva do processo normal de alteração da lei maior.

Em verdade, tinha ali a revisão uma rigidez formal muito superior à da emenda; isto se traduzia na qualificação de um quorum bem mais elevado do que aquele requerido para aprovação de qualquer emenda. Aliás, o constituinte de 1934 fez da revisão o único meio de modificar a parte verdadeiramente material da Constituição, enunciando no caput do art. 178 os conteúdos privilegiados, fora, portanto do alcance da emenda.4

O singular no constitucionalismo pátrio de 1988 é que a revisão aparece solitária e transitoriamente à margem da parte fixa da Constituição e com rigidez inferior à da emenda, tanto que nesta a proposta de alteração se discute e vota em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros, enquanto a revisão se faz de maneira muito mais simples: basta para aprová-la o voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, reunidos em sessão unicameral.

Daqui passamos ao exame político da reforma de 1993. Com efeito, alguns constitucionalistas e, sobretudo um numeroso corpo de membros do então Congresso tinham acerca da matéria um entendimento equivocado que, a nosso ver, por ter prevalecido configurou grave atentado à incolumidade do texto constitucional.

Achavam eles possível estender a ação do mecanismo revisional a todos os pontos da Constituição, salvo obviamente aqueles que jazem debaixo da férrea e irremovível intangibilidade do § 4Q do art. 60, a saber, a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação de poderes e os direitos e garantias individuais.



Em geral, os defensores dessa tese não se guiavam por razões jurídicas, mas por motivos de ordem política. Mal dissimulavam a ojeriza que lhes causava determinados preceitos da lei fundamental, cuja remoção gostariam de ver concretizada o mais breve possível. De sorte que uma via interpretativa que conduziu a revisão rumo àquela latitude aqui impugnada foi o caminho mais fácil de alcançar aquele objetivo.
REFERÊNCIA
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 25ª edição. São Paulo: Malheiros Editora, 2009, p. 196-211.

1 “A Assembleia Nacional Constituinte declara que a nação tem o direito imprescritível de mudar sua Constituição, e, não obstante, considerando que é mais conforme ao interesse nacional usar unicamente, pelos meios previstos na própria Constituição, do direito de reformar os artigos cujos inconvenientes hajam sido patenteados pela experiência, decreta que isso será remediado por uma assembleia revisora na forma seguinte” (art. 1º do Título VII, da Constituição de 1791, cujo teor original é o seguinte: “L' Assemblée nationale Constituante déclare que Ia nation a le droit imprescriptible de changer sa Constitution et, néanrnoins, considérant qu'il est plus conforme à l 'interérêt national d'user seulement par les moyens pris dans Ia Constitution même du droit d'en réformer les articles dont I'expérience aurait fait sentir les inconvénients, decrete qu'il y sera remédié par une assemblée de revision dans Ia suivante”).




2 O constituinte Frochot assim se manifestara: “Os direitos da Nação terão sido em vão proclamados caso se não reconheça esse princípio: que ao povo cabe o poder de ratificar e modificar sua Constituição, destruí-la até, mudar a forma de governo e criar uma outra. Ou antes pouco importa seja o princípio consagrado na Constituição. A verdade eterna não precisa de ser declarada, porquanto preexiste a todos os tempos e a todos os lugares, independente de quaisquer partidos” (“Les droits des nations ont été proclamés en vain si l'on ne reconnait pas ce principe: qu'au peuple appartient le pouvoir de ractifier, de modifier sa constitution, de Ia dé-
truire même, de changer Ia forme de son gouvernement et d'en créer mie autre. Ou plutôt, il importe peu au principe lui-mêrne qu'il soit consacré dans Ia constitution. L'éternelle vérité n'a pas besoin d'être declarée: elle est préexistante à tous les temps comme à tous les lieux, indépendante de tous les partis”) (Joseph-Barthélemy e Paul Duez, Traité de Droit Constitutionnel, pp. 229-230).

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 Nesse sentido, a Constituição francesa de 1791, no art. 7° do Titulo VII. Disposição semelhante no art. 117 da Constituição de 1793, que rezava: “Elle ne s' occupe, relativement à Ia Constitution, que des objets qui ont motivé sa convocation”. Do mesmo modo o art. 342 da Constituição do Ano III: “L'Assemblée de révision n'exerce aucune fonction législative ni de gouvemement; elle se bome à Ia révision des seuls articules qui lui ont été designés par le Corps législatif”. Veja-se também o art. II da Constituição de 1848: “L' Assemblée de révision ne sera nommée que pour trois mois. Elle ne devra s'occuper que de Ia révision pour laquelle elle aura été convoquée. Néanmoins, el\e pourra en cas d'urgence pourvoir aux necessités Iégislatives”.

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 A matéria constitucional que na Carta de 1934 poderia ser objeto de revisão, ficando, portanto excluída de mudança por via de emenda, constava do caput do art. 178 e de suas remissões. Referia-se aos seguintes pontos fundamentais: a estrutura política do Estado, a organização ou a competência dos poderes da soberania, a coordenação dos poderes na organização federal, a Justiça dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, a declaração de direitos, a autorização do Poder Legislativo para declarar o estado de sítio, o plano sistemático e permanente de combate às secas nos Estados do Norte (sic), a representação proporcional e o voto secreto e a própria matéria do art. 178 que dispunha sobre a emenda ou a revisão constitucional.


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