Tpb fdunl, Nov2010 – teoria da lei penal consumo de drogas – jurisprudência errante dose ‘excessiva’: crime? Contra-ordenaçÃO?



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TPB - FDUNL, Nov2010 – TEORIA DA LEI PENAL

CONSUMO DE DROGAS – JURISPRUDÊNCIA ERRANTE

DOSE ‘EXCESSIVA’: CRIME? CONTRA-ORDENAÇÃO? (Ou ’nada’, entre lei 1993 e lei 2000?)

O PROBLEMA DA SUCESSÃO DAS LEIS (1993-2000)

Em 2008, STJ firma jurisprudência:

Processo:

07P1008






Nº Convencional:

JSTJ000

Relator:

CARMONA DA MOTA

Descritores:

DROGAS ILÍCITAS
CONSUMO
CRIME
CONTRA-ORDENAÇÃO
RECURSO PARA FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA

(…)

8. CONCLUSÕES


8.1. Conciliando o equívoco texto do art. 28.º da Lei 30/2000 com o objectivo legal de evitar a descriminalização e, mesmo, a despenalização da aquisição e da detenção de drogas ilícitas, para consumo próprio, em quantidade que excedesse a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, haverá – na presunção de «que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados» - que confinar a expressa «revogação» do art. 40.º do Decreto-Lei 15/93 ao contexto do próprio diploma («Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias»).

8.2. O artigo 40.º do Decreto-Lei 15/93 - circunscrito ao consumo e à aquisição e detenção para consumo próprio de drogas ilícitas em pequenas quantidades, por redução teleológica, o alcance da sua revogação pelas disposições conjugadas dos artigos 28.º e 2.º, n.º 2, da Lei 30/2000 - conservará válido e actual o texto remanescente: «1 Quem, para o seu consumo, cultivar plantas compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias. Se a quantidade de plantas cultivadas pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 5 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias. 2 - Quem, para o seu consumo, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias».

9. DECISÃO
Tudo visto, o pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça, reunido em conferência, delibera, confirmando o acórdão recorrido, fixar jurisprudência nos seguintes termos:
«Não obstante a derrogação operada pelo art. 28.º da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só “quanto ao cultivo” como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias»
Supremo Tribunal de Justiça, 25Jun08

Voto de Vencido de Henriques Gaspar:

1. Mantendo a posição que subscrevi, como relator, no acórdão de 28/09/2005, proferido no processo nº 1831/05, coincidente com a formulação proposta pelo magistrado recorrente, não acompanho a interpretação que fez vencimento, reiterando as razões que determinaram a anterior decisão e que me parecem inafastáveis segundo os princípios, os critérios e as metodologias de interpretação sedimentados no património jurídico.

2. Na execução de uma nova intenção política enunciada na Resolução do Conselho de Ministros nº46/99, de 26/5/99 (DR nº 122/99; I série-B), que aprovou a estratégia nacional de luta contra a droga, sobre o tratamento sancionatório do consumo de droga, foi publicada a Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro, que, tendo como objecto a definição do regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica, descriminalizou o consumo, a detenção e a aquisição para consumo de plantas, substâncias e preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro.
Dispõe o nº 2 da Lei nº 30/2000, sob a epígrafe de “consumo”:
«l - O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação.
2 - Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias».
Por seu lado, o artigo 28º - disposição revogatória – determina que «são revogados o artigo 40°, excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41º do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis» com regime aprovado pela nova lei.
O artigo 40º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, punia como crime o consumo privado, o cultivo, a aquisição ou a detenção para consumo privado de substâncias estupefacientes (nº 1), com disposição específica (nº 2) para os casos em que o consumidor detivesse quantidade que não excedesse a necessária para o consumo médio individual durante três dias.
Foi neste quadro normativo que a jurisprudência e a doutrina encontraram soluções diversas para a questão suscitada, referidas no texto do acórdão e que determinaram a necessidade de fixar jurisprudência.

3. A solução para a enunciada vexata questio tem de partir nuclearmente da intervenção e aplicação dos princípios: – conjunto de valores e regras essenciais sedimentadas na dogmática, e pressupostos permanentes no enquadramento e na leitura das hipóteses controversas.


Em matéria penal (e no direito sancionatório em geral), há princípios rectores, imamentes, que comandam a teoria do direito penal, desde a formulação à interpretação das respectivas normas: o princípio da legalidade e as especificidades da interpretação das normas de direito penal, nomeadamente a proibição da analogia.
O princípio da legalidade, com inscrição constitucional (artigo 29º, nº1 da Constituição) significa, no conteúdo essencial, que «não pode haver crime nem pena que não resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e certa (nullum crimen, nulla poena sine lege (cf. Jorge de Figueiredo Dias, “Direito Penal – Parte Geral”, Tomo I, “Questões Fundamentais. A Doutrina Geral do Crime”, 2004, pág. 165).
É princípio inscrito como direito fundamental também em instrumentos internacionais, com conteúdo e sentido determinado através de referências objectivas e com modelação operativa.
O artigo 7° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, por exemplo, constitui também uma norma fundamental de direito penal material, e mesmo de direito constitucional penal, afirmando o princípio nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, a legalidade dos crimes e das penas e a não retroactividade da lei penal.
A densificação convencional da garantia reverte à certeza, clareza ou previsibilidade da estatuição e suas consequências — estatuição que pode constar de lei escrita, mas ser igualmente constituída por formulações próprias do sistema de common law; o que releva, para efeitos da garantia, é que a estatuição seja clara, precisa, acessível e previsível. Do ponto de vista da protecção dos direitos do homem é decisivo o princípio segundo o qual o legislador deve fixar de uma forma precisa e clara os limites entre os comportamentos permitidos e os comportamentos puníveis penalmente, interessando neste aspecto a previsibilidade da condenação por certo comportamento (acção ou omissão).
Na elaboração que tem sido desenvolvida a propósito das noções utilizáveis na integração do princípio, tem-se entendido que a clareza da estatuição (norma, lei escrita, antecedente preciso) está preenchida quando o indivíduo possa saber, a partir do texto pertinente, e se necessário com o recurso e o auxílio da interpretação pelos tribunais, quais os actos ou omissões que constituem infracção e pelos quais pode ser criminalmente responsabilizado, mesmo que para tal tenha de recorrer a um conselho esclarecido para avaliar, com adequado grau de razoabilidade, as consequências que podem resultar de determinado acto.
Nesta perspectiva de ordenação da garantia, uma norma não pode ser considerada como “lei” para efeito da protecção contida no artigo 7° da Convenção, se não for formulada com suficiente precisão, de modo a que habilite um indivíduo a regular a sua conduta: este deve poder antever e prever, com um grau de razoável exigência nas circunstâncias do caso, quais as consequências de natureza penal que podem resultar de uma sua acção ou omissão (cf., v. g., entre outros, as formulações do acórdão do TEDH, de 15 de Novembro de 1996, no caso Cantoni c. França).
Nos termos em que a garantia do artigo 7° da Convenção tem sido considerada, o princípio da legalidade exige, pois, que a infracção esteja claramente definida na lei, estando tal condição preenchida sempre que o interessado possa saber, a partir da disposição pertinente, quais os actos ou omissões que determinam responsabilidade penal; a disposição tem de se revelar suficientemente clara. A amplitude da noção de previsibilidade depende em larga medida do conteúdo do texto que esteja em causa, do domínio que cobre, bem como do número e qualidade dos seus destinatários. Por outro lado, a previsibilidade da lei não é incompatível com a exigência de adequada informação, nem deixa de ser considerada mesmo que o interessado deva recorrer a conselhos esclarecidos para avaliar, em medida razoável e perante as circunstâncias do caso, quais as consequências que podem resultar de determinado acto, especialmente quando se trate de situações em que os agentes, pelo rigor e exigências próprias das respectivas actividades, devam fazer prova de uma grande prudência, esperando-se que coloquem um particular cuidado na avaliação dos riscos que a sua actividade comporta.
Por isso, o princípio significa «que por mais socialmente nocivo e reprovável que se afigure um comportamento, tem o legislador de o considerar como crime (descrevendo-o e impondo-lhe como consequência jurídica uma sanção criminal) para que ele possa como tal ser punido. Esquecimentos, lacunas, deficiências de regulamentação ou de redacção funcionam por isso sempre contra o legislador e a favor da liberdade, por mais evidente que se revele ter sido intenção daquele (ou constituir finalidade da norma) abranger na punibilidade também certos (outros) comportamentos» (cf. Figueiredo Dias, op. cit, pág. 168).
O princípio da legalidade significa também a proibição da analogia, importando sempre determinar o que é susceptível de interpretação permitida (o sentido literal, as expressões polissémicas, os conceitos normativos e descritivos) e o que pertence já à analogia proibida em direito penal pelo princípio da legalidade.
De todo o modo, toda a interpretação possível em direito penal tem de ser «teleologicamente comandada, isto é, em definitivo determinada à luz do fim almejado pela norma; e por outro que ela seja funcionalmente justificada, quer dizer, adequada à função que o conceito (e, em definitivo, a regulamentação) assume no sistema» (cfr. Figueiredo Dias, op. cit., pág. 178).

4. A coordenação normativa das disposições dos artigos 2º, nºs 1 e 2 e 28º da Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro (entre o – aparente - limite da contra-ordenação e a clara e intensa intenção revogatória da criminalização do consumo) pode sugerir a existência de uma disfunção normativa («esquecimento», «lacuna», «deficiência») ou um «vazio sancionatório» (como se exprime, p. ex. Rui Pereira, “ A Descriminalização do consumo de doga”, in Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, pág. 1159, ss, desig. pág. 1171, onde refere ser «óbvio que esta “lacuna sancionatória” resultou de um “erro” do legislador de 2000»).


Mas se fosse assim, então não seria função da interpretação em direito penal manipular instrumentos hermenêuticos para, ou «deixar bem» o legislador, ou, não melhor, para sustentar uma razão (subjectiva) do que seria (deveria ser ou mereceria) o sentimento de justiça do intérprete.
Há, por isso, que fazer intervir na interpretação os princípios fundamentais de direito penal como chave da solução. A interpretação em direito penal (e sancionatório, em geral) não pode desconsiderar princípios fundamentais – tipicidade; legalidade; não retroactividade in malam partem; proibição de analogia.
Nesta perspectiva, os princípios – da legalidade e da consequente proibição da analogia, e da interpretação teleologicamente comandada – apontam, logo e decisivamente, para a impossibilidade estrutural e dogmática de fazer apelo à disciplina típica dos artigos 21º ou 25º (ou 26º) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Na verdade, e uma vez que anteriormente à Lei nº 30/2000 nunca o consumo fora punido nos termos das restantes actividades de largo espectro da tipicidade do artigo 21º (ou dos artigos 25º ou 26º) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, a superação por tal modo de um hipotético «vazio legislativo», isto é, «a punição de quem detenha droga para consumo em quantidade superior à referida no n° 2 do artigo 2° da Lei n° 30/2000 só pode resultar de uma aplicação analógica de normas incriminadoras, expressamente proibida pelo artigo 29°, nºs l e 3, da Constituição (e pelo artigo 1º, nºs l e 3, do Código Penal)» (cfr. Rui Pereira, op. cit. pág. 1172).
Por seu lado, a solução que fez vencimento – a detenção de droga em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias integraria o crime p. e p. no artigo 40º do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro - faz apelo, na construção interpretativa, a uma interpretação restritiva da norma revogatória do artigo 28º da Lei nº 30/2003, de 29 de Novembro, construção que, embora sem argumentação densificada, parece utilizar como instrumento a redução teleológica.
Todavia, o princípio da legalidade opõe-se também, decisivamente, a esta solução, justamente por causa da revogação expressa que foi operada.
Desde logo pela construção interpretativa.
A função de garantia do princípio da legalidade exige a qualidade da lei, previsibilidade e acessibilidade, de modo a que qualquer pessoa possa perceber e saber quais as consequências sancionatórias de uma sua acção ou omissão.
A qualidade da lei supõe que o legislador formule a lei penal de modo preciso e não susceptível de interpretações gravemente díspares, sobretudo quanto à natureza, âmbito e círculo material da conduta proibida.
A conjugação normativa entre o âmbito material da Lei nº 30/2000 e a sua norma revogatória (o artigo 28º) e o direito penal anterior sobre a matéria que regula, revela, como se referiu, alguns problemas de qualidade da lei com afectação irremediável do princípio da legalidade.
Com efeito, a norma do artigo 28º da Lei nº 30/2000 é peremptória, directa, e com alcance imediatamente apreensível por si – o artigo 40º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro foi expressamente revogado, excepto – o que também é directo e imediato – no que se refere ao cultivo de plantas para consumo privado próprio. Não contém, pois, qualquer incerteza de escrita, nem ambiguidade ou polissemia nas palavras, nos conceitos ou na construção gramatical.
A revogação expressa de uma norma penal incriminatória não é compatível, na perspectiva de garantia plena do princípio da legalidade penal, com uma interpretação que privilegie uma (possível) compreensão no plano sistémico, contrariando pelo mecanismo interpretativo da compatibilidade (óptima) de sistemas o efeito da revogação expressa.
A interpretação restritiva de norma expressamente revogatória de uma norma incriminadora, encurtando o sentido e o alcance da revogação, constitui, no plano material, não uma restrição, mas uma extensão que faria permanecer em parte a norma incriminadora apesar da revogação, contrariando decisivamente o conteúdo essencial do princípio da aplicação in melius em caso de sucessão de leis sancionatórias.
E o plano material é aqui decisivo, não sendo compatível com nominalismos de referência com efeitos contrários à substância das coisas. A construção formal não poderá esconder uma ampliação da incriminação sem afectar a legalidade material, que constitui princípio da constituição penal.
O exercício metodológico que conduziria a manter parcialmente em vigor uma norma expressamente revogada, restringindo o sentido da revogação, equivale, no rigor material das coisas, a uma extensão da norma revogada, que seria determinada pela teleologia que uma particular concepção do intérprete considerasse presente no plano do legislador ao formular a sequência normativa na execução de uma ideia, directamente expressa, de política legislativa.
Mas nem tal concepção teleológica é patente (bem em diverso, a nova ideia de política criminal foi precisamente a descriminalização do consumo de drogas como resulta da intenção política enunciada na Resolução do Conselho de Ministros nº46/99, de 26/5/99 que aprovou a estratégia nacional de luta contra a droga, sobre o tratamento sancionatório do consumo de droga), nem a consequente extensão teleológica (descriminalização do consumo apenas quando o consumidor detivesse produto para o consumo de dez dias) é admissível como instrumento metodológico com o efeito de adensar a dimensão penal de comportamentos, enfraquecendo e encurtando o princípio da legalidade.
Na verdade, pelos elementos disponíveis de interpretação, não se encontra uma única razão que tivesse levado o legislador a querer continuar a punir como crime, em função de um critério puramente quantitativo da detenção de produto, uma conduta – o consumo - que decidiu descriminalizar.
A posição que fez vencimento trabalha inteiramente sobre um modelo imaginado, que nem sequer constituía ou tinha correspondência no modelo da construção típica, dogmática e valorativa do (revogado) artigo 40º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Também por aqui se expõe alguma inconsistência metodológica e argumentativa da posição que fica adoptada no acórdão.
Com efeito, o artigo 40º nunca esteve construído como crime de perigo, muito menos de perigo abstracto, em relação às quantidades detidas ou adquiridas para consumo. Por isso, as quantidades só tinham relevo para as duas molduras penais previstas, não por diferente construção dogmática do tipo em função da quantidade detida ou adquirida, mas pelo maior ou menor dano potencial do consumo para o consumidor, e não pelo risco, adjacente, de disseminação ou desvio de fim se as quantidades para consumo fossem maiores.
Não sendo o artigo 40º, no que respeitava ao consumo, construído como crime de perigo (como o artigo 21º e os demais), mas de prevenção do dano (para a saúde e bem estar do consumidor) era inteiramente estranha à construção do crime o perigo, rectius, o risco, de a maior quantidade detida ser (abstractamente) susceptível de vir a ser desviada ou disseminada.
Mas, sendo assim, não se poderá, por efeito de interpretação, pretender ressuscitar uma infracção com base em configurações valorativas e em análise de impressões sobre a identificação de um crime de perigo que não existiam ou concorriam no original ou antes da revogação que se pretende apenas parcial.
Mesmo se fosse apenas conceptual, a Fénix não poderá ser essencialmente diferente depois de renascida das cinzas.
Como melhor refere o voto do Senhor Conselheiro Maia Costa, «a posição maioritária, na sua tentativa de justificar materialmente a sobrevivência do artigo 40º do Decreto-Lei nº 15/93, de forma a abranger as situações de aquisição ou detenção de quantidades superiores a 10 doses diárias, chega a um resultado paradoxal: o da criação de um novo crime, denominado “aquisição e detenção de drogas ilícitas, para consumo próprio, de quantidades excessivas”, que é afinal um crime de tráfico, uma vez que é o perigo de as drogas detidas serem lançadas no mercado que [seria] aí tutelado».
E - sublinhe-se – um novo crime que, como tal, como crime de perigo, com a configuração e construção que resulta da posição maioritária, nunca existira no anterior regime.

5. Com todo o respeito pela análise que empreende, pela metodologia de abordagem que acolheu e pelo resultado que alcançou, a solução maioritária, bem vistas as coisas, não enfrentou a questão essencial, e como alguma doutrina que acolhe, parece ter querido não «deixar mal» o legislador, situando o plano normativo não tanto na perspectiva do legislador, mas na (ou também na) perspectiva do intérprete.


No essencial, a solução adoptada parte do pressuposto de que, na passagem da criminalização do consumo de drogas para o ilícito contra-ordenacional, não foi contemplada a totalidade do plano normativo do legislador, ficando uma imperfeição ou incompletude nesse plano, ou um plano ordenador não acabado em relação àqueles casos (detenção ou aquisição de drogas para consumo próprio em quantidades superiores a 10 doses diárias) que não deixariam de exigir também uma solução segundo o plano traçado pelo legislador.
Mas uma incompletude desta natureza não é dizer menos do que o legislador quereria; diversamente, é não dizer nada do que se deveria ou quereria dizer. Uma tal imperfeição («esquecimento»; «vazio sancionatório», como alguma doutrina se exprime sobre a questão) só pode ser metodologicamente qualificada como “lacuna”.
Mesmo supondo que o legislador se «esqueceu», o intérprete não pode dizer qual seja a natureza e muito menos o conteúdo do «esquecimento»: se o esquecimento foi da sanção penal, renascendo o artigo 40º, ou se foi de uma outra sanção, na fórmula plástica comparável à do modelo anterior, mas no âmbito das contra-ordenações.
E, como é dos princípios, em direito penal (e sancionatório) não há integração de lacunas. Como se referiu, «esquecimentos, lacunas, deficiências de regulamentação ou de redacção funcionam por isso sempre contra o legislador e a favor da liberdade, por mais evidente que se revele ter sido intenção daquele (ou constituir finalidade da norma) abranger na punibilidade também certos (outros) comportamentos».

6. O legislador descriminalizou todo o consumo, mas não liberalizou o consumo de drogas. O que equivale a dizer que a posse de droga em quantidades superiores ao necessário para o consumo médio durante dez dias, desde que tenha por finalidade exclusiva o consumo privado próprio, terá se ser considerada como contra-ordenação, nos termos do artigo 2º da Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro.


O sentido da norma do nº 2 do artigo 2º da referida Lei, na coordenação possibilitada pelo princípio da legalidade, será o de que o legislador teve em mente que a detenção por consumidor de quantidades maiores de droga pode indiciar a possibilidade de risco de disseminação, dependendo a qualificação, no fim de contas, da prova, em processo penal (inquérito ou julgamento) de que o produto detido se destina exclusivamente a consumo privado próprio (cf. José de Faria Costa, Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 134º, nº 3930, pág. 275 ss.).
Fixaria, por isso, jurisprudência no sentido proposto pelo Magistrado recorrente.

António Silva Henriques Gaspar



*******

ANTERIORMENTE, STJ decidira, no sentido da descriminalização ‘total’, em 20.12.2006:

Acórdãos STJ

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Processo:

06P3517






Nº Convencional:

JSTJ000

Relator:

SOUSA FONTE

Descritores:

CONSUMO DE ESTUPEFACIENTES
DESCRIMINALIZAÇÃO
CONSUMO MÉDIO INDIVIDUAL
CONTRA-ORDENAÇÃO






Nº do Documento:

SJ200612200035173

Data do Acordão:

20-12-2006

Votação:

UNANIMIDADE

Texto Integral:

S

Privacidade:

1





Meio Processual:

RECURSO PENAL.

Decisão:

NEGADO PROVIMENTO.





Sumário :

I - No que respeita à questão de saber se a posse, para consumo, de quantidade de estupefaciente que ultrapasse a necessária para o consumo médio individual durante 10 dias, continua a constituir crime - o p. e p. pelo art. 40.º, n.º 2, do DL 15/93, de 22-01, apesar da revogação desta norma pela Lei 30/2000, de 29-11 - ou se tal conduta deixou de ser sancionada, a tese que defende a interpretação restritiva da norma do art. 28.º da referida Lei que revogou o art. 40.º, no sentido de que este «foi revogado apenas no que concerne à detenção para consumo de substâncias em quantidade que não exceda a necessária para consumo individual durante dez dias», detenção esta que passou a constituir contra-ordenação, continuando a detenção de quantidade superior a essa a constituir o aludido crime, foi sustentada e desenvolvida por, além de outros, Cristina Líbano Monteiro (RPCC, Ano 11, Fasc. 1, págs. 67 e ss.).

II - Tal tese assenta na ideia de que tráfico e consumo de estupefacientes eram tipos alternativos: por força do elemento negativo do tipo-base do art. 21.º - “fora dos casos do art. 40.º” - ficou excluída ab initio a possibilidade de a detenção e a aquisição de droga para consumo próprio poderem constituir o crime de tráfico. E considera que o art. 2.º da Lei 30/2000 estabeleceu “um tecto intransponível” - a quantidade de droga susceptível de integrar a contra-ordenação nele prevista não pode ir além da quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. Daí a afirmação de que a posse de droga correspondente àquele consumo no período de 11 dias já não cabe naquela previsão e que deve ser crime. Mas não podendo a posse, etc., para consumo constituir o crime de tráfico, obrigará o intérprete a procurar “deixar bem” o legislador e concluir que afinal disse mais do que desejava, assim chegando à interpretação restritiva da norma revogatória, a do art. 28.º.

III - Diferente é o entendimento de Faria Costa (RLJ, Ano 134.º, n.º 3930, fls. 275 e ss.), que refere não ter encontrado uma única razão que tivesse levado o legislador a querer continuar a punir como crime, em função de um critério puramente quantitativo, uma conduta que decidiu «despenalizar», sendo de todo incompreensível que a posse de uma única dose de droga a mais «faça variar extraordinariamente não só a sanção, mas também a própria natureza do ilícito», especialmente quando se critica a forma como é definida a dose individual para os vários tipos de droga.

IV - Desta consideração, parte para a conclusão de que «o legislador despenalizou, portanto, todo o consumo», mas não liberalizou o consumo de quantidades superiores de droga, por isso que a posse para consumo de droga em quantidade que ultrapasse as 10 doses diárias constitui também contra-ordenação: com o limite das 10 doses diárias estabelecido pelo n.º 2 da Lei 30/2000, «o que o legislador teve em mente foi que a detenção de quantidades maiores de droga indicia que esta pode destinar-se ao tráfico». Deste modo, «as comissões terão de deixar de considerar-se ab initio competentes, enviando o processo para …o Ministério Público. Mas se, durante o inquérito, se concluir pela inexistência de indícios suficientes para fundar a acusação por tráfico, então o processo deve ser apreciado por quem deve conhecer as situações de consumo: as Comissões…».

V - Aderimos à tese de que a posse de droga para consumo foi descriminalizada, independentemente das quantidades detidas se conterem ou ultrapassarem a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, nos termos e pelos fundamentos expressos no Ac. do STJ de 28-09-2005, Proc. n.º 1831/05 - 3, pelo que, improcedendo o recurso do MP que propugnava a condenação dos recorridos pela prática de um crime de detenção para consumo de produto estupefaciente p. e p. pelo art. 40.º, n.º 2, do DL 15/93, de 22-01, se ordena que, baixando o processo, se extraia dele certidão para que a conduta daqueles seja apreciada pela entidade competente, nos termos do art. 5.º da Lei 30/2000.*

* Sumário elaborado pelo Relator.



*******

ANTES, o Tribunal Constitucional fora chamado a pronunciar-se (Ac. 295/2003):

TC (não se pronuncia pela inconstitucionalidade da interpretação do artigo 25º do Decreto‑Lei nº 15/93 segundo a qual tal norma incriminadora abrange os detentores de quantidade de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, superior à necessária para um consumo médio individual durante dez dias)

ACÓRDÃO 295/03

 

Procº nº 776/2002.

2ª Secção.

Relator:- BRAVO SERRA.

 

(…)

Declaração de voto

 

Votei vencida o presente Acórdão por considerar que viola os princípios da necessidade de pena e da culpa a interpretação do artigo 25º do Decreto‑Lei nº 15/93 segundo a qual tal norma incriminadora abrange os detentores de quantidade de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, superior à necessária para um consumo médio individual durante dez dias, quando se prove que a destinam exclusivamente ao consumo.

Com efeito, podendo tal norma abranger ainda, eventualmente, um crime de perigo de tráfico, estar‑se‑ia a excluir, através da interpretação em causa, a possibilidade de o arguido fazer contra‑prova do perigo e de demonstrar que não actuou com dolo de perigo (de tráfico). Ora tal delimitação do tipo seria já não uma mera antecipação de tutela, como é próprio dos crimes de perigo, mas uma autêntica violação do princípio da culpa (decorrente dos artigos 1º e 27º, nº 1, da Constituição) pela via da atribuição de um carácter de “imperativo categórico” à proibição de deter uma quantidade de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas superior às doses médias individuais consideradas legalmente necessárias para o consumo.

Como, no caso concreto, foi provado que as doses se destinavam ao consumo, uma de duas conclusões se imporia: ou subsistiria, absurdamente e com violação do princípio da culpa, uma presunção de tráfico, ou estar‑se‑ia perante uma mera proibição de detenção de droga in se, sem referência à protecção de bens jurídicos, o que poderia pôr em causa o princípio da necessidade da pena (artigo 18º, nº 2, da Constituição).

Não sendo nenhuma destas soluções aceitável, justificou‑se a “desaplicação” por inconstitucionalidade do artigo 25º do Decreto‑Lei nº 15/93 efectuada pelo tribunal a quo. Esta solução parece‑me ter sido necessária, em face do texto da sentença recorrida, na medida em que a sucessão de leis no tempo impõe, igualmente, uma interpretação não restritiva da norma revogatória do artigo 28º da Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro. Uma interpretação restritiva daquele preceito descriminalizador seria uma verdadeira redução teleológica proibida no Direito Penal, pelo menos ao mesmo título que a analogia (artigos 29º, nºs 1 e 3, da Constituição e 1º do Código Penal).

Mas, para além destas razões que justificam o meu voto de vencida, derivadas dos princípios da necessidade da pena e da culpa, devo ainda sublinhar outras considerações, que já ultrapassam o objecto do presente recurso, mas que condicionam a solução:

1ª   A interpretação questionada do artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93 viola manifestamente o princípio da legalidade ao admitir, para além do sentido possível das palavras, um puro crime de detenção de droga para consumo;

2ª Em todo o caso, mesmo que se admita a subsistência de um crime de perigo de tráfico, já a inadmissibilidade de contra‑prova do perigo se liga à construção absolutamente artificial do bem jurídico em função da conduta proibida. Tal construção é intolerável em face da necessidade da pena e da função conformadora da tipicidade penal desempenhada pelos princípios da ofensividade e da culpa ou, noutra perspectiva, da substancialidade da protecção de bens jurídicos (cf., sobre este tipo de questões, Peter Hildrige, “Dealing with Drug Dealing”, em Harm and Culpability, org. A. P. Simester e A. T. H. Smith, Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 239 e ss., em que se questiona qual o bem jurídico que justifica, ante a ideia de culpa, a incriminação do tráfico). Se a construção de tipos criminais que só podem ter uma conexão remota com os verdadeiros danos ou lesões de bens é já duvidosamente legítima (cf. Andrew von Hirsch, “Extending the Harm Principle: Remote Harms and Fair Imputation”, em Harm and Culpability, cit., p. 259 e ss.), muito mais o será a subsistência de uma presunção inilidível de tráfico, num sistema em que a figura do “traficante‑consumidor” merece privilegiamento (artigo 26º do Decreto-Lei nº 15/93), a partir da consideração de que tal agente é predominantemente uma vítima;

3ª A incriminação de detenção para consumo nos termos do artigo 25º seria também manifestamente desproporcionada, tendo em conta a opção descriminalizadora do consumo.

 

Maria Fernanda Palma



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DN online - http://jn.sapo.pt/PaginaInicial/Nacional/Interior.aspx?content_id=1287757

Lei da droga alvo de mexida misteriosa


Mudança em republicação do artigo que castiga consumo e cultivo é justificada por "lapso fortuito"

2009-07-02


NUNO MIGUEL MAIA

A lei da droga foi objecto de uma alteração que ninguém consegue explicar. A "mexida" aconteceu numa recente republicação integral da legislação, de 1993. O "erro" foi entretanto corrigido e classificado como "lapso fortuito".

Em causa está o artigo 40.º da lei que pune o "tráfico e consumo de estupefacientes e de substância psicotrópicas". Esta norma pune o "consumo", "cultivo", "aquisição" ou "detenção" de droga, mas na versão alterada e publicada em Diário da República do passado dia 11 de Maio foram retiradas todas as expressões, à excepção de "cultivo".

A "nova" versão do artigo 40.º que veio a constar na republicação integral do decreto-lei - na sequência de pequenas alterações a outros artigos - causou polémica no meio judicial. Isto porque apenas os artigos 15.º 16.º tiveram alteração aprovada pelo Parlamento e não se compreende como pôde um artigo ser modificado substancialmente naquelas circunstâncias.

O JN procurou averiguar como aconteceu tal mexida, num contexto - a republicação integral - em que tal não deveria acontecer e nem é permitido.

Após contactos com o Ministério da Justiça, Presidência do Conselho de Ministros e Ministério dos Assuntos Parlamentares foi explicado que, afinal, o artigo em causa "não foi alterado". "Houve apenas um lapso fortuito, razão pela qual a Assembleia da República vai publicar uma declaração de rectificação", esclareceu a assessoria do ministro dos Assuntos Parlamentares. A rectificação foi publicada no passado dia 22 de Junho.

O JN procurou saber como aconteceu, em concreto, tal "lapso fortuito" e obter esclarecimentos sobre eventuais responsabilidades directas no caso. Mas sem sucesso, até ao fecho desta edição.

De acordo com fontes judiciais, a alteração em causa parecia ir no sentido de descriminalizar completamente o consumo de estupefacientes. Um cenário recusado, no ano passado, pelo Supremo Tribunal de Justiça, num acórdão de uniformização de jurisprudência.

Esta decisão foi proferida no termo de uma discussão, nos tribunais, sobre se, com a publicação de uma lei em 2000, todo o consumo de droga teria sido, ou não, completamente liberalizado, deixando de ser crime e passando a ser, somente, contra-ordenação.

A maioria dos juízes-conselheiros entendeu que descriminalização não é o mesmo que liberalização. E que, portanto, continuaria a ser crime - e não contra-ordenação - a posse, aquisição e detenção de drogas, mas em quantidades superiores a 10 doses diárias.

A mexida na lei ia no sentido da posição minoritária do Supremo - apenas seria punido o "cultivo". Mas o artigo voltou à forma inicial.

"É evidente que outra coisa não podia acontecer, porque as leis são feitas pelos deputados ou pelo Governo e não pelas secretarias oficiais. Mas houve ali uma 'mãozinha marota' e não foi na Imprensa Nacional seguramente. Em conclusão: doravante temos de estar atentos às republicações", escreveu Eduardo Maia Costa, juiz do Supremo, no blog "Sine Die".

Lei correcta

Consumo
1 - Quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias.
2 - Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.
3 - No caso do n.º 1, se o agente for consumidor ocasional, pode ser dispensado de pena.»

Lei mexida

Consumo
1 - Quem cultivar plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias.


2 - Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.
3 - No caso do n.º 1, se o agente for consumidor ocasional, pode ser dispensado de pena.»

 


http://jn.sapo.pt/PaginaInicial/Nacional/Interior.aspx?content_id=1287757

cons. 29 de Novembro de 2010



  • => =>

Diário da República, 1.ª série — N.º 118 — 22 de Junho de 2009 4095

ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA

Declaração de Rectificação n.º 41/2009

Para os devidos efeitos se declara que a republicação do

Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, em anexo à Lei

n.º 18/2009, de 11 de Maio, que procede à décima sexta

alteração ao Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, que

aprova o regime jurídico aplicável ao tráfico e consumo de

estupefacientes e substâncias psicotrópicas, acrescentando

as substâncias oripavina e 1 -benzilpiperazina às tabelas

anexas, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 90,

de 11 de Maio de 2009, saiu com a seguinte inexactidão,

que assim se rectifica:
No n.º 1 do artigo 40.º da republicação do Decreto -Lei

n.º 15/93, de 22 de Janeiro, em anexo à Lei n.º 18/2009,

de 11 de Maio, onde se lê:
«CAPÍTULO IV

Consumo e tratamento

Artigo 40.º



Consumo

1 — Quem cultivar plantas, substâncias ou preparações

compreendidas nas tabelas I a IV é punido com

pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até

30 dias.

2 — Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações

cultivada pelo agente exceder a necessária para

o consumo médio individual durante o período de 3 dias,

a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.

3 — No caso do n.º 1, se o agente for consumidor

ocasional, pode ser dispensado de pena.»

deve ler -se:
«CAPÍTULO IV

Consumo e tratamento

Artigo 40.º



Consumo

1 — Quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar,

adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações

compreendidas nas tabelas I a IV é punido com

pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até

30 dias.


2 — Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações

cultivada, detida ou adquirida pelo agente

exceder a necessária para o consumo médio individual

durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano

ou de multa até 120 dias.

3 — No caso do n.º 1, se o agente for consumidor

ocasional, pode ser dispensado de pena.

(Revogado nos termos do artigo 28.º da Lei

n.º 30/2000, de 29 de Novembro: ‘São revogados o

artigo 40.º, excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41.º

do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, bem como

as demais disposições que se mostrem incompatíveis

com o presente regime.’)»

Assembleia da República, 19 de Junho de 2009. — Pela



Secretária -Geral, a Adjunta, Maria do Rosário Boléo.



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