Proc: 21792/15 Rubrica



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Proc:.21792/15



Rubrica













Ministério Público de Contas do Distrito Federal

Quarta Procuradoria




PARECER: 1.120/2015–ML
ASSUNTO: REPRESENTAÇÃO
REFERÊNCIA: PROCESSO Nº 21.792/2015-e
EMENTA: REPRESENTAÇÃO Nº 12/2015-ML. CONTRATAÇÃO POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ART. 25, II C/C ART. 13, V, DA LEI Nº 8.666/1993. SERVIÇOS JURÍDICOS. CONTRATO Nº 2015/003. BRB E ESCRITÓRIO ARAÚJO PINHEIRO ADVOCACIA CRIMINAL. DECISÃO Nº 3.318/2015. CONHECIMENTO. SOLICITAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS AO BRB E CONTRATADO. MANIFESTAÇÕES APRESENTADAS. ÁREA TÉCNICA SUGERE A PROCEDÊNCIA PARCIAL DA REPRESENTAÇÃO E DETERMINAÇÕES À JURISDICIONADA. PARECER PARCIALMENTE CONVERGENTE DO PARQUET ESPECIALIZADO, COM ADENDO. PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO Nº 12/2015-ML. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. AFRONTA AOS ARTS. 25, II, C/C 26, PARÁGRAFO ÚNICO, II E III C/C 7º, § 2º, II, DA LEI Nº 8.666/1993. CONSEQUÊNCIA. ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666/1993. INDENIZAÇÃO DO CONTRATADO PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. NULIDADE DO ART. 38 DO ESTATUTO DO BRB-CFI.


  1. Os autos do processo em epígrafe foram constituídos para albergar o exame da Representação nº 12/2015-ML, (e-DOC 4709B9A0), a qual trata sobre possíveis irregularidades atinentes à contratação, por inexigibilidade de licitação, pela BRB – Crédito, Financiamento e Investimento S/A, do escritório Araújo Pinheiro Advocacia Criminal para a prestação de serviços jurídicos de defesa dos direitos dos Srs. Ciro Pitangueira de Avelino e Laécio Barros Júnior, objeto dos ajustes nºs 2015/003 e 2015/004, firmados com fundamento no art. 25, II c/c art. 13, V, da Lei de Licitações e Contratos, cujos extratos contratual e de aviso de inexigibilidade foram publicados no DODF nº 112/2015, de 12/6/2015, p. 24.




  1. Nesse giro, ao compulsar os autos da contratação em destaque, este Órgão Ministerial requereu ao c. Plenário as providências a seguir:

I – conheça da presente Representação e determine seu processamento em autos específicos, uma vez que estão presentes os requisitos de admissibilidade estabelecidos no art. 195 do RITCDF;



II – conceda prazo ao BRB e ao interessado (contratado) para que apresentem esclarecimentos a respeito dos fatos narrados, com fundamento no art. 195, § 6º, do RI/TCDF; e

III – encaminhe o processo à Unidade Técnica para promover a instrução dos autos e analisar a ocorrência de possíveis irregularidades na realização das inexigibilidades de licitação constantes dos Processos nos407/2015 e 425/2015.”



  1. No exame da admissibilidade da exordial no bojo da Informação nº 126/2015 – 1ª DIACOMP (e-DOC 5A91D492), o Corpo Instrutivo pugnou pelo conhecimento da manifestação ministerial, uma vez que a Representação nº 12/2015-ML apresentava os requisitos estabelecidos no art. 195, § 1º, I a IV, do RI/TCDF. Ademais, sugeriu a instrução que esta c. Corte concedesse prazo de 15 dias ao BRB S/A e ao contratado, o escritório Araújo Pinheiro Advocacia Criminal, para apresentarem esclarecimentos quanto ao teor da Representação.




  1. No mesmo sentido caminhou a conclusão do em. Cons. Inácio Magalhães Filho, exarada no relatório e voto (e-DOC 0E070E4D), que entendeu pelo conhecimento da Representação e abertura de prazo para manifestação do BRB e do escritório Araújo Pinheiro Advocacia Criminal. Essa posição foi acolhida, por unanimidade, pelo c. Plenário, culminando na r. Decisão nº 3.318/2015 (e-DOC 0A57C970), que assim dispôs:


“O Tribunal, por unanimidade, de acordo com o voto do Relator, decidiu: I – tomar conhecimento: a) da Representação n.º 12/2015-ML (peça 3, e-DOC 4709B9A0-e) e seus anexos (peças eletrônicas de 4 a 19), por preencher os requisitos de admissibilidade dispostos no art. 195, § 1º, do RI/TCDF; b) da Informação n.º 126/2015-1ªDiacomp (peça 22; e-DOC 5A91D492-e); II – tendo em conta o disposto no art. 195, § 6º, do RI/TCDF, conceder ao Banco de Brasília - BRB e ao escritório Araújo Pinheiro Advocacia Criminal a oportunidade de apresentarem, no prazo de 15 (quinze) dias, os esclarecimentos que entenderem pertinentes em relação aos pontos suscitados na aludida representação; III – dar ciência desta decisão ao representante; IV – autorizar: a) o envio de cópia da Representação n.º 12/2015-ML (peça 3, e-DOC 4709B9A0-e), da Informação n.º 126/2014-1ªDiacomp, do relatório/voto do Relator e desta decisão à jurisdicionada e ao escritório de advocacia contratado, para subsídio no cumprimento da diligência inserta no item II; b) o retorno dos autos à Secretaria de Acompanhamento, para os fins pertinentes.”


  1. Em atenção às determinações, o BRB – Crédito, Financiamento e Investimento S/A encaminhou a este e. Tribunal o documento e-DOC EE7227DB e o escritório Araújo Pinheiro Advocacia Criminal, por sua vez, se manifestou por intermédio do documento e-DOC 9C7C6B0D.




  1. A percuciente Primeira Divisão de Acompanhamento analisou o conteúdo dos documentos supra e, por meio da Informação nº 188/2015 (e-DOC 6A8067CC), concluiu seu exame indicando ao e. TCDF que considerasse parcialmente procedente a Representação nº 12/2015-ML, sugerindo, ao final, determinações ao BRB.




  1. Desse modo, o Corpo Técnico propôs ao e. Plenário que:

I. tome conhecimento das peças 31 e 32, encaminhadas pelo escritório Araújo Pinheiro Advocacia Criminal e pela BRB – Crédito, Financiamento e Investimento S.A., respectivamente;



II. considere parcialmente procedente a Representação nº 12/2015 – GPML (peça 3);

III. determine à BRB – Crédito, Financiamento e Investimento S.A que:

  1. se abstenha de realizar novas contratações objetivando assistir judicialmente quaisquer dos réus indiciados no bojo da Ação Penal nº 0070229-14.2014.4.01.3400;

  2. com fundamento no inciso X do art. 1º da Lei Complementar nº 1/1994, promova a anulação dos Contratos nos 2015/002, 2015/003 e 2015/004, celebrados com o escritório Araújo Pinheiro Advocacia Criminal, tendo por objeto a defesa jurídica dos denunciados na Ação Penal nº 0070229-14.2014.4.01.3400, ante a afronta aos princípios insculpidos no caput do art. 19 da Lei Orgânica do Distrito Federal e ao caput do art. 38 do Estatuto Social da BRB-CFI, informando as medidas adotadas ao Tribunal no prazo de 30 (trinta) dias;

  3. encaminhe ao Tribunal, no prazo de 30 (trinta) dias, cópia de todos os processos administrativos que tratam de contratações tendo por objeto a defesa jurídica dos denunciados na Ação Penal nº 0070229-14.2014.4.01.3400, a exceção dos Processos nos 041.000.407/2015 e 041.000.425/2015, que já constam anexos a estes autos;

IV. autorize:

a) a ciência da Decisão que vier a ser proferida aos interessados nos autos;

b) o retorno dos autos à Secretaria de Acompanhamento para os devidos fins.”


  1. Após este breve relato, passo à análise do presente feito.




  1. Ab initio, importante consignar que a causa de pedir da Representação em exame se pautou na contratação, pela BRB – Crédito, Financiamento e Investimento S/A, por inexigibilidade de licitação, do escritório Araújo Pinheiro Advocacia Criminal para prestação de serviços jurídicos de defesa dos direitos dos Srs. Ciro Pitangueira de Avelino e Laécio Barros Junior, no âmbito da Ação Penal nº 0070229-14.2014.4.01.3400.




  1. A par da instrução dos Processos nºs 407/2015 e 425/2015, os quais abrigaram os documentos da mencionada contratação, pôde-se observar, dentre outros aspectos, indícios de irregularidades que afrontariam as disposições da Lei nº 8.666/1993, especialmente o disposto no art. 7º, § 2º, II, no art. 25, II e § 1º, e no art. 26, parágrafo único, II e III da mencionada norma, o que inviabilizaria a contratação por inexigibilidade de licitação.




  1. A Representação destacou que a contratação direta de advogados para a defesa de agentes que, potencialmente, cometeram irregularidades contra a própria entidade pode conflitar com seus próprios interesses e ferir os princípios da moralidade, da impessoalidade e da razoabilidade.



  1. Ademais desses aspectos, a exordial se fundou na ausência de comprovação de que a opção contratada foi a economicamente mais vantajosa para a Administração Pública. Nesse aspecto, considerando que a amostragem da pesquisa de mercado realizada fora bastante reduzida, aduzi sobre a impossibilidade de se aferir se o valor proposto pelo escritório Araújo Pinheiro Advocacia Criminal é de fato vantajoso, dado o pequeno universo consultado.




  1. Ainda nesse contexto, ponderei que a justificativa de preço exigida pelo art. 26, parágrafo único, III, da Lei nº 8.666/1993, não foi efetivamente demonstrada, uma vez que não foram detalhados, em planilha orçamentária, os cursos unitários de composição do preço da proposta ofertada pelo escritório de advocacia contratado, a teor do que exige o art. 7º, § 2º, II, da Lei nº 8.666/1993.




  1. Finalmente, a Representação nº 12/2015-ML apontou para o fato da instituição financeira ter pago, a título de adiantamento, metade do valor contratado, na assinatura do ajuste, o que é, como regra, vedado pelas normas que regem o direito público, em especial a Lei nº 4.320/1964.




  1. Acerca dessas ponderações, oportuno transcrever a competente e minuciosa análise realizada pela Primeira Divisão de Acompanhamento quanto aos pontos das manifestações da Financeira BRB e do escritório Araújo Pinheiro Advocacia Criminal atinentes à deliberação contida na r. Decisão nº 3.318/2015:


ESCLARECIMENTOS PRESTADOS PELA FINANCEIRA BRB

32. Por meio da peça 32, a Financeira BRB defende que as assertivas lançadas na representação ministerial não merecem prosperar, dividindo-a em duas partes: singularidade do objeto contratado e economicidade da contratação.

Singularidade do objeto contratado

33. Cita a previsão estatutária acerca da garantia de defesa aos ex-dirigentes da Diretoria Executiva da empresa, nos processos judiciais contra eles instaurados, caso dos senhores Ciro Pitangueira (Processo nº 041.000.407/2015) e Laécio Barros Júnior (Processo nº 041.000.425/ 2015).

34. Alega que, conforme previsto no Estatuto, a defesa poderá ser exercida por advogado integrante do quadro de funcionários do banco ou por profissional contratado na forma da lei, estando a escolha a cargo dos administradores por ocasião da ocorrência do caso concreto.

35. Defende que a denúncia penal oferecida contra os citados senhores é complexa, posto que se trata de direito penal econômico, tendo por objeto crimes contra o Sistema Financeiro Nacional – SFN previstos na Lei nº 7.492/1986, matéria distinta do direito penal comum.

36. Cita números informados pelo jornal O Globo de que no Brasil, existem por volta de seis mil processos judiciais relativos a crimes financeiros, dos quais menos de 100 são tratados no Distrito Federal.

37. Assevera que além da alta especialidade e complexidade da matéria concernente a crimes contra o SFN, a denúncia oferecida à justiça é grave, pois se trata de ‘suposta prática do delito de gestão temerária ao deferir ‘fraudulentamente’ diversos créditos sem as devidas garantias legais’.

38. Informa a inexistência em seu departamento jurídico de advogados nas áreas de direito penal e processual penal, ‘mormente na área relativa a crimes contra o 'Sistema Financeiro – como exige o caso em tela’, pois seus profissionais atuam apenas na temática cotidiana do Banco (direitos civil, do consumidor, do trabalho e administrativo, principalmente, e direitos processual civil, bancário, econômico, financeiro e tributário, complementarmente), em sintonia com a descrição dos conhecimentos exigidos para o emprego público de advogado dispostas no PCCR, motivo pelo qual nos concursos públicos realizados não se exigem conhecimentos nas áreas de direito penal e processo penal, a exemplo do último certame realizad3.

39. Registra que o ‘amplo e irrestrito conhecimento das rotinas bancárias e dos procedimentos internos da instituição’ alegado pelo Parquet ‘não guarda qualquer similitude com a atuação e o conhecimento a ser utilizado no âmbito do processo criminal, notadamente no objeto de crime contra o Sistema Financeiro Nacional’.

40. Aduz a impossibilidade jurídica de atuação dos advogados da Consultoria Jurídica do BRB no caso, dado que tal atitude seria, no mínimo, imprudente por parte da Administração, pois feriria os contratos de trabalho entre a empresa e seus advogados, violaria o Estatuto da OAB e sujeitaria os réus a serem defendidos por quem não possui expertise para tanto.

41. Defende que não há que se falar em certame licitatório, dada a singularidade do objeto contratado e a natureza não continuada e específica da causa judicial, e colaciona jurisprudências do Tribunal de Contas da União, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal nesse sentido, bem como excertos de votos condutores de decisões proferidas por esta própria Corte de Contas.

42. Alega que não merece acolhida a tese apresentada pelo Ministério Público de que a existência de vários escritórios de advocacia afasta a inexigibilidade, pois o elemento da singularidade, que é o exigido pela Lei de Licitações, não engloba o da exclusividade.

Da economicidade da contratação

43. Assevera que o universo de escritórios que atuam na seara do direito penal econômico, notadamente em crimes contra o Sistema Financeiro Nacional é bastante restrito. Entretanto, ‘foram apresentadas propostas por outros escritórios de advocacia, que se apresentaram como especialistas na temática solicitada, bem como reproduziram o histórico de atividades’ realizadas e o cotejamento de preços foi devidamente realizado, comprovando-se adequadamente que a opção contratada foi a mais vantajosa para a Administração.

44. Quando à ausência de planilha de composição unitária de preços, cita jurisprudência do TCU e ensinamentos de Marçal Justen Filho para corroborar seu entendimento de que não é exigível para o caso em questão, em virtude da impossibilidade da sua elaboração.

45. Por fim, afirma que previu a segregação do pagamento em dois momentos distintos, a primeira parte, que já fora realizada, ocorrera após apresentação do início dos trabalhos no processo judicial, como se pode verificar das datas de celebração do contrato e ateste dos serviços, já a segunda, está vinculada ao êxito da demanda, não havendo que se falar, portanto, em pagamento antecipado, tampouco ato antieconômico.

DOS ESCLARECIMENTOS PRESTADOS PELO ESCRITÓRIO CONTRATADO

46. Por meio da peça 31, o escritório Araújo Pinheiro Advocacia Criminal apresenta sucintas considerações acerca da Representação. Inicialmente, traça um histórico do procedimento que resultou na contratação dos serviços e afirma que a proposta de honorários apresentada à instituição não foi ilegal, uma vez que foi precedida de um pedido da própria Instituição, inexistindo falar-se em interferência da Contratada’.

47. Assevera que não procede a alegação de que serviços não prestados foram pagos, pois os honorários iniciais, ‘aqueles destinados ao estudo do processo, colheita de provas, desenvolvimento da tese inaugural e apresentação de resposta preliminar à acusação’ só foram pagos após sua efetiva prestação, o que pode ser verificado pelas datas dos protocolos das defesas inaugurais, das emissões das notas fiscais e da realização do pagamento. Ademais, os honorários de êxito só serão pagos ao final da contratação e em caso de absolvição total dos acusados.

48. Por fim, alega que a planilha orçamentária de composição dos custos unitários dos serviços ‘está tacitamente inserida no parágrafo primeiro da Cláusula Quarta, pois todos os custos inerentes ao desenvolvimento do processo serão ‘bancados’ pelo escritório contratado, de modo que a remuneração só será devida em razão do êxito total na demanda, após apresentação da eventual certidão de trânsito em julgado’.

49. Anexos aos esclarecimentos constam cópias dos documentos que demonstram os contatos formalmente realizados entre o escritório e a instituição financeira, o ajuste celebrado, a efetiva prestação dos serviços e as notas fiscais emitidas.

ANÁLISE

50. A Lei de Licitações e Contratos prevê a inexigibilidade de licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial para a contratação de serviços técnicos de natureza singular, dentre os quais o de defesa em causas judiciais, com profissionais ou empresas de notória especialização.

51. Destaca-se que singularidade não significa exclusividade, quer dizer, ‘a inexigibilidade é cabível ainda que várias pessoas tenham condições técnicas de executar o contrato’. Já no que concerne à inviabilidade de competição, o que a caracteriza é a impossibilidade de se estabelecer critérios objetivos de julgamento para a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. Nessa linha, assentou o TCU em recente julgado que:

Nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, o conceito de singularidade não pode ser confundido com a ideia de unicidade, exclusividade, ineditismo ou raridade. O fato de o objeto poder ser executado por outros profissionais ou empresas não impede a contratação direta amparada no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93. A inexigibilidade, amparada nesse dispositivo legal, decorre da impossibilidade de se fixar critérios objetivos de julgamento. (Acórdão 2616/2015 – Plenário)

52. Analisando-se os esclarecimentos prestados pela Financeira BRB, poderia se considerar justificada a singularidade dos serviços contratados, dada a natureza da matéria, a inexistência de advogados no departamento jurídico do BRB nas áreas de direito penal e processo penal, a natureza não continuada e específica da causa judicial, e o consequente enquadramento da contratação na inexigibilidade descrita no art. 25, inciso II e § 1º, c/c o art. 13, inciso V, todos da Lei nº 8.666/1993.

53. O mesmo não ocorreria em relação às premissas estabelecidas nos artigos 7º, § 2º, inciso II, e 26, § 1º, incisos II e III, do Estatuto das Licitações e Contratos, que, de fato, não foram satisfatoriamente atendidas, como bem assentou o Parquet.

54. Ocorre que a mais grave irregularidade identificada se refere à finalidade do ajuste em si, qual seja a ‘contratação direta de advogados terceirizados para a defesa de agentes que, potencialmente, cometeram irregularidades contra a própria entidade’, o que acaba por ultrapassar as questões formais impostas pela Lei nº 8.666/1993 e o potencial conflito de interesses aventado na exordial, pois configura afronta a princípios insculpidos na Lei Orgânica do Distrito Federal, como legalidade, impessoalidade, moralidade, razoabilidade, motivação e interesse público, além de prejuízo ao erário.

55. Nesse ponto, relevante destacar que a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal à 10ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Distrito Federal (fls. 7/65 – peça 9) trata da apuração de condutas delituosas praticadas pelos senhores Ciro Pitangueira, Laécio Barros Júnior e outros, de gestão temerária e fraudulenta da BRB – Crédito, Financiamento e Investimento S.A., ante o deferimento e condução de operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de riscos, bem como infringência dos normativos internos na concessão de operações de crédito que se revelaram lesivas aos interesses da instituição financeira.

56. A previsão estatutária considerada pela Financeira para a contratação de escritório de advocacia para a defesa dos acusados assim dispõe:

Art. 38 - Fica assegurada, na forma definida pela Assembleia Geral, aos integrantes e ex-dirigentes da Assembleia Geral, da Diretoria Executiva, Conselho Fiscal e a outros empregados ou prepostos que atuem por delegação expressa dos administradores, a defesa em processos judiciais ou administrativos contra eles instaurados, que tenham por objeto atos praticados no exercício do cargo ou função, desde que o ato impugnado tenha sido realizado com observância das normas internas ou regulamentares e fundamentado em parecer jurídico.

§ 1º - A garantia de defesa será assegurada mesmo após as pessoas referidas no caput deste artigo terem, por qualquer motivo, deixado o cargo ou cessado o exercício da função e ainda nos casos de alienação de controle acionário ou incorporação por outra sociedade.

§ 2º - A defesa a que se refere o caput desse artigo poderá ser exercida por advogados integrantes do corpo funcional do BANCO BRB ou por profissional contratado na forma da Lei.

§ 3º - A BRB-CFI arcará com os honorários advocatícios e todas as despesas judiciais e administrativas decorrentes dos processos administrativos ou judiciais eventualmente instaurados contra as pessoas referidas no caput. (grifou-se)

57. Verifica-se que o patrocínio de defesa judicial, por parte da Financeira BRB, aos integrantes e ex-dirigentes da Assembleia Geral, da Diretoria Executiva, Conselho Fiscal e a outros empregados ou prepostos que atuem por delegação expressa dos administradores, depende, indiscutivelmente, que ‘o ato impugnado tenha sido realizado com observância das normas internas ou regulamentares e fundamentado em parecer jurídico’, requisito não atendido nas contratações em análise e que, de per si, impõe o reconhecimento, por parte desta Corte, da irregularidade de tais ajustes.

58. Analisando-se os processos de contratação (peças 10/19), observa-se que dos pareceres exarados pela Consultoria Jurídica do BRB (fls. 5/8 – peça 14 e fls. 6/9 – peça 19) constam o seguinte excerto:

[...]

15. Conforme destacado no texto estatutário acima transcrito [art. 38], a previsão de defesa jurídica se dirige a um público específico: a) ocupantes de cargos estatutários: integrantes e ex-dirigentes da Assembleia Geral, da Diretoria Executiva, Conselho Fiscal; b) empregados: empregados ou prepostos que atuem por delegação expressa dos administradores, ou seja, aqueles que agem em nome da empresa, fazendo-se presentar, ou representando um dirigente administrador da empresa, por mandato ou procuração.

16. Portanto, a primeira conclusão a que se chega é que somente essas pessoas foram contempladas na previsão de assistência ou defesa jurídica constante do estatuto social - requisito subjetivo.

17. Quanto ao aspecto pessoal, há que se aferir se o demandante está contemplado no rol constante do art. 38 do estatuto social. Assim, para atendimento da primeira condição, deve-se providenciar a demonstração documental da atuação do requerente como ex-administrador ou ex-diretor da BRB/CFI.

18. Ocorre que, além desse requisito, há que se averiguar se o segundo requisito está sendo satisfeito: ‘que o ato impugnado tenha sido realizado com observância das normas internas ou regulamentares e fundamentado em parecer jurídico’.

19. Quanto ao segundo requisito, deve-se verificar se o demandante pautou suas condutas dentro dos limites da juridicidade, observando-se as normas internas ou regulamentares e fundamentado em parecer jurídico.

20. Destaca-se que, em se tratando de atos administrativos, exige-se a emissão de parecer jurídico, em conformidade com a Lei n° 8.666/93. Em sendo ato negocial, se dispensada manifestação jurídica, devendo-se, porém, evidenciar a regularidade que os atos praticados.

[...] (grifou-se)

59. No entanto, a necessária verificação das condutas dos interessados, destacada pela Consultoria Jurídica, não foi realizada. Não bastasse, verifica-se que a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal (fls. 7/65 – peça 9) foi lastreada em procedimento administrativo do Banco Central do Brasil que, após analise percuciente da conduta individual de gestores da BRB-CFI, deliberou nos termos da Decisão nº 1705/2012, de 12.11.2012, cujo seguinte excerto releva reproduzir:

58. Quanto à responsabilidade dos diretores, considerando seus mandatos e condutas no cometimento das irregularidades e a legislação aplicável, verifica-se que:

58.1 Segundo a Lei n° 6.404, de 1976, a administração da companhia compete à Diretoria, conforme dispuser o estatuto (art. 138); o estatuto estabelece as atribuições e os poderes de cada diretor (art. 143, inciso IV); o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma aplicar na administração dos seus próprios negócios (art. 153) e exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa (art. 154, caput).

58.2 No que se refere às irregularidades ‘a’ e ‘b’, consoante o art. 19 dos Estatutos Sociais da BRB CFI de 30.4.2008 e 31.8.2009 (fls. 318-335), competia à Diretoria fixar a orientação geral dos negócios, praticando todos os atos necessários ao regular funcionamento da companhia (inciso I); executar a política geral fixada, cumprindo e fazendo cumprir as diretrizes gerais estabelecidas para a organização, a administração e o controle da companhia (inciso III) e autorizar operações ativas quando o seu valor for superior a 2.500 vezes o maior valor de referência em vigor no país (inciso XX). Ademais, conforme o art. 20, as decisões da Diretoria seriam tomadas por consenso entre os membros.

58.3 Cabia especificamente ao diretor-presidente superintender e dirigir os negócios da companhia, de acordo com as diretrizes e normas fixadas (art. 23, alínea ‘b’).

(...)

58.5 O Sr. Laécio Barros Júnior, diretor-presidente de 1°.7.2009 a 3.9.2010 (fl. 2,715), aprovou as operações de renegociação da Cootransp, da Coopertran, da Alternativa, dos 107 cooperados da Coopatram (original e de renegociação) e da Coopatram (fls. 683, 783. 794-795, 1.055, 1.185, 2.582 e 2.648-2.649).

(...)

58.8 Verifica-se que as operações supramencionadas feriram a boa técnica bancária e os normativos internos, assim, os Srs. José Ernesto Duarte de Almeida, Laécio Barros Júnior, Marcelo França do Amaral Soares e Sérgio Faria Lemos da Fonseca Júnior respondem pelas irregularidades ‘a’ e ‘b’.

58.9 Em relação à irregularidade ‘c’, os Estatutos Sociais incumbiam à Diretoria, além dessas competências, elaborar, com base na escrituração mercantil da sociedade, as demonstrações contábeis, que deveriam exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia (art. 33, caput).

58.10 O Sr. Laécio Barros Júnior - diretor-presidente de 1°,7.2009 a 3.9.2010, embora tivesse as atribuições legais e estatutárias acima mencionadas, não determinou que fossem constituídas Provisões para Créditos de Difícil Liquidação em valores suficientes frente às perdas prováveis.

(...)

58.12 As Diretorias compostas por esses senhores elaboraram, publicaram e enviaram a esta Autarquia demonstrações financeiras que não refletiam a situação econômico-financeira da BRB CFI.

58.13 Portanto, os Srs. Laécio Barros Júnior, José Ernesto Duarte de Almeida e André Luiz de Mello Perezino respondem pela irregularidade ‘c’.

(...)

59. A responsabilidade da BRB-CFI faz-se presente porque, na qualidade de pessoa jurídica, age por intermédio de seus representantes legais e os atos ou omissões destes, no âmbito da função concedida, são considerados atos ou omissões da própria pessoa jurídica, que se obriga e responde, no caso, pelas irregularidades ‘a’, ‘b’ e ‘c’.

60. Desse modo, estando os autos em boa ordem e caracterizadas as irregularidades consistentes no deferimento e na condução de operações de crédito em desacordo com os princípios da seletividade, garantia, liquidez e diversificação de riscos (irregularidade ‘a’), na infringência aos normativos internos na concessão de operações de crédito (irregularidade ‘b’) e na não constituição de provisão para créditos de difícil liquidação em volumes suficientes para fazer face as perdas prováveis (irregularidade ‘c’) e considerando o grau de participação e a responsabilidade de cada um dos intimados, bem como a gravidade das infrações apontadas, (...)

60. Destaca-se que os empréstimos concedidos ao arrepio dos normativos financeiros somam R$ 93 milhões, quantia significativa e maior que o próprio capital da Financeira.

61. Observa-se que os empréstimos concedidos foram objeto de processo administrativo no âmbito do Banco Central do Brasil, o qual concluiu pela irregularidade nas concessões, inabilitou os responsáveis para o exercício de cargos diretivos e aplicou multa de R$ 300.000,00 à Financeira BRB. Embora não se tenha nos autos o desfecho de tal procedimento administrativo (eventuais recursos, por exemplo), o dispositivo estatutário que exige, para o patrocínio de defesa judicial, que o ato impugnado tenha sido realizado com observância das normas internas ou regulamentares não se revela atendido.

62. Dessa forma, nulos de pleno direito os ajustes celebrados entre a Financeira BRB e o escritório Araújo Pinheiro Advocacia Criminal, tendo por objeto a defesa jurídica dos denunciados na Ação Penal nº 0070229-14.2014.4.01.3400.

63. Em consulta ao DODF identificou-se três contratos dessa natureza, os quais totalizam R$ 440.000,00: Contrato nº 2015/002, no valor de R$ 160.000,00; Contrato nº 2015/003, no valor de R$ 120.000,00; e Contrato nº 2015/004, no valor de R$ 160.000,00. Embora os autos do ajuste de nº 2015/002 não estejam disponíveis, o nome do assistido consta dos responsáveis apenados pelo Banco Central do Brasil.

64. Ressalta-se que metade dos valores contratuais previstos, R$ 220.000,00, já foram pagos, configurando prejuízo ao erário. Os responsáveis pela formalização dos Contratos nos 2015/003 e 2015/004 podem ser identificados por meio das cópias dos Processos BRB nos 041.000.407/2015 e 041.000.425/2015, respectivamente. Entretanto, para identificação dos empregados que participaram da celebração do Contrato nº 2015/002, necessário que esta Corte determine a remessa de cópia do contrato administrativo que tratou da celebração do ajuste.

65. Ademais, como à fl. 39 da peça 18 consta a informação de que na Ação Penal em curso estão relacionados como réus, além dos três ex-diretores assistidos por meio dos ajustes citados acima, outros três empregados que desempenharam funções gerenciais à época dos fatos, necessário que este Tribunal determine à BRB-CFI que se abstenha de realizar novas contratações objetivando assistir judicialmente quaisquer dos réus indiciados no bojo da Ação Penal nº 0070229-14.2014.4.01.3400.

66. Assim, na próxima fase processual, após identificação de todos os responsáveis e quantificado o dano, estes autos deverão ser convertidos em Tomada de Contas Especial – TCE, possibilitando o ressarcimento ao erário e aplicação da multa prevista no art. 56 da Lei Complementar nº 1/1994, bem como da penalidade estabelecida no art. 60 da mesma norma, aos responsáveis pela celebração dos ajustes ilegais. ” (Grifos acrescidos e no original).


  1. Nesse contexto, impende destacar que a informação decorrente do exame das manifestações apresentadas nos presentes autos reforça o conteúdo da Representação formulada por esta Quarta Procuradoria. No sentir do MPC/DF, os argumentos trazidos pela jurisdicionada e pelo contratado, não foram suficientes para elidir as irregularidades apontadas na Representação nº 12/2015-ML



  1. Aos olhos do Parquet especializado, restou demonstrado que a contratação, pela BRB – Crédito, Financiamento e Investimento S/A, por inexigibilidade de licitação, do escritório Araújo Pinheiro Advocacia Criminal, afrontou as disposições da Lei de Licitações, especialmente o disposto no art. 7º, § 2º, II, no art. 25, II e § 1º, e no art. 26, parágrafo único, II e III, o que não restou afastado com os esclarecimentos prestados.




  1. Dessarte, nesse aspecto, este Representante Ministerial converge parcialmente com a Unidade Técnica, por entender que a Representação nº 12/2015-ML deva ser considerada totalmente procedente. Nesse aspecto, insisto, a singularidade dos serviços contratados não foi justificada, malgrado a expertise do contratado.




  1. Relembro, ainda, que, ao consultar outros escritórios para composição da pesquisa de mercado das contratações em exame, afastou-se a inviabilidade de competição e a natureza singular, exigência requerida para o procedimento excepcional previsto na Lei nº 8.666/1993, de inexigibilidade de licitação.



  1. Lado outro, salientou o percuciente Corpo Instrutivo que, além das irregularidades apontadas na exordial, os pactos firmados pela jurisdicionada foram celebrados em desacordo com o estabelecido no Estatuto Social da instituição financeira, ex-vi do disposto no art. 38 daquele regulamento, transcrito alhures neste Parecer.




  1. Nesse diapasão, consignou que, a despeito da exigência estatutária no sentido de que a defesa assegurada em processos judiciais ou administrativos intentados em desfavor de dirigentes da instituição ser condicionada ao fato de o ato impugnado ter sido realizado com observância das normas internas ou regulamentares e fundamentado em parecer jurídico, não foi o que se verificou na contratação examinada.




  1. Ressaltou que a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal à 10ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Distrito Federal “trata da apuração de condutas delituosas praticadas pelos Srs. Ciro Pitangueira, Laécio Barros Júnior e outros, de gestão temerária e fraudulenta da BRB – Crédito, Financiamento e Investimento S/A, ante o deferimento e condução de operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de riscos, bem como infringência dos normativos internos na concessão e operações de crédito que se revelaram lesivas aos interesses da instituição financeira. ” (Grifos acrescidos).




  1. Nesse aspecto, verificou tratar-se de denúncia na qual se apuram condutas delituosas, as quais não estão sob o abrigo da previsão estatutária.



  1. Dessarte, à evidência, confirma-se o conflito de interesse na pactuação objeto da Representação nº 12/2015- ML, bem assim a ausência da utilidade e do interesse público. Por essa razão, quanto à nulidade da contratação, este Órgão Ministerial converge com as conclusões alcançadas pela Primeira Divisão de Acompanhamento na minuciosa Informação nº 188/2015 – 1ª DIACOMP/SEACOMP.




  1. A teor do que dispõe a Constituição Federal, ex vi do art. 71, IX, c/c o art. 75, e a Lei Orgânica do Distrito Federal, art. 77, X, verificada pelo c. Tribunal a ilegalidade de ato ou contrato, deverá ser assinado prazo para que o jurisdicionado adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei.




  1. Cito, por oportuno, o seguinte precedente do e. Supremo Tribunal Federal:

Mandado de segurança. Ato do Tribunal de Contas da União. Competência prevista no art. 71, IX, da Constituição Federal. Termo de sub-rogação e rerratificação derivado de contrato de concessão anulado. Nulidade. Não configuração de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Segurança denegada.



1. De acordo com a jurisprudência do STF, ‘o Tribunal de Contas da União, embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos, tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou’ (MS 23.550, redator do acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ de 31/10/01). Assim, perfeitamente legal a atuação da Corte de Contas ao assinar prazo ao Ministério dos Transportes para garantir o exato cumprimento da lei.

2. Contrato de concessão anulado em decorrência de vícios insanáveis praticados no procedimento licitatório. Atos que não podem ser convalidados pela Administração Federal. Não pode subsistir sub-rogação se o contrato do qual derivou é inexistente.

3. Não ocorrência de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. A teor do art. 250, V, do RITCU, participaram do processo tanto a entidade solicitante do exame de legalidade, neste caso a ANTT, órgão competente para tanto, como a empresa interessada, a impetrante (Ecovale S.A.).

4. Segurança denegada”.

(MS 26.000/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 14/11/2012).


  1. Ademais, como regra geral, tem-se a possibilidade de a Administração, com base na autotutela, anular seus atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, tal qual retratado na conhecida súmula nº 473 do e. Pretório Excelso, verbis:

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”




  1. Quanto ao ressarcimento ao Erário dos valores já despendidos em razão dos contratos firmados com o escritório Araújo Pinheiro Advocacia Criminal, em razão da nulidade do contrato, destaco o seguinte.




  1. A Lei nº 8.666/1993 assim estabelece:

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.



Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.”


  1. Nesse sentido, o entendimento doutrinário:


“Em se tratando de ilegalidade verificada nos contratos de que é parte, a Administração tem também o poder de declarar a sua nulidade, com efeito retroativo, impedindo os efeitos jurídicos que elas ordinariamente deveriam produzir, além de desconstituir os já produzidos. É o que o consta do artigo 59 da Lei nº 8.666/93. Se a ilegalidade for imputável apenas à própria Administração, não tendo para ela contribuído o contratado, este terá que ser indenizado pelos prejuízos sofridos.

Há que se observar que a ilegalidade no procedimento da licitação vicia também o próprio contrato, já que aquele procedimento é condição de validade deste; de modo que, ainda que a ilegalidade da licitação seja apurada depois de celebrado o contrato, este terá que ser anulado.

A anulação do contrato não exonera a Administração Pública do dever de pagar o contratado pela parte do contrato já executada, sob pena de incidir em enriquecimento ilícito. Além disso, também não a exonera do poder-dever de apurar a eventual responsabilidade dos seus servidores pela ocorrência do vício que levou à invalidação do contrato.”1


  1. Aos olhos do MPC/DF, o contrato é nulo, seja em razão do descumprimento das exigências contidas no art. 25, II, da Lei nº 8.666/1993, c/c art. 26, parágrafo único, II e III e 7º, § 2º, II, do mesmo diploma legal, seja pelo notório conflito de interesse evidenciado no presente caso. Nesse contexto, o contratado deverá receber pelos serviços que efetivamente executou, conforme preceitua o art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, responsabilizando-se os agentes públicos que deram causa à contratação (art. 57, II, da LC nº 1/1994).




  1. Com efeito, na mesma linha defendida pelo Corpo Técnico, entendo ser prudente que o c. Plenário determine ao BRB-CFI que não realize novas contratações objetivando assistir judicialmente qualquer dos réus indicados na Ação Penal nº 0070229-14.2014.4.01.3400, devendo a jurisdicionada promover a anulação dos ajustes examinados no presente processo.




  1. Do mesmo modo, pertinente se mostra o envio a esta Casa de “todos os processos administrativos que tratam de contratações dessa natureza, a exceção dos Processos nos 041.000.407/2015 e 041.000.425/2015, que já constam anexos a estes autos, para identificação dos responsáveis pela celebração dos ajustes e posterior conversão destes autos em TCE”.




  1. Nesse aspecto, desde já entendo que os contratados não devem compor o polo passivo de futura TCE a ser instaurada, salvo comprovação de que receberam para a prestação de um determinado serviço sem executá-lo, ou mesmo diante de evidência de sobrepreço. Caso os serviços tenham sido efetivamente prestados e os preços sejam compatíveis com os praticados, a devolução de valores pelos contratados poderia se constituir em enriquecimento sem causa da Administração, que teve o serviço prestado e não despendeu recursos para o adimplemento da obrigação acordada. Os responsáveis pela contratação, estes sim, é que deverão compor o polo passivo de procedimento apuratório.




  1. Por fim, em acréscimo, diante do flagrante conflito de interesse possibilitado pelo art. 38 do Estatuto Social do BRB-CFI, este Órgão Ministerial sugere o reconhecimento de sua ilegalidade por afronta à moralidade e à impessoalidade, norteadores das contratações públicas, a teor do art. 3º da Lei nº 8.666/1993, e sobretudo por violar o interesse público.




  1. Ante o exposto, o Ministério Público de Contas converge parcialmente com as sugestões emanadas do Corpo Instrutivo, propondo, com o adendo acima, a procedência da Representação nº 12/2015, com as determinações contidas no item III das sugestões especificadas no item 70 da Informação nº 188/2015-1ª DIACOMP/SEACOMP.

É o Parecer.


Brasília, 14 de dezembro de 2015.

Marcos Felipe Pinheiro Lima
      1. Procurador


1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2012, p. 283.


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