RepresentaçÃO. Departamento de estradas de rodagem der/DF. Concorrência nº 3/2016. RestriçÃO À competitividade. Exigência desarrazoada de atestado na habilitaçÃO. Decisão nº 608/2016. Conhecimento



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MPCDF
Fl.

Proc.: 27531/16-e


Rubrica













Ministério Público de Contas do Distrito Federal

Quarta Procuradoria




PARECER: 1.098/2016–ML
ASSUNTO: REPRESENTAÇÃO
REFERÊNCIA: PROCESSO Nº 27.531/2016-e
EMENTA: 1. REPRESENTAÇÃO. DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM – DER/DF. CONCORRÊNCIA Nº 3/2016. RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE. EXIGÊNCIA DESARRAZOADA DE ATESTADO NA HABILITAÇÃO. DECISÃO Nº 4.608/2016. CONHECIMENTO. MANIFESTAÇÃO DA JURISDICIONADA.

2. UNIDADE TÉCNICA SUGERE A PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. ADOÇÃO DE PROVIDÊNCIAS PARA O EXATO CUMPRIMENTO DA LEI.

3. AQUIESCÊNCIA DO MPC/DF. PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. VÍCIO INSANÁVEL DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. JURISPRUDÊNCIA. NULIDADE DO CERTAME. ART. 49 DA LEI Nº 8.666/1993. DETERMINAÇÃO.


  1. Tratam os autos da Representação1 formulada pela sociedade empresária Somateq Construções e Comércio Eireli EPP a respeito de possível existência de cláusula restritiva ao caráter competitivo no Edital da Concorrência nº 3/2016 realizada pelo DER/DF, cujo objeto é “a contratação no regime de empreitada por preço unitário, a execução das obras para construção e sinalização da ciclovia (Lago Oeste) na DF-001 (EPCT), SRF 001EDF0590, no subtrecho compreendido entre a interseção com a rodovia DF-003/DF-001, km 131,8 até o Posto Policial no km 119,3”.




  1. Vieram os autos ao MPC/DF para que este Órgão Ministerial se manifeste a respeito do mérito da exordial, após encaminhadas as informações pela Jurisdicionada2, em face da r. Decisão nº 4.608/20163, in verbis:

O Tribunal, por unanimidade, acolhendo voto do Conselheiro INÁCIO MAGALHÃES FILHO, fundamentado em sua declaração de voto, elaborada em conformidade com o art. 71 do RI/TCDF, ao qual aderiu, nesta assentada, o Relator, Conselheiro PAIVA MARTINS, decidiu: I – tomar conhecimento: a) da representação formulada pela empresa Somateq Construções e Comércio Eireli EPP (e-DOC C18B824B-c), com pedido de medida cautelar, acerca de possível irregularidade no Edital de Concorrência nº 003/2016 – DER/DF, ante o preenchimento dos requisitos constantes do § 1º do art. 195 do RI/TCDF; b) do expediente constante do e-DOC 73C60451-c; c) da Informação nº 156/2016-3ª Diacomp (e-DOC 92848252-e); II – denegar a cautelar requerida na exordial, ante a ausência simultânea dos pressupostos necessários para sua concessão, autorizando o prosseguimento do certame; III – fixar o prazo de 5 (cinco) dias para que o Departamento de Estradas de Rodagem do Distrito Federal – DER/DF se manifeste acerca do teor da exordial, com fulcro no § 6º do art. 195 do RI/TCDF; IV – determinar ao Departamento de Estradas de Rodagem do Distrito Federal – DER/DF que somente proceda à adjudicação/homologação da Concorrência nº 003/2016 após ulterior deliberação desta Corte; V – dar ciência desta decisão à representante, informando-a de que as futuras tramitações dos autos em exame poderão ser acompanhadas mediante cadastramento no sistema TCDFPush (www.tc.df.gov.br – Espaço do Cidadão – acompanhamento por e-mail); VI – autorizar: a) o encaminhamento de cópia da representação, da mencionada declaração de voto e desta decisão ao DER/DF, de modo a subsidiar o cumprimento das diligências constantes dos itens III e IV; b) o retorno dos autos à Secretaria de Acompanhamento – Seacomp/TCDF, para os devidos fins.” (Grifos acrescidos).




  1. A percuciente Terceira Divisão de Acompanhamento, depois de examinar a manifestação do DER/DF, elaborou a Informação nº 191/2016–3ª Diacomp4, que assim esclareceu os fatos:

(...)



II- Da Representação

6. O Representante aponta a ilegalidade do item 3.4.3.5 do Edital da Concorrência nº 003/2016, que estabelece a seguinte condição para qualificação técnica:

3.4.3.5. – declaração da licitante de que tem Usina de Asfalto para a aplicação das misturas betuminosas usinadas a quente, licenciada em conformidade com a legislação ambiental (CONAMA) em vigor e que se compromete a disponibilizar os volumes necessários à conclusão da obra, no período de vigência do contrato. Caso a licitante não disponha de usina de asfalto própria, deverá apresentar declaração de empresa que tenha a Usina de Asfalto, licenciada em conformidade com a legislação ambiental (CONAMA) em vigor, na qual conste o compromisso de processamento e de fabricação das misturas usinadas a quente previstas, bem como a garantia de disponibilizar os volumes necessários para a conclusão da obra no período contratual.

7. Sustenta que é ilegal a referida exigência na fase da habilitação, pois extrapola os limites impostos pelo art. 30 da Lei nº 8.666/93, restringindo o caráter competitivo do certame. Configura, portanto, violação ao art. 3º, § 1º da mesma Lei.

8. Nesse sentido, traz o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios e desta Corte de Contas (Processo nº 15950/2007).

9. Por fim, requer, no mérito, que seja “considerada nula a exigência prevista no item 3.4.3.5 do edital de Concorrência Pública 003/2016-DER-DF, determinando-se ao órgão que a exclua do instrumento convocatório, procedendo-se nova publicação do edital” e também que seja “determinado ao DER-DF que não mais promova a inclusão de exigências dessa natureza nos demais processos licitatórios, sob pena de responsabilidade, na forma da legislação”.
III- Análise

10. A situação em concreto trata da exigência dos licitantes, na fase de habilitação, de apresentação de declaração de propriedade de usina de asfalto ou, caso não disponha, de declaração de compromisso de fornecimento por parte de terceiro proprietário de usina (item 3.4.3.5 do Edital da Concorrência nº 003/2016).

11. Sobre o tema, o TCU tem considerado a inclusão desse tipo de cláusula nas licitações restritivo ao caráter competitivo. Abaixo foram reproduzidos alguns excertos:

9.3. determinar à Seinfra/AL que, caso opte por lançar nova licitação visando a execução do aludido objeto, adote as providências necessárias para evitar a ocorrência identificada no item 7 do Quadro 01 do Número VI do Edital da Concorrência 27/2014, consistente na exigência de que “A empresa licitante deverá dispor de usina de asfalto a quente com licença de operação fornecida pelo órgão ambiental (Instituto de Meio Ambiente de Alagoas - IMA - AL), ou termo de compromisso de fornecimento de CBUQ firmado pelo licitante com a usina fornecedora, acompanhada de respectiva licença de operação fornecida pelo mesmo órgão”, por constituir infração ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e ao art. 3º, caput, § 1º, inciso I, e art. 30, § 6º, da Lei 8.666/1993;

(ACÓRDÃO Nº 669/2015 – TCU – Plenário)
SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADES NA CONCORRÊNCIA PÚBLICA N. 3/2010 – SEMARH/RN. EXIGÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA RESTRITIVA À COMPETITIVIDADE DO CERTAME. OITIVA PRÉVIA DA ENTIDADE. PROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA A ANULAÇÃO DO CERTAME.

1. As exigências de qualificação técnica devem estar limitadas aos itens de valor significativo e de maior relevância, os quais precisam ser indicados no edital com clareza e fundamentadamente, a fim de se evitarem restrições indevidas à competitividade do certame, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e dos arts. 3º, § 1º, inciso I, e 30, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.666/1993.

2. Conforme a jurisprudência desta Corte, restringe o caráter competitivo do certame a inclusão de cláusula exigindo, na fase de habilitação, que a empresa licitante já possua usina de asfalto instalada, ou, em caso negativo, que apresente declarações de terceiros detentores de usina.

3. Verificada a inclusão de cláusula restritiva ao caráter competitivo do procedimento licitatório, deve a entidade proceder às medidas necessárias com vistas à sua anulação, em prazo fixado por este Tribunal.

(...)

ACÓRDÃO

9.2. nos termos do art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c o art. 45 da Lei n. 8.443/1993, fixar prazo de 10 (dez) dias, contados da notificação, para que a Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Hídricos do Rio Grande do Norte – Semarh, por seu representante legal, adote as medidas necessárias para o exato cumprimento da lei, no sentido de anular a Concorrência Pública n. 3/2010, uma vez que o tópico b.10 do subitem 5.4.3 do edital violou os arts. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, 3º, § 1º, inciso I, e 30, § 6º, da Lei n. 8.666/1993, restringindo o caráter competitivo do certame;

(ACÓRDÃO Nº 1339/2010 – TCU – Plenário)
9.7. determinar, ainda, à Setra/PE, com base no art. 43, I, da Lei nº 8.443/92, que, nas próximas licitações com recursos federais destinadas a obras rodoviárias, limite as exigências de habilitação dos licitantes aos termos preconizados nas normais federais pertinentes ao assunto, observando, em específico, o seguinte:

(...) 9.7.7. abstenha-se de inserir em seus instrumentos convocatórios termos de compromisso de fornecimento de CBUQ firmado pela licitante com a usina fornecedora, acompanhada da respectiva licença de operação, na falta de usina própria, por ser contrária à Lei 8.666/93, em seu art. 3º, § 1º, inciso I e art. 30, § 6º;

(ACÓRDÃO Nº 2150/2008 – TCU – Plenário)
9.4. determinar à Secretaria de Saneamento da Prefeitura do Recife que, nos processos licitatórios futuros que envolvam recursos federais, abstenha-se de exigir propriedade e localização prévia de usinas de Concreto Betuminoso Usinado à Quente;

(ACÓRDÃO Nº 1227/2008 – TCU – Plenário)
12. No mesmo sentido, destacam-se os Acórdãos nºs 800/2008, 983/2008, 2150/2008 e 2008/2011.

13. Em razão do exposto, entende-se que a cláusula 3.4.3.5 do Edital da Concorrência nº 003/2016 restringe o caráter competitivo do certame, por ofensa ao art. 3º, § 1º, inciso I, e 30, § 6º, da Lei n. 8.666/19931, bem como a jurisprudência dominante no TCU, motivo pelo qual deve a jurisdicionada adotar as medidas necessárias para o exato cumprimento da lei, nos termos do art. 45 da Lei Complementar nº 1/94.

14. Por fim, cumpre registrar que, em consulta ao site do DER/DF, observa-se que foi publicado o resultado final do julgamento da licitação em foco, Peça 18. (...)” (Grifos acrescidos e no original).


  1. Ao final, sugeriu ao e. Plenário desta c. Corte de Contas:

I - tomar conhecimento do Ofício nº 1043/2016-DG e anexos, Peça 16, considerando cumprida a diligência fixada no item III, da Decisão nº 4608/2016;



II - considerar, no mérito, procedente a Representação objeto das Peças 3 e 4;

III - com fulcro no art. 45 da Lei Complementar nº 1/94, determinar ao Departamento de Estradas de Rodagem do DF que adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, visto que a cláusula 3.4.3.5 do Edital da Concorrência nº 003/2016 restringe o caráter competitivo do certame, por ofender o art. 3º, § 1º, inciso I, e 30, § 6º, da Lei nº 8.666/1993, informando ao Tribunal, no prazo de trinta dias, as medidas tomadas;

IV - autorizar:

a) a ciência do representante e demais interessados;

b) o envio ao indicado no item III de cópias da presente Informação, do relatório/voto e da decisão a ser proferida, para subsidiar a realização da diligência;

c) o retorno dos autos à Secretaria de Acompanhamento, para os devidos fins.”


  1. Após este o relato, passo à análise do presente feito.




  1. Prefacialmente, impende destacar que este Órgão Ministerial converge com as conclusões alcançadas pela Terceira Divisão de Acompanhamento na Informação nº 191/2016–3ª Diacomp. Isso porque as informações apresentadas pela Jurisdicionada não foram suficientes para justificar a exigência de declaração da licitante, na fase de habilitação, de que possui usina de asfalto, a teor do item 3.4.3.5 do Edital da Concorrência nº 3/2016.




  1. Conforme contundentemente destacado pelo Corpo Instrutivo em sua Informação nº 191/2016–3ª Diacomp, além de violar o entendimento sedimentado das ee. Cortes de Contas, a declaração constante do item 3.4.3.5 do Edital da Concorrência nº 3/2016, per se, é desarrazoado vez que viola preceitos básicos dos procedimentos licitatórios, mormente a ampla competitividade e a isonomia. A propósito, a elucidativa ementa do seguinte julgado:

REPRESENTAÇÃO. FIXAÇÃO DE EXIGÊNCIAS COM RESTRIÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA ANULAÇÃO DA CONCORRÊNCIA. DETERMINAÇÃO. ARQUIVAMENTO.



1. Fixa-se prazo para anular a licitação quando os vícios apurados comprometem o caráter competitivo do certame e representam grave infringência a dispositivos legais.

2. Exigir-se comprovação da qualificação técnica para itens da obra que não se afiguram como sendo de maior relevância e valor significativo, além de restringir a competitividade do certame, afronta os ditames contidos no art. 30 da Lei n.º 8.666/1993.

3. É ilegal exigir a comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico de nível superior com a empresa licitante na data da licitação.

4. Restringe o caráter competitivo do certame a inclusão de cláusula exigindo, na fase de habilitação, que a empresa licitante já possua usina de asfalto instalada, ou, em caso negativo, que apresente declaração de terceiros detentores de usina, ainda mais quando é fixado limite máximo de distância para sua instalação.

5. Inexiste fundamento legal para se exigir, com vistas à habilitação da licitante, que a visita técnica seja realizada por um engenheiro responsável técnico, detentor de vínculo empregatício com a empresa licitante.

(TCU, Acórdão nº 800/2008, Plenário, Rel. Min. Guilherme Palmeira)




  1. A exigência de referida declaração, no modo de ver ministerial, afronta o disposto no art. 3º, § 1º, I da Lei nº 8.666/1993, in verbis:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.



§ 1º É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991;(...)” (Grifos acrescidos).


  1. O conteúdo do item 3.4.3.5 do Edital da Concorrência nº 3/2016 macula a gênese do processo licitatório, na medida em que desvirtua a realidade fática para o possível mercado concorrencial na ocasião de sua publicação. Potenciais licitantes podem ter tido sua participação inibida desde a leitura do Edital do certame, antes mesmo de sequer apresentar os documentos habilitatórios e a proposta de preços.




  1. Destarte, havendo ilegalidade no procedimento licitatório, mormente de restrição do caráter competitivo, não há que se falar somente em invalidação da cláusula desconforme, mas de todo o certame, conforme mencionado no julgado anteriormente transcrito.




  1. Relembro que a Administração, como regra geral, tem o dever, com base na autotutela, de anular seus atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, tal qual retratado na conhecida súmula nº 473 do e. Pretório Excelso, verbis:

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”




  1. No presente caso, restou comprovada a ilegalidade da exigência editalícia, maculando todo procedimento licitatório, razão pela qual deverá a jurisdicionada declarar nula a licitação, ao abrigo da Súmula nº 473/STF, aplicando-se o disposto no art. 49 da Lei nº 8.666/1993.




  1. Nesse sentido, considerando que o item IV da r. Decisão nº 4.608/2016 determinou ao DER/DF proceder com a adjudicação/homologação da Concorrência nº 3/2016 somente após ulterior deliberação deste c. Tribunal, não há se falar em direito subjetivo da sociedade empresaria vencedora, uma vez que, a princípio, ainda não foi realizada a adjudicação, a homologação e a contratação altercada. A esse propósito, transcrevo elucidativa ementa de v. Acórdão prolatado pelo c. STJ, que bem assenta o tema:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 49, § 3º, DA LEI 8.666/93.



(...)

5. Só há aplicabilidade do § 3º, do art. 49, da Lei 8.666/93, quando o procedimento licitatório, por ter sido concluído, gerou direitos subjetivos ao licitante vencedor (adjudicação e contrato) ou em casos de revogação ou de anulação onde o licitante seja apontado, de modo direto ou indireto, como tendo dado causa ao proceder o desfazimento do certame.

6. Mandado de segurança denegado.”

(MS 7.017/DF, Primeira Seção, Rel. Min. José Delgado, DJ de 2/4/2001).




  1. No mesmo sentido o v. Acórdão nº 111/20075 do e. Plenário do c. TCU.




  1. Com efeito, convergindo, na essência, com a manifestação do zeloso Corpo Técnico, o Parquet especializado sugere ao c. Plenário:




  1. considerar, no mérito, procedente a Representação sub examine;




  1. assinar prazo para que o DER/DF, diante da irregularidade evidenciada, adote as providências necessárias ao exato cumprimento da Lei, com fulcro no art. 1º, X, da LC nº 1/1994, promovendo a anulação da Concorrência nº 3/2016;




  1. determinar que, nos próximos certames com objetos análogos ao presente, a Jurisdicionada se abstenha de prever declaração ou atestado de capacidade técnica exigindo que a licitante possua usina de asfalto instalada, em razão da afronta ao art. 3º, § 1º, I da Lei nº 8.666/1993.

É o Parecer.


Brasília, 14 de novembro de 2016.

Marcos Felipe Pinheiro Lima
      1. Procurador


ML3

1 e-DOC C18B824B-c.

2 e-DOC 90B4DFCB-c.

3 e-DOC AE4BFCE8-e.

4 e-DOC F22B1BCC-e

5 Acórdão nº 111/2007, Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Data da Sessão 7/2/2007.


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