Tcdf. Inclusão indevida de itens no bdi. Prejuízo ao erário. FiscalizaçÃo contratual. Prerrogativa da administraçÃO. Doutrina. Diversas falhas encontradas. Entendimento do tcu



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MPCDF
Fl.

Proc.: 1312/11


Rubrica













Ministério Público de Contas do Distrito Federal

Quarta Procuradoria




PARECER: 70/2016–ML1
ASSUNTO: TOMADA DE CONTAS ANUAL
REFERÊNCIA: PROCESSO Nº 1.312/2011
EMENTA: TOMADA DE CONTAS ANUAL. EXERCÍCIO 2008. REGIÃO ADMINISTRATIVA IX – CEILÂNDIA. RAZÕES DE JUSTIFICATIVA DOS RESPONSÁVEIS. ÁREA TÉCNICA SUGERE A IMPROCEDÊNCIA DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. ANUÊNCIA DO MPC/DF. SUGESTÃO DE JULGAMENTO IRREGULAR DAS CONTAS. FALHAS GRAVES IDENTIFICADAS NA GESTÃO. PARECER DE VISTA PELA IRREGULARIDADE DAS CONTAS ANUAIS. FALHAS GRAVES IDENTIFICADAS NO EXERCÍCIO. FRACIONAMENTO IRREGULAR DE LICITAÇÃO. PRECEDENTES DO TCDF. INCLUSÃO INDEVIDA DE ITENS NO BDI. PREJUÍZO AO ERÁRIO. FISCALIZAÇÃO CONTRATUAL. PRERROGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO. DOUTRINA. DIVERSAS FALHAS ENCONTRADAS. ENTENDIMENTO DO TCU.


PARECER DE VISTA



  1. Cuidam os autos da Tomada de Contas Anual dos Ordenadores de Despesas da Região Administrativa IX – Ceilândia, referente ao exercício financeiro de 2008.




  1. Na Sessão Ordinária nº 4.613, de 9/7/2013, esta c. Corte de Contas proferiu a r. Decisão nº 3.132/2013, in verbis:


“O Tribunal, por unanimidade, de acordo com o voto do Relator, decidiu:

(...)

V. determinar, nos termos do art. 13, inciso III, da Lei Complementar nº 1/1994, a audiência dos responsáveis nominados no parágrafo 66 da Informação nº 89/132 (fl. 193), para que, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentem razões de justificativa em face das irregularidades abaixo apontadas, ante a possibilidade de terem suas contas julgadas irregulares e de ser-lhes aplicada a penalidade prevista no art. 57, inciso I, da Lei Complementar nº 1/94: a) falhas constantes do Relatório de Auditoria nº 33/2010 -DIRAG/CONT (fls. 471/495 do Processo nº 040.001.629/2009): 1) subitem 2.1.1.1 – parcelamento de objeto licitatório na construção de calçadas de acessibilidade; 2) subitem 2.1.1.3 – inclusão, aceite e pagamento do IRPJ, taxas, emolumentos e de despesa indiretas genéricas em bonificação de despesa (BDI); 3) subitem 2.1.1.4 – ausência de comprovação de aquisição de materiais no pagamento de obras de engenharia; b) falhas constantes do Relatório de Auditoria nº 21/2009 -DIRAG/CONT (fls. 113/142 dos autos): 1) subitem 2.1.2 – impropriedades na liquidação do Processo nº 138.001.773/07 – Reforma de Praça e Quadra Poliesportiva; 2) subitem 2.1.3 – impropriedade na execução do Contrato nº 7/2007; 3) subitem 2.1.4.2 – revitalização de Centro Cultural (Processo nº 138.001.774/07); 4) subitem 2.1.4.3 – Construção de Arquibancadas (Processo nº 138.001.768/07);

(...)” (Grifos acrescidos).


  1. Os responsáveis convocados em audiência apresentaram seus argumentos por intermédio das peças às fls. 229/238, 251/253, 257/262 e anexos de fls. 263/264 e 282/289.




  1. Ao compulsar os argumentos manejados pelos justificantes, o Corpo Instrutivo, a teor da Informação nº 319/2014 – SECONT/2ª DICONT, fls. 294/313, sugeriu a improcedência das razões de justificativa dos responsáveis, no que concerne à audiência determinada em razão das irregularidades reportadas nos subitens 2.1.1.1 (parcelamento de objeto licitatório na construção de calçadas de acessibilidade), 2.1.1.3 (inclusão, aceite e pagamento do IRPJ, taxas, emolumentos e de despesas indiretas genéricas em bonificação de despesas (BDI) do Relatório de Auditoria nº 33/2010 – DIRAG/CONT, fls. 471/495 do Processo nº 040.001.629/2009) e subitens 2.1.2 (impropriedades na liquidação do Processo nº 138.001.773/07 – reforma de praça e quadra poliesportiva), 2.1.3 (impropriedades na execução do Contrato nº 7/2007), 2.1.4.2 (revitalização de Centro Cultural - Processo nº 138.001.774/07) e 2.1.4.3 (construção de arquibancadas - Processo nº 138.001.768/07) do Relatório de Auditoria nº 21/2009 – DIRAG/CONT, fls. 113/142 dos presentes autos.




  1. Pugnou, ao final, que o c. TCDF considerasse irregulares as contas dos Srs. Adauri da Silva Gomes, Leonardo Moraes e Renato Santana da Silva, com fundamento no art. 17, inciso III, b, da LC nº 1/1994, c/c art. 167, inciso III, b, do RI/TCDF; regulares com ressalvas as contas dos Srs. Francisco José Araújo, Jaci Lino da Cruz e Edvan Matos Oliveira, com fundamento no art. 17, II, da LC nº 1/1994; e regulares as contas dos Srs. Arthur Bernardes de Miranda, Thalles Wanzeller Ribeiro e Juscelino Moura da Silva, ordenadores de despesa, e do Sr. Nilton Costa Macedo, agente de material, nos termos do art. 17, I, da LC nº 1/1994, c/c o art. 167, I, do RI/TCDF;




  1. Ainda, sugeriu que o c. Plenário deliberasse sobre a aplicação da penalidade prevista no parágrafo único do art. 20 da LC nº 1/1994 aos responsáveis que tivessem suas contas julgadas irregulares, notificando-os a recolher o valor devido no prazo de 30 dias e autorizando, desde logo, a adoção das medidas previstas no art. 29 do citado diploma.




  1. Por seu turno, o Ministério Público de Contas, nos termos do Parecer nº 505/2015-CF, fls. 314/319, da lavra da i. Procuradora Cláudia Fernanda, aquiesceu com as conclusões do Corpo Instrutivo, exceto em relação ao subitem 2.1.1.4 (ausência de comprovação de aquisição de materiais no pagamento de obras de engenharia) do Relatório de Auditoria nº 33/2010 – DIRAG/CONT, fls. 471/495 do Processo nº 040.001.629/2009, o qual, também deveria figurar como irregularidade no julgamento das contas da RA.




  1. O Processo foi levado a julgamento na Sessão Ordinária nº 4.836, de 21/1/2016, oportunidade em que, para melhor me inteirar sobre a discussão, pedi vista dos autos, deferida nos termos da r. Decisão nº 52/2016, fl. 336.




  1. Os autos deram entrada no Gabinete da Quarta Procuradoria em 27/1/2016.




  1. Feito o relato, passo à análise do feito.




  1. Neste momento processual, cuida-se do exame das razões de justificativa dos Srs. Adauri da Silva Gomes, Leonardo Moraes e Renato Santana da Silva, apresentadas em face da audiência determinada pela r. Decisão nº 3.132/2013, fl. 211/212.




  1. Nesse contexto, transcrevo a análise do Corpo Técnico, que será seguida da manifestação deste Órgão Ministerial.

a)

Subitem 2.1.1.1 – parcelamento de objeto licitatório na construção de calçadas de acessibilidade

Impropriedade (fl. 481*)

Em análise dos Processos nºs 138.000.713/2008, 138.001.463/2008 e 138.001.730/2008 (construção de calçadas de acessibilidade), foi verificada a realização distinta e sucessiva de convites, caracterizando a vedação disposta no § 5º do art. 23 da Lei nº 8.666/1993 (fracionamento).

Justificativa de

Adauri da Silva Gomes

(fls. 229-230)


Alega que os processos foram implementados em ordem cronológica e que à medida que o financeiro liberava a verba, era iniciado o processo para realização de cada obra, uma vez que não havia certeza de que todas as emendas parlamentares seriam liberadas. Assim, o suposto fracionamento não ocorreu e o fato não causou qualquer prejuízo ao erário.

Justificativa de

Renato Santana da Silva

(fls. 251-252)


Aduz que as 3 despesas possuíam fontes de recursos diversos e autorizadas em datas e formas diversas.

Ressalta que a assessoria técnica emitiu pronunciamento sobre o procedimento.

Informa que as obras foram realizadas em locais diferentes.


Justificativa de Leonardo Moraes

(fls. 257-258 e 282-283)



Aduz que as licitações surgiram em períodos e momentos diferentes e o que houve foi uma programação parcelada das obras, mas não o fracionamento.

Informa que apesar de serem obras de natureza parecida, foram executadas com verbas de origens distintas e em locais diferentes.

Ressalta que não poderia o gestor fazer uma licitação de obras e serviços estimando-se demandas que ainda não tinham se materializado. Não poderia fazer uma única licitação para consecução dos objetos licitatórios contratados.

Alega que tentou impingir celeridade ao ato licitatório e que o orçamento destinado a essas obras era decorrente de emendas parlamentares, destinado especificamente para esse fim.

Ao final, afirma que não houve fracionamento de licitação.


Análise

Os argumentos não são suficientes para afastar a irregularidade.

Como se vê, as obras possuem o mesmo objeto (construção de calçadas de acessibilidade), apenas ocorrendo em locais diferentes. Todavia, esse fato não importa a legalidade no uso da modalidade convite, pois todas as obras se relacionavam à construção de calçadas de acessibilidade e poderiam ter sido objeto de um processo licitatório de tomada de preços ou concorrência, ou até mesmo pregão ou sistema de registro de preços - SRP, uma vez que, apesar de se tratar de obra, não havia complexidade, pois se referia a obra de acessibilidade às calçadas, ou seja, eram serviços comuns, que poderiam ter os padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado3. Deste modo, ao se fracionar4 as obras, foi possível a contratação utilizando-se a modalidade convite, na qual apenas poucas empresas apresentam propostas, frustrando-se a competitividade na busca pelo melhor preço e vantajosidade para a administração pública.

O TCU já se pronunciou quanto a ilegalidade desta prática:

Realize o planejamento prévio dos gastos anuais, de modo a evitar o fracionamento de despesas de mesma natureza, observando que o valor limite para as modalidades licitatórias é cumulativo ao longo do exercício financeiro, a fim de não extrapolar os limites estabelecidos nos artigos 23, § 2°, e 24, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.

Adote a modalidade adequada de acordo com os arts. 23 e 24 da Lei nº 8.666/1993, c/c o art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, de modo a evitar que a eventual prorrogação do contrato administrativo dela decorrente resulte em valor total superior ao permitido para a modalidade utilizada, tendo em vista a jurisprudência do Tribunal (Vide também Acórdãos 842/2002 e 1725/2003, da Primeira Câmara e Acórdãos 260/2002, 1521/2003, 1808/2004 e 1878/2004, do Plenário).

Acórdão TCU nº 1084/2007 Plenário

Se havia demanda para a realização de serviços de acessibilidade às calçadas em diversas localidades e não havia orçamento suficiente (as contratações ocorreram em datas próximas e cujos valores, individualmente, já estavam próximos no limite do convite), o correto seria, diante do valor total das obras, ser procedida à licitação pela modalidade que englobasse o valor necessário para o atendimento de todas as demandas, neste caso, tomada de preços, concorrência, pregão ou até SRP. Desta forma, na medida em que fossem liberados os recursos financeiros necessários, cada obra seria licitada pela modalidade correta, não havendo, assim, o referido fracionamento.

A prática do fracionamento tem sido verificada no âmbito de várias administrações regionais e o Tribunal tem repelido essa irregularidade. Destaca-se que esta Corte, em caso análogo (fracionamento de despesa), no Processo nº 1966/2009 (Representação nº 5/09, oferecida pela Procuradora do Ministério Público junto à Corte Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, acerca de possíveis irregularidades verificadas na Administração Regional de Taguatinga – RA III, na contratação de execução de obras, mediante convites), por meio da Decisão nº 3797/20105, considerou improcedente as justificativas apresentadas, condenando os responsáveis ao pagamento de multa por irregularidades relacionadas ao fracionamento de obras, mediante convites.

O TCU em situação semelhante já se manifestou sobre o tema. Interessante trazer à baila algumas ponderações feitas pela unidade Técnica que subsidiaram o Acórdão TCU nº



11. Já existem, no âmbito público, ferramentas que possibilitam ao administrador realizar aquisições na forma e na agilidade desejada, como é o caso das compras pelo Sistema de Registro de Preços (SRP), disciplinado pelo Decreto nº 3.931/2001, que regulamentou o art. 15 da Lei nº 8.666/1993, sendo o sistema precedido de licitações realizadas nas modalidades concorrência ou pregão, permitindo a supressão da multiplicidade de licitações contínuas e frequentes para o mesmo objeto, dando agilidade ao processo e evitando o fracionamento da despesa. Também a licitação por meio da modalidade pregão eletrônico, regulamentado pelo Decreto nº 3.555/2000, com características semelhantes, promove agilidade e rapidez nas aquisições.
12. Veja que o art. 2º do Decreto nº 3.931/2001 enumera as hipóteses em que o SRP poderá ser adotado pelos órgãos/empresas da Administração Pública. São elas: (i) quando houver necessidade de contratações frequentes; (ii) aquisições de bens com previsão de entregas parceladas ou serviços necessários à administração para o desempenho de suas atividades; (iii) para a contratação de serviços para atender a um órgão ou entidade ou a programa de governo e (iv) quando não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
...


18. Por outro lado, nos casos de borracha lençol (R$ 475.289,80), formulário contínuo (R$ 121.205,60), material elétrico (R$ 92.645,87), impressoras (R$ 144.332,32), suprimentos e periféricos (R$ 125.474,41), computadores e peças (R$ 425.858,09), ferramentas (R$ 31.170,38), papel apergaminhado (R$ 130.333,20), papel calibrado (R$ 39.905,00), solventes (R$ 153.224,26) e tinta rotogravuras (R$ 84.082,24), evidencia-se fracionamento, pois se comprados de uma única vez extrapolariam os limites permitidos para dispensa, sem contar a variedade de fornecedores destacados nas tabelas às fls. 744/749 do volume 3 disponíveis no mercado para atender a demanda da empresa mediante a realização de certame licitatório. Isso também se verifica nas contratações por convite. Se agregados em um único lote (filmes plásticos adesivos: R$ 106.000,00, impressoras: R$ 85.217,00, computadores e peças: R$ 149.248,84, suprimentos e periféricos: R$ 88.923,20) extrapolariam os valores permitidos para a modalidade (fls. 729/742 do volume 3).
19. Os argumentos de que o fracionamento é tolerado e legalmente preferível porque amplia a competitividade e preserva a economia de escala, não se justificam nas contratações em análise. A Lei nº 8.666/1993, no art. 23, § 1º, permite o parcelamento do objeto da licitação quando esse for de natureza divisível, ou seja, a administração divide o objeto em parcelas para aproveitar as peculiaridades e os recursos disponíveis, porém, as contratações são executadas simultaneamente.
....
21. Nos casos em apreço, não houve parcelamento, mas sim o fracionamento das despesas, visto que, no exercício, à medida da necessidade, alguns insumos/bens às vezes eram adquiridos em um único mês por várias vezes e de empresas distintas (ex.: borracha lençol, filme plástico auto adesivo, formulários contínuos, material elétrico etc.).
22. Parafraseando Marçal Justen Filho, de que "não se vedam contratações isoladas ou fracionadas - proíbe-se que cada contratação seja considerada isoladamente, para fim de determinação de cabimento de licitação ou da modalidade cabível", verifica‑se que a doutrina vem ao encontro da aferição de que nas dispensas em tela foi justamente o que aconteceu, ou seja, fragmentou-se as aquisições de bens/insumos para ajustá-las aos limites permitidos no art. 24 e incisos da Lei nº 8.666/1993.
23. A linha de defesa apresentada pelos responsáveis de que os bens adquiridos foram insculpidos no art. 44 e seus incisos da referida Lei não procede, não porque não se permitia dividir, mas por poderem ser adotados o Sistema de Registro de Preços (SRP), a modalidade pregão ou a licitação por parcelamento em itens, que atenderiam a tempestividade de suas demandas, bem como respeitariam o caráter competitivo, com observância dos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, aplicáveis à espécie.
24. A cascata de despesas sem licitação ocorrida no exercício denota, como inferido no item 54 do relatório de inspeção (fl. 906 do volume 5), ausência de planejamento, o qual, em razão da fragmentação das contratações, possibilitou a utilização de modalidade de licitação inferior àquela exigida pelo total da despesa no ano. É compreensível a impossibilidade de um planejamento preciso que supra as necessidades de todo um exercício, tanto que a Lei nº 8.666/1993 resguarda as circunstâncias em que as contratações podem ser realizadas por dispensa, que não foi o caso das contratações por dispensa em destaque.
25. Contudo, é incompreensível necessitar a empresa de elevadíssimo número de contratação direta após realizar um planejamento prévio para o exercício, conforme asseguram os gestores. Das duas uma: ou o planejamento é figurativo ou mal planejado, ou a CMB desconhece suas reais necessidades dos insumos/bens a serem adquiridos para cada exercício.
26. Em relação à materialidade dos recursos envolvidos nas contratações diretas invocada pelos gestores, que, em termos relativos, não se mostra expressiva, já que representou 8,33% do total das compras realizadas no ano (R$ 119.215.141,17), contudo, em termos absolutos, se adquiridos por meio de certame público, de certo teria alcançado preços mais vantajosos, dada a variedade de fornecedores dos bens, insumos e matérias primas desejados pela empresa e existentes no mercado.
27. É oportuno destacar que a falta de planejamento prévio para aquisições de materiais é assunto recrrente na CMB, tendo sido objeto de análise e determinações pelo Tribunal, conforme Acórdão nº 67/2001-TCU-Plenário (TC575.134/94-1) e Acórdão nº 300/1995-TCU-2ª Câmara (TC 007.421/1993‑0 e TC 007.826/1994‑0). Embora esses julgados remontem há alguns anos, é de se reconhecer que haveria a entidade de já ter incorporado a prática às suas aquisições operacionais.

Assim, improcedem os argumentos apresentados.



Proposta de julgamento

Pela irregularidade das contas dos justificantes.




  1. A d. Segunda Procuradoria, a teor do Parecer nº 505/2015-CF, anuiu com a proposta de julgamento pela irregularidade das contas sugerida pelo Corpo Instrutivo.




  1. Deve-se destacar que o exame realizado pelo Controle Interno leva em conta amostra dos procedimentos licitatórios entabulados pelo órgão distrital. Com feito, não é improvável aventar que a irregularidade em destaque também tenha ocorrido em outros ajustes firmados pela jurisdicionada.




  1. Ao acessar o sistema SIGGO, foi possível verificar que as avenças identificadas pelo Controle Interno no subitem foram firmadas com as sociedades empresárias Skala Construtora (CNPJ 06.878.908/0001-89) e Menezes Engenharia e Construções (CNPJ 07.234.598/0001-22). O aludido sistema indica, ainda, que os empenhos emitidos em 2008 em favor das entidades alcançaram o importe de R$ 1.169.878,77, conforme explicitado na tabela abaixo:




Skala Construtora – CNPJ 06.878.908/0001-89

Convite

Objeto

Valor

012/2008

Reforma da Escola Classe 48, na EQNP 26/30, P.S Sul

R$ 148.016,58

023/2008

Reforma da feira do Setor O com colocação de alambrados e a acessibilidade

R$ 145.439,10

024/2008

Construção de Calçadas de acessibilidade no Condomínio Privê

R$ 144.532,30

027/2008

Construção de campo de areia, reforma de quadra poliesportiva na EQNO 04/06.

R$ 147.417,42

Total

R$ 585.405,40




Menezes Engenharia e Construções – CNPJ 07.234.598/0001-22

Convite

Objeto

Valor

08/2008

Construção de calçadas de acessibilidade nas estações do Metrô na Via N-2 da QNN 14 a QNN 16

R$ 96.991,86

09/2008

Construção de calçadas de acessibilidade nas escolas de Ceilândia

R$ 97.379,36

41/2008

Construção de praça com colocação de parque infantil, KIT malhadinha, mesas e bancos na EQNN 23/25 – Ceilândia

R$ 146.992,51

42/2008

Reforma de quadra poliesportiva na Escola Classe 06, Localizada na EQNM 04/06 – Ceilândia

R$ 97.000,00

47/2008

Construção dos banheiros e revisão da cobertura da Feira do Setor P. Sul

R$ 146.109,64

Total

R$ 584.257,61




  1. Depreende-se da tabela acima que todos os mencionados documentos contábeis são atinentes a convites para realização de obras na Administração Regional. O valor identificado, aos olhos do MPC/DF, é assaz representativo para robustecer a relevância do achado.




  1. Ainda em pesquisa no SIGGO, este Órgão Ministerial observou que em uma amostra de 21 convites para execução de obras/serviços de engenharia realizados pela RA – IX no exercício de 2008, houve sistemática repetição das sociedades empresárias que contrataram com o Administração, indicando violação ao princípio da impessoalidade e que as convidadas eram sempre as mesmas, conforme demonstrado abaixo:



Sociedade empresária contratada

Convites

Tec Construtora Ltda.

001/2008, 003/2008, 19/2008, 032/2008, 038/2008, 037/2008, 040/2008 e 035/2008.

MG Construtora Ltda.

014/2008, 017/2008, 020/2008 e 030/2008

Menezes Engenharia e Construções Ltda.

008/2008, 009/2008, 041/2008, 042/2008 e 047/0008

Skala Construtora Ltda.

012/2008, 023/2008, 024/2008 e 027/2008.




  1. Nessa toada, saliento que os empenhos emitidos no exercício de 2008 em favor das aludidas sociedades empresárias somaram R$ 3.023.106,38.




  1. Forçoso ressaltar que nos autos do Processo nº 8.780/2014, que alberga a Representação nº 11/2014-ML, a c. Corte de Contas, por meio da r. Decisão nº 4.996/2015, sancionou gestores responsáveis por fracionamento irregular de licitação na Administração Regional de São Sebastião – RA XIV. Os ajustes considerados no r. Decisum totalizaram valor aproximado ao identificado por este MPC/DF no feito ora em exame. Ante a penalidade aplicada, percebe-se o repúdio desta c. Corte de Contas à impropriedade ora em destaque. A propósito, os termos da citada deliberação:

O Tribunal, por unanimidade, de acordo com o voto do Relator, com o qual concorda a Revisora, Conselheira ANILCÉIA MACHADO, decidiu: I – tomar conhecimento: a) da Informação n.º 146/2015-3ª Diacomp (fls. 338/352); b) do Parecer n.º 810/2015–ML (fls. 354/367); II – considerar, no mérito, improcedentes as razões de justificativa apresentadas às fls. 277/289 e 318/330, aplicando, na forma prevista no inciso II, do art. 57, da Lei Complementar n.º 01/1994, aos responsáveis indicados na Matriz de Responsabilização de fl. 337, multa individual no valor de R$ 1.169,80, em decorrência da realização de fracionamento irregular de licitações no bojo dos Convites n.ºs 32/13, 33/13, 34/13 e 36/13 e dos Convites n.ºs 37/13 e 38/13, em ofensa ao disposto no § 5º, do art. 23, da Lei n.º 8.666/1993; III – aprovar, expedir e mandar publicar o acórdão apresentado pelo Relator; IV – autorizar: a) a ciência desta decisão aos interessados; b) o retorno dos autos à Secretaria de Acompanhamento, para os devidos fins.”




  1. No que concerne ao achado em exame, a análise do Controle Interno indica que os Processos nºs 138.000.713/2008, 138.001.463/2008 e 138.001.730/2008 tratam da contratação de sociedades empresárias para a realização de construção de calçadas de acessibilidade em Ceilândia. Diante disso, conforme relatado pela então CGDF, a possibilidade de realização em conjunto e concomitante dos objetos na mesma RA indica indevido fracionamento das contratações.




  1. Vale enfatizar que, ante a existência de serviços semelhantes, com possibilidade de serem executados conjunta e concomitantemente, o art. 23, § 5º, da Lei de Licitações e Contratos6 impõe o somatório dos valores envolvidos nas contratações para adoção de modalidade de licitação mais complexa, sob pena de indevido fracionamento de despesa ou contratação7 e de violação ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa à Administração, uma vez que uma única contratação poderia ocasionar economia de escala.




  1. Desta feita, conforme asseverou o Corpo Instrutivo, as irregularidades não merecem ser afastadas, posto os esclarecimentos não terem trazido aos autos quaisquer elementos que pudessem infirmá-las ou justificá-las devidamente.




  1. In casu, a RA IX adotou diversos convites de natureza semelhante, o que culminou por modificar o regime jurídico aplicável, em afronta ao art. 23, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, visto ser evidente a semelhança dos objetos licitados, reconhecida por um dos justificantes, e a possibilidade de execução conjunta e concomitante na mesma localidade. Nesse aspecto, impede destacar que a jurisprudência do c. TCU deixou assente que quando há identidade de potenciais interessados para contratação de serviços de mesma natureza, não há que se realizar licitações distintas. O aludido v. Acórdão da c. Corte de Contas Federal estabelece, ainda, que o termo mesmo local contido no art. 23, § 5º, condiz com conceito de região geo-econômica8.




  1. Outrossim, a possibilidade de dano decorre da mitigação do caráter competitivo dos certames, uma vez que as condições de publicidade, no que tange aos meios de divulgação e aos prazos para recebimento das propostas após a divulgação do instrumento convocatório, têm menor amplitude e menor visibilidade no convite do que na concorrência ou na tomada de preços, conforme os arts. 21 e 22 da Lei nº 8.666/1993.




  1. Não é despiciendo rememorar que o exame do Controle Interno serve de baliza para a atuação desta c. Corte de Contas, em razão da atribuição estabelecida no art. 74, IV, da Constituição Federal; entretanto, a apreciação empreendida nos órgãos de apoio ao Controle Externo não deve limitar o escopo de atuação desta c. Corte de Contas. Dessa forma, ante a identificação de irregularidade no exercício, como é o caso do descumprimento do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, é possível ampliar a amostra analisada, de modo a nortear o melhor encaminhamento para o julgamento das contas, máxime em razão da desejável verdade real que deve conduzir o processo administrativo.




  1. As irregularidades reportadas nesta peça apenas corroboram o exame já realizado no presente feito. Destarte, no sentir deste Parquet especializado, outro não pode ser o encaminhamento para o julgamento das presentes contas, senão aquele proposto pelo Corpo Instrutivo na Informação nº 319/2014 – SECONT/2ª DICONT, fls. 294/313 e no Parecer nº 505/2015-CF, fls. 314/319, qual seja: a improcedência das razões de justificativa apresentadas pelos Srs. Adauri da Silva Gomes, Leonardo Moraes e Renato Santana da Silva e o consequente julgamento irregular da gestão da RA IX, relativa ao exercício de 2008.




b)

Subitem 2.1.1.3 – inclusão, aceite e pagamento do IRPJ, taxas, emolumentos e de despesas indiretas genéricas em bonificação de despesa (BDI)

Impropriedade (fls. 482-484*)

Nos Processos nºs 138.000.713/2008, 138.001.463/2008, 138.000.960/2008 e 138.001.730/2008 houve a inclusão, aceite e pagamento do IRPJ, taxas, emolumentos e de despesas indiretas genéricas em bonificação de despesa (BDI), em desacordo com a Lei de Licitações e as Decisões TCDF nºs 8229/1998 e 3452/2003.

Justificativa de

Adauri da Silva Gomes

(fl. 230-232)


Informa que cabia à Comissão de Licitação e ao Diretor de Obras a verificação da referida falha, pois possuíam o conhecimento técnico do assunto.

Justificativa de

Renato Santana da Silva

(fls. 252-253)


Informa que não seguiam as decisões relativas a outros órgãos do GDF e que o modelo apresentado foi baseado no da NOVACAP/PINI.

Aduz que cabe à Divisão de Obras fornecer os dados para a licitação e que o ISS liquidado foi de 1%.



Justificativa de

Renato Santana da Silva

(fls. 252-253)


Informa que não seguiam as decisões relativas a outros órgãos do GDF e que o modelo apresentado foi baseado no da NOVACAP/PINI.

Aduz que cabe à Divisão de Obras fornecer os dados para a licitação e que o ISS liquidado foi de 1%.



Justificativa de Leonardo Moraes

(fls. 258-259 e 284)



Informa que não há na doutrina jurídica nenhuma definição clara a respeito dos custos diretos e indiretos, causando contradição com o Acórdão nº 325/2007, pois não está caracterizado que o IRPJ e CSLL devem ser desconsiderados no BDI por serem essenciais na formação dos preços de obras de construção.

Apôs que o destaque do IRPJ e CSSL no BDI não acarreta prejuízo ao erário, desde que a empresa demonstre que tais tributos foram considerados no cálculo da equação econômico-financeira (Acórdão nº 2063/2008).

Informa que a LDO 2012 (Lei nº 12.465/2011) estabeleceu um norte mínimo para a composição do BDI.

Aduz que cabia à Assessoria Técnica a verificação da referida falha.



Análise

Não procedem as alegações.

As decisões do TCDF, apesar de em muitos casos julgarem casos concretos de outros órgãos, se aplicam às demais unidades do GDF, se as situações forem semelhantes. É dever de todo o administrador se inteirar sobre a legislação e decisões que afetem a Administração Pública como um todo. Ninguém pode se imiscuir de cumprir a lei ou as decisões do Tribunal alegando não conhecê-las.

Em relação ao fato de haverem outros setores envolvidos na tramitação dos processos, a delegação de competências não retira do delegante a responsabilidade da supervisão dos atos do agente a quem foi conferida a delegação, ou seja, os gestores são responsáveis por seus subordinados.

Os precedentes do TCU se inclinam nesse sentido:

7.1.1 É entendimento pacífico no Tribunal que o instrumento da delegação de competência não retira a responsabilidade de quem delega, visto que remanesce a responsabilidade do nível delegante em relação aos atos do delegado (v.g.Acórdão 56/1992 - Plenário, in Ata 40/1992; Acórdão 54/1999 - Plenário, in Ata 19/1999; Acórdão 153/2001 - Segunda Câmara, in Ata 10/2001). Cabe, por conseguinte, à autoridade delegante a fiscalização dos atos de seus subordinados, diante da culpa in eligendo e da culpa in vigilando.

Acórdão TCU nº 1619/2004
10. Essa linha de jurisprudência de que tratam os pareceres precedentes, deve ser sopesada com outros entendimentos do TCU, os quais indicam que a delegação de competência não exime o delegante de suas responsabilidades. Nesse sentido, o disposto no voto condutor do Acórdão 476/2008-Plenário:

“convém esclarecer que a delegação de competência para execução de despesas custeadas com recursos públicos federais não exime de responsabilidade a pessoa delegante, porque inadmissível a delegação de responsabilidade, devendo responder pelos atos inquinados tanto a pessoa delegante como a pessoa delegada.”



Acórdão TCU nº 1421/2013
Dessa forma, temos que permanece a responsabilidade dos gestores, mesmo havendo delegação de suas competências.

Não há indefinição quanto ao tema (IRPJ, CSLL e BDI). A Jurisprudência sobre o IRPJ, a CSLL e o BDI é farta e há muito já pacificou o entendimento de que o IRPJ e a CSLL não devem integrar a composição do BDI ou estar em item específico. Vejamos:

Cumpra os incisos I e II do § 2º do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, fazendo constar no edital planilha com todos os preços unitários, todos os projetos e demais informações que assegurem igualdade de condições a todos os concorrentes.

Observe as orientações previstas no Acórdão 325/2007 Plenário, quanto aos componentes de Lucros e Despesas Indiretas - LDI, em especial, quanto aos seguintes aspectos:

- tributos IRPJ e CSLL não devem integrar o cálculo do • LDI, nem tampouco a planilha de custo direto, por se constituírem em tributos de natureza direta e personalística, que oneram pessoalmente o contratado, não devendo ser repassado à contratante;

itens Administração • Local, Instalação de Canteiro e Acampamento e Mobilização e Desmobilização, visando a maior transparência, devem constar na planilha orçamentária e não no LDI;

• exigência do detalhamento da composição do LDI e dos respectivos percentuais praticados, junto aos licitantes.

Acórdão TCU nº 1286/2007 Plenário
Elabore e faça constar, como anexo do edital, orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários do objeto a ser contratado, em atendimento aos art. 7º, § 2º, inciso II, e 40, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.

Deixe de consignar nos orçamentos básicos, nos formulários para proposta de preços e nas justificativas de preço a que se refere o art. 26, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, inclusive para os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, parcelas relativas a gastos com reserva técnica e com os tributos IRPJ e CSLL, não podendo ser aceitas também propostas de preços contendo custos relativos aos tributos citados, seja na composição do BDI ou em item específico da planilha.

Deixe de incluir nos demonstrativos de formação de preço parcelas relativas à CPMF, enquanto esse tributo não estiver em vigor, e efetue o cálculo dos valores pagos indevidamente no presente contrato, promovendo o devido ressarcimento ao erário.

Acórdão TCU nº 1453/2009 Plenário
IRPJ e CSLL não podem vir destacados no BDI, mas podem integrar o lucro da licitante.

Acórdão TCU n.º 1591/2010-2ª Câmara
Pesa ainda o fato de que várias outras irregularidades foram detectadas nas planilhas de formação dos preços: inclusão de custos de mão de obra, de vale transporte e de auxílio alimentação em desacordo com a Decisão nº 8229/1998; inclusão de despesas genéricas etc.

Dessa forma, não merecem guarida os argumentos dos justificantes devendo serem responsabilizados por sua omissão na fiscalização de seus subordinados e pelas falhas ocorridas, bem como pelo descumprimento da Lei de Licitações.



Proposta de julgamento

Pela irregularidade das contas dos justificantes.




  1. O MPC/DF, em Parecer da d. Segunda Procuradoria, aquiesceu com o entendimento do Corpo Instrutivo (Parecer nº 505/2015-CF, fls. 314/319).




  1. Ao apreciar o feito, relembro ser peremptório o cumprimento do disposto no art. 7º, § 2º, II, da Lei nº 8.666/1993 pelos órgãos da Administração, que exige a especificação dos custos unitários em planilha orçamentária. A disciplina legal em destaque é cogente e deve nortear a ação dos gestores públicos, independe de determinação deste e. TCDF, em estrita observância ao princípio da legalidade estrita.




  1. Contudo, deve-se destacar que a jurisprudência emanada desta c. Corte de Contas no exame de casos concretos (e.g. as rr. Decisões nºs 8.229/1998, 3.452/2003 e 4.033/2007) apregoa constituir irregularidade grave a inclusão de impostos personalíssimos, de despesa genéricas e de custos diretos no BDI, notadamente por permitir o enriquecimento ilícito da contratada.




  1. Em relação ao evidenciado no subitem 2.1.1.3 - inclusão, aceite e pagamento do IRPJ, taxas, emolumentos e de despesas indiretas genéricas em bonificação de despesa (BDI), este Parquet especializado destaca que houve afronta ao disposto no art. 7º, § 2º, II, da Lei nº 8.666/1993, e na Súmula nº 258 do e. TCU.




  1. A propósito, eis o que dispõe a mencionada súmula da e. Corte Federal:

Súmula 258. As composições de custos unitários e o detalhamento de encargos sociais e do BDI integram o orçamento que compõe o projeto básico da obra ou serviço de engenharia, devem constar dos anexos do edital de licitação e das propostas das licitantes e não podem ser indicados mediante uso da expressão ‘verba’ ou de unidades genéricas.” (Grifos acrescidos).




  1. É cediço que as composições de custos unitários e o detalhamento de encargos sociais e do BDI são partes do orçamento que compõem o projeto básico de obra ou serviço, devendo ser minuciosamente detalhados. Cita-se, nesse contexto, a doutrina de Marçal Justen Filho, para quem “caberá à Administração fiscalizar o BDI contemplado na proposta do particular, para verificar a correção dos cálculos – inclusive para fins de aceitabilidade dos preços unitários9.




  1. Com efeito, a composição do custo unitário do BDI deve ser realizada de forma detalhada e não genérica, em conformidade com o art. 7º, § 2º, II, da Lei nº 8.666/1993. Nos pactos mencionados no achado em destaque, esse comando normativo foi desrespeitado, em razão da apresentação genérica do BDI.




  1. Sem o detalhamento de sua composição, o BDI pode agregar as parcelas do IRPJ e CSLL sobre o lucro auferido que não poderiam compor a proposta de preços, seja no BDI ou planilha orçamentária, pois são tributos diretos e personalíssimos que devem onerar pessoalmente o particular e não a Administração Pública, em conformidade com item VIII da r. Decisão nº 623/2012-TCDF e com a Súmula 25410 do e. TCU.




  1. Este Parquet especializado reforça que a especificação detalhada dos critérios que fundamentam a definição dos custos dos serviços ou obras é premissa básica para análise e julgamento das propostas nas contratações governamentais. Essa exigência é consectário dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e do julgamento objetivo, todos norteadores das contratações públicas.




  1. Sendo assim, no sentir desta Quarta Procuradoria, as irregularidades reportadas no subitem 2.1.1.3 (inclusão, aceite e pagamento de IRPJ, taxas e emolumentos e de despesas indiretas genéricas em bonificação de despesa - BDI) são passíveis de subsunção ao art. 17, III, da Lei Complementar nº 1/1994, o que autoriza a inclusão do achado como irregularidade no julgamento das contas em exame.




c)

Subitem 2.1.1.4 – ausência de comprovação de aquisição de materiais no pagamento de obras de engenharia

Impropriedade (fls. 484-486*)

Nos Processos nºs 138.000.714/2008, 138.000.961/2008 e 138.002.017/2008, foram feitos pagamentos de notas fiscais sem a documentação comprobatória da aquisição dos materiais constantes do projeto básico e planilhas orçamentárias, em desacordo com o item VIII da Decisão nº 3462/2005 e disposições do Decreto nº 16098/1994.

Justificativa de

Adauri da Silva Gomes

(fl. 232)


Informa que cabia à Comissão de Licitação a verificação da referida falha.

Justificativa de

Renato Santana da Silva

(fls. 253)


Alega que se comprometerá a observar os quesitos sugeridos.

Justificativa de Leonardo Moraes

(fls. 259-260 e 285)



Aduz que o Administrador não detém competência técnica para analisar e avaliar os processos de contratação da Administração, bem como a ratificação do ato colegiado da Comissão de Licitação não possui o condão de atrair para si a responsabilidade, porquanto se encontra vinculado com os fundamentos esposados no processo administrativo que recomendou a execução da obra.

Afirma que os termos de aquisição são de competência de um servidor designado da Assessoria Técnica.

Cita o art. 11 do Decreto nº 16.247/1994.


Análise

Apesar do apontamento feito pelo Controle Interno, entendemos que a não apresentação da comprovação de aquisição de materiais no pagamento de obras de engenharia, não configura irregularidade ou ilegalidade, neste caso. Não existe qualquer normativo, no âmbito do direito administrativo (, que obrigue as empresas a apresentarem à Administração Pública as notas fiscais dos custos incorridos.

O que se exige pela Administração Tributária é o destaque na nota fiscal dos valores dos materiais empregados para efeito de incidência do Imposto Sobre Serviços – ISS (2% - art. 38, I, “g”, do RISS/DF – Decreto nº 25.508/1995). Pois, esse imposto é somente aplicável às parcelas concernentes de prestação de serviços. Neste caso, não havendo o destaque, a incidência se daria sobre a totalidade da nota.

No caso da Administração Pública, como substituta tributária, de acordo com o ordenamento legal, é obrigada a reter a alíquota de 1% (um porcento) de ISS (art. 8º, § 11, do RISS/DF – Decreto nº 25.508/1995), relativa a obras, sobre o valor total da nota fiscal, sem deduções, ficando a empresa responsável pelo acerto com o fisco, caso haja pagamento a maior ou a menor11.

Desse modo, não haveria ilegalidade ou irregularidade no fato de as notas fiscais não discriminarem as parcelas de materiais, uma vez que será aplicado o percentual de 1% sobre o valor total da nota fiscal, independentemente, do destaque.

Porém, o problema narrado pelo Controle Interno estaria no fato de que foi considerado no BDI, como custo para a empresa, a alíquota de 2% (dois por cento) sobre o valor total da obra.

Dessa forma, uma vez que a retenção deve se dar no percentual de 1% de ISS, a Administração ao prever, nos seus orçamentos, 2%, acaba por incorrer num sobrepreço sobre os serviços/obras de 1%, promovendo o enriquecimento ilícito da empresa, uma vez que a contratada estará onerada pelo fisco em 1% sobre o valor total da nota fiscal, ainda que no acerto, esse valor possa ser diferente, porque o cálculo correto se dará somente sobre a parcela dos serviços prestados.



Diante do exposto, temos por considerar que não houve irregularidade quanto à não apresentação da comprovação de aquisição de materiais no pagamento de obras de engenharia.

Proposta de julgamento

Pela regularidade do item.




  1. O MPC/DF divergiu do Corpo Instrutivo, nos seguintes termos:



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