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CONSIDERAÇÕES FINAIS


Concluindo o estudo, em que o núcleo central de análise foi o instituto possessório contextualizado à luz dos princípios fundamentais da Constituição Federal de 1988, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da função social da propriedade/posse, com fundamento na doutrina, legislação e jurisprudência consultada, chegou-se às conclusões abaixo explicitadas.

Foi analisado na presente Tese a trajetória dos princípios jurídicos, iniciando a investigação no período de incidência do direito natural, ou seja, século XVI, momento em que os princípios eram concebidos como fruto da razão, e fundados numa ética superior. Dessa forma, os princípios representavam a expressão dos ideais abstratos de justiça, sendo considerados direitos inerentes ao homem por natureza, objetivando estabelecer regras de incidência geral e imutáveis, por serem naturais, e destituídos de eficácia normativa.

O positivismo representou o apogeu do direito natural, na medida em que este foi sendo inserido nos Códigos do século XVIII.  No positivismo jurídico, os princípios foram tratados como princípios gerais de direito, utilizados como fontes subsidiárias na aplicação da lei, sendo utilizados como último critério a ser utilizado pelo intérprete para preencher as lacunas do ordenamento jurídico, conforme determina o art. o art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro.

Vários fatores, no entanto, contribuíram para a superação do positivismo jurídico, de forma a reconhecer o caráter normativo dos princípios jurídicos. Esse reconhecimento ocorreu de forma gradual, e dessa forma, no direito contemporâneo tanto as regras como os princípios são reconhecidos como normas jurídicas.

Dentre os fatores que contribuíram para esse reconhecimento, cita-se o declínio moral do positivismo após a Segunda Guerra Mundial. Diante da legalidade das atrocidades cometidas durante a II Guerra pelos regimes fascista e nazista, e o Direito buscou se aproximar dos valores morais para se legitimar. Dessa forma, além de reencher o requisito da legalidade, a norma deverá revestir-se da legitimidade.  Esta aproximação entre direito e moral ocorreu por meio dos princípios jurídicos.

Paralelamente, ocorreu a ascensão do direito constitucional, passando a Constituição a ocupar o centro referencial do sistema jurídico, lugar antes ocupado pelo Direito Civil.  As Constituições inserem nos seus textos os princípios jurídicos que comportam os valores sociais mais importantes, a exemplo da Constituição Federal brasileira de 1988.  Tendo à vista a relevância do conteúdo principiológico nelas abrigados, as Constituições passam a conter normas efetivas.

Os princípios gerais de direito, ao migrarem do direito privado para o direito constitucional, ganharam o status de princípios constitucionais, irradiando-se para todo o ordenamento jurídico, condicionando as normas infraconstitucionais ao seu conteúdo axiológico.  Assim, os princípios constitucionais se transformam no fundamento do sistema jurídico.

O papel da norma, a partir de uma postura principiológica, não é mais o de fornecer o relato de todas as hipóteses.  O intérprete do direito não poderá se restringir à técnica de subsunção do fato à regra, pois há problemas que não encontram solução no seu relato abstrato.  A interpretação e aplicação do direito requerem do intérprete a integração das regras ao conteúdo axiológico dos princípios.

Assim, caberá ao intérprete o papel criativo do direito, não se admitindo, diante da Constituição Federal de 1988, uma função interpretativa neutra, indiferente aos valores sociais; ou seja, uma postura formalística-dedutivista, vinculada aos conceitos formais contidos nas regras.

Os princípios encontram-se vinculados entre si, não podendo ser interpretados de forma isolada.  Assim, além de estarem vinculados uns aos outros, e de também vincularem as regras, eles se alinham ao ideário político e social, tendo em vista ser o direito um sistema aberto. 

Essa abertura do direito, por meio dos princípios, significa que aquele não se encontra numa perspectiva autopoiética (com a pretensão de esgotar, por intermédio de regras específicas, todas as possibilidades do mundo real, tornando-se, assim, imutável e eterno), pretende-se aberto para ser atual, acompanhando as transformações de uma sociedade em constante mutação, com novas necessidades e perspectivas.  O direito não deverá ter a si mesmo como referência, mas sim o homem em sua evolução.

Atualmente, a doutrina caminha para o reconhecimento de que tanto as regras quanto os princípios, não formam conceitos acabados, devendo o aplicador do direito ponderá-los diante dos casos concretos, deixando de aplicar as consequências estabelecidas, prima facie, em vista das razões substanciais consideradas pelo aplicador.

Um princípio, em especial, assumiu a primazia axiológica no direito, especialmente a partir da Segunda Guerra Mundial, qual seja, o princípio da dignidade da pessoa humana. A ideia de proteção ao homem, na Era Moderna, ganhou impulso a partir de três importantes declarações: o Bill of Rights, em 1689; a Declaração dos Direitos do Homem, em 1789; e a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948. Com a criação da ONU (Organização das Nações Unidas), em 1945, e a Declaração Universal dos Direitos do Homem por ela proclamada, o direito busca efetivar, em nível internacional, a proteção aos Direitos Humanos.  Assim, vários Tratados, Protocolos, Pactos e Declarações estão sendo firmados nesse sentido.

No plano interno dos Estados, as Constituições, que até então eram formadas, em grande parte, de normas com conteúdo programático, voltadas principalmente para a organização política do Estado, passam a garantir a proteção aos Direitos Fundamentais.  No Brasil, a tutela da dignidade da pessoa humana se transformou em princípio fundador da ordem constitucional, a partir de 1988, com a primazia axiológica sobre os demais princípios e regras, tornando-se o bem mais importante a ser protegido e promovido pelo direito. 

A dignidade da pessoa humana se fundamenta no respeito ao ser humano com necessidades concretas e não ao indivíduo considerado abstratamente, numa visão individualista.  Respeitar a dignidade humana requer um olhar para o outro e não apenas para si mesmo.  Assim, na medida em que se respeita a dignidade do outro, está-se promovendo a própria dignidade.

No Brasil, após o advento da Constituição Federal de 1988, o Código Civil de 1916 teve que ser analisado à luz da principiologia constitucional, operando-se a denominada constitucionalização do direito civil.  Nesse novo cenário, o patrimônio perde sua centralidade para a promoção da pessoa concretamente considerada.

A Constituição Federal de 1988 passou a regular matérias antes reservadas ao domínio exclusivo do direito civil, como a propriedade e a família.  Concomitantemente, o Código Civil sofre a incidência dos princípios constitucionais, abrindo espaço para que seja ofuscada a dicotomia precisa entre o direito público e o privado, diante da interpenetração de seus conteúdos. 

A abertura do Código Civil de 2002 aos princípios constitucionais acontece por meio das cláusulas gerais nele inseridas, como se pode constatar nos arts. 421, 422, 1.228 e 1.035, parágrafo único, entre outros artigos.

Por seu turno, o princípio da função social da propriedade, tal como definido na Constituição Federal de 1988, no art 5°, inciso XXIII, encontra-se diretamente vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana, que lhe confere conteúdo material, formando com este as bases principiológicas que orientam o sistema jurídico brasileiro.  Sob esse enfoque, o próprio texto constitucional informa o conteúdo da função social da propriedade, ao estabelecer a dignidade da pessoa humana como regra basilar para o exercício do direito de propriedade.

O individualismo proprietário, regido pelo princípio da autonomia da vontade, entrou em declínio a partir dos movimentos sociais da segunda metade do século XIX.  Esses movimentos trouxeram para debate o problema dos não-proprietários; ou seja, dos excluídos do acesso à propriedade, nos moldes do sistema capitalista e da codificação civil. O Estado, então, passou a legislar de forma de promover a solidariedade social.

Pela normativa constitucional, a propriedade representa direito e garantia inviolável do indivíduo (art. 5°, caput, XXII, da CF/88).  Contudo, essa proteção constitucional somente ocorrerá nos casos em que o exercício do direito de propriedade corresponder ao cumprimento de sua função social, pois a propriedade que não a exercer estará sujeita às sanções impostas tanto pela legislação constitucional, quanto pela infraconstitucional.

A função social da terra é endereçada à reflexão do juiz, do legislador e do titular do direito de propriedade. Nessa perspectiva, analisou-se o instituto possessório no país no plano social, legislativo, doutrinário e jurisprudencial.

A posse foi reestruturada na codificação francesa com base no Direito Romano, e posteriormente tal codificação serviu de modelo para outros ordenamentos jurídicos, influenciando diversos países no ocidente, inclusive o sistema jurídico brasileiro. No Direito oitocentista francês, a posse recebia proteção por ser a forma de se exteriorizar o direito proprietário, ficando assim, subjugada ao direito de propriedade. Apesar de estar intimamente ligada ao domínio, a posse deve ser vista de maneira independente, como um instituto capaz de cumprir sua função social e econômica sem levar em conta exclusivamente o direito de propriedade.

O sistema jurídico francês, porém, não atribuía importância à posse por considerá-la uma situação fática e, portanto, desestabilizadora da segurança negocial. Tendo em vista que o Código Civil Francês voltava-se para atender aos interesses da nova classe burguesa que ascendia ao poder, esse instituto não interessava, haja vista a dinâmica adotada pela burguesia de circulação da riqueza por meio da compra e venda da propriedade.

Nesse cenário, a posse refletia a concepção filosófica, política e jurídica caracterizada pelo Estado Liberal. Posteriormente, a posse buscou sua justificativa por meio de diferentes correntes doutrinárias, com destaque para a Teoria Subjetiva da Posse de Savigny, e a Teoria Objetiva de Ihering. Vários doutrinadores tentaram conceituar esse instituto complexo, que ainda hoje promove discussão no meio jurídico, dividindo as opiniões dos doutrinadores entre aqueles que entendem ter a posse natureza jurídica de um direito real, e aqueles que a interpretam como uma situação fática que recebe proteção jurídica.

Porém, é de grande relevância jurídico-social a definição de sua natureza jurídica, haja vista que a depender de seu entendimento como um fato ou como um direito, essa classificação terá reflexos no âmbito jurídico, e principalmente social, pois o possuidor poderá receber variáveis níveis de proteção. Como se afirmou, a estrutura fundiária brasileira nasceu sob o signo da grande propriedade – o latifúndio, quadro que não sofreu alterações significativas, mesmo passados séculos desde a colonização. 

É pertinente assinalar iniciativas do legislador, tendo em vista tornar efetiva a propriedade e a posse da terra no país. Porém, a realidade se apresentou de forma distante desse objetivo, sendo as legislações reiteradamente desrespeitadas pelo poder público e pelos particulares. Devido à ineficácia legislativa, no decorrer da história brasileira, organizaram-se vários movimentos sociais, todos dirigidos a enfrentar as injustiças ocasionadas pela exclusão da maioria da população do acesso à terra (aqui entendida como direito de moradia ou de trabalho no meio rural).

Entre os principais conflitos do século XX estão a Revolta de Canudos e Contestado. Mais recentemente, dois movimentos sociais de expressão se consolidaram na luta pelo direito à propriedade, tanto na área urbana - MTST (Movimento dos Trabalhadores Sem Teto), como na rural - MST (Movimento dos Sem Terra). A partir de meados do século XX criaram-se várias organizações em defesa da reforma agrária, como as Ligas Camponesas e a Comissão Pastoral da Terra, com o objetivo de contribuir para o debate da reforma agrário no país.



Diante de quadro, a propriedade imobiliária constitui foco constante de tensões sociais e econômicas; propicia a instabilidade nas relações jurídicas entre proprietários e não proprietários, com repercussões negativas em todas as esferas sociais.

Após longo e doloroso processo de lutas e convulsões sociais, incrementado no transcurso dos anos 1960, o Estado assumiu, pelo menos no plano da retórica, o compromisso de redistribuir a propriedade, integrando as camadas marginalizadas do sistema fundiário brasileiro.

Sob vigorosa pressão de movimentos populares, o Executivo, Legislativo e Judiciário trabalham no sentido de transformar a propriedade em instrumento de integração social, buscando superar a longa trajetória de exclusão, e tentam redefinir o conceito de posse no sistema jurídico nacional.

Para tanto, há um árduo trabalho legislativo, jurisprudencial e doutrinário, não só para redefinir os conceitos da posse e propriedade, mas, principalmente para dar-lhes concretude, em atenção à realidade social.

Nessa direção, o poder legislativo está encarregado de elaborar os instrumentos legais que harmonizem o direito subjetivo de propriedade à sua função social, prevista na Constituição Federal de 1988.  Ao Judiciário, cabe efetivar os instrumentos legislativos referentes à propriedade diante dos casos concretos.

Como paradigma na modificação do tratamento jurisprudencial da posse, em consonância com o conceito constitucional de cidadania, que recepcionou a concepção de pessoa protegida no plano de seus valores e direitos fundamentais, tem-se o enunciado da Súmula 84 do STJ, que interpreta a posse levando em consideração a realidade social do país. Pode-se depreender do conteúdo textual dessa Súmula que a jurisprudência brasileira caminha no sentido de estender a eficácia erga omnes à posse, facilitando com isso a defesa/proteção da posse.

A Súmula 84 do STJ, alinhada aos preceitos da CRFB/88, revogou a Súmula 621 do STF, dando contorno de direito real à posse proveniente de promessa de compra e venda desprovida de registro. Dessa forma, tanto a posse como os direitos reais passam por uma releitura jurídica.

Essa Súmula supre a lacuna legislativa, pois a lei brasileira ainda é tendenciosa a proteger a propriedade em detrimento da posse, seguindo a tradição patrimonialista do direito de propriedade. Dessa forma, a posse é trata de forma tímida pela legislação, que se posiciona de forma omissiva na definição da natureza do instituto possessório.

Pode-se constatar, no entanto, uma lenta proteção por parte do legislador, que não apenas está criando instrumentos jurídicos para o possuidor defender sua posse, como também está beneficiando, em alguns pontos do ordenamento, o possuidor que efetivamente cumpre a função social na propriedade. Como exemplo, cita-se a usucapião especial urbana e rural trazidas pelas CRFB/88; a usucapião coletiva do art. 10 do Estatuto da Cidade; e de forma inovadora na legislação civil brasileira, o Código prevê a possibilidade da acessão inversa no art. 1.255, parágrafo único; a desapropriação por interesse privado, no art. 1.228, § 4° e 5°; e a diminuição do prazo para a usucapião extraordinária, nas hipóteses da posse funcionalizada, de acordo com o parágrafo único do art. 1.238.

Outra significativa proteção possessória conferida pelo sistema jurídico ocorreu com a promulgação da Lei n. 12. 424/2011, também conhecida como Programa Minha Casa, Minha Vida, que considera expressamente a posse como um direito no art. 59 ao afirmar que constitui um direito do possuidor a legitimação de sua posse para fins de moradia. O art. 60 complementa o enunciado do artigo anterior afirmando que o detentor do título de legitimação de posse poderá, após 5 (cinco) anos de seu registro, requerer a denominada Usucapião Cartorária, desde que cumpridos os requisitos exigidos.

Isso demonstra uma tendência do sistema jurídico brasileiro em reconhecer a posse como um direito real. Na reinterpretação do direito possessório incide sua feição social, ficando destacada a importância de sua proteção por parte do ordenamento jurídico em decorrência de sua utilidade social, superando, assim o entendimento de que a mesma se restringe a proteger o direito de propriedade.

Admitir a função social da posse é aceitar o direito subjetivo do não proprietário de, por meio da terra, obter uma vida digna, assegurando, assim, um patrimônio existencial mínimo. Ao contrário, negar a função social da posse é continuar acreditando que apenas os proprietários têm direito subjetivo sobre a terra, respaldando as doutrinas tradicionais que visualizam na função social apenas seu caráter negativo, ou seja, um critério de imposição de limites ao direito subjetivo de propriedade, não aceitando sua função promocional dos valores constitucionais direcionados ao respeito da dignidade da pessoa humana, e de implementação da justiça social. Há de ser reconhecida, no exercício da posse, a necessidade humana de moradia, trabalho e dignidade.

A noção de posse como direito é importante para o fortalecimento do instituto, que historicamente foi fragilizado frente à propriedade. Tendo em vista que o possuir é aquele que está se comportando como dono, ele confere função social ao imóvel. Assim, a posse funcionalizada prevalece em detrimento de propriedade sem função social, ganhando contornos de direito real.

A presente Tese, portanto, pretendeu demonstrar a importância jurídico-social de considerar a posse um direito real, tendo em vista a realidade da sociedade brasileira, que se constituiu por meio da formação de latifúndios, tornando-se um país de possuidores, e não de proprietários.

Na reinterpretação do direito possessório incide sua feição social, ficando destacada a importância de sua proteção por parte do ordenamento jurídico, em decorrência de sua utilidade social. Considerá-la um direito real amplia a proteção dos possuidores ante a oponibilidade erga omnes, que é uma característica típica dos direitos reais. Portanto, o possuidor poderá opor sua posse frente ao proprietário desidioso, ou seja, que não cumpre função social na terra.

Para tanto, foi investigada a natureza jurídica da posse, demonstrando que apesar de a mesma ser instituto jurídico complexo, ela pode ser considerada um direito subjetivo de natureza real em algumas situações. Tal consideração implica na relativização da característica numerus clausus dos direitos reais, haja vista que torna o rol taxativo de direitos reais elencados no art. 1.225 do Código Civil em um rol exemplificativo. Porém, a posse não pode ser considerada um direito real em todas as situações; mas naquelas em que o possuidor cumpre função social na terra ocupada, em detrimento de um proprietário desidioso, ou seja, que abandonou o bem. Portanto, ela assume diferentes naturezas jurídicas no Direito nacional.

É preciso sublinhar que a posse na perspectiva de um direito real não representa ameaça ao direito de propriedade, nem aos demais direitos reais, como a hipoteca, eis que, no âmbito do Estado Democrático de Direito, vive-se num modelo de sociedade marcada pelo respeito aos direitos de todos.

Como mensagem final, sublinha-se que nunca serão demasiados os esforços para que se reconheça, no exercício da posse, a necessidade humana de moradia, trabalho e dignidade.


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1 Sobre a separação do instituto possessório em relação ao direito de propriedade, Fernando Luso Soares afirma: “creio que – particularmente nos nossos dias – já ninguém de boa fé pode pôr em dúvida, para lá das divergências conceptuais possíveis, que a posse oferece-nos a fisionomia de um poder sobre as coisas propriamente qualificado. Superando a mera detenção, ela não corresponde à relação de propriedade. Incorpora antes, em si, algo de social, juridicamente primário, que não começa com a propriedade. O facto humano da utilização das coisas é ontológica e gnosealogicamente anterior à forma de consciência e à institucionalização que a propriedade privada representa.” SOARES, Fernando Luso. Ensaios sobre a posse como fenômeno social e instituição jurídica. In: RODRIGUES, Manuel (Org.). A posse: Estudos de direito civil português. Coimbra: Almedina, 1996, p. LXIX.

2 BERDEJO, José Luis Lacruz, et. al. Elementos de Derecho Civil III: Derechos Reales. Volumen Primero: Posesión y Propiedad. 2. ed. revisada y puesta al día por Agustín Luna Serrano. Madrid: DYKINSON, 2003, p. 21.

3 “La consideración independiente de la posesión se inicia en el Derecho romano cuando el pretor decide amparar, contra el despojo por vías de hecho, el mero asentamiento de un particular en una parcela del ager publicus (donde es imposible el dominium privado, porque el dominus es el pueblo romano): no, desde luego, mediante una acción, porque dicho particular carece de lo que hoy llamamos “derecho subjetivo”, sino mediante un remedio administrativo dirigido al recobro de la posesión, es decir, la situación de asentamiento o tenencia: el interdicto uti possidetis. Este modo de defesa de una concreta situación de hecho se aplica luego a otras, y singularmente al dueño cuando ha sido privado recientemente del contacto físico con la cosa de su propiedad, y a quien resulta muy cómodo acogerse a este remedio administrativo que no le exige la prueba de su dominio. Finalmente, en el Derecho posclásico, los interdictos acaban por concederse a quienes tenían la cosa, no como propietarios, sino como titulares de ciertos derechos reales limitados (quasi-possessio).”

4 José Carlos Moreira Alves esclarece que “no direito romano pré-clássico, desde tempos bastante remotos, encontra-se a senhoria de fato (possession) ao lado da senhoria de direito (potestas, mancipium, dominium)”. ALVES, José Carlos Moreira. Posse: Evolução Histórica. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 1, p. 14.

5 José Carlos Moreira Alves no intuito de justificar esse conflito milenar, afirma que “essa multissecular controvérsia decorre da complexidade da posse...”. ALVES, José Carlos Moreira. Posse: Evolução Histórica. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 2, p. 73.

6 Idem, p.73.

7 Idem, p.96.

8 Em obra conjunta, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald ressaltam que a posse possui uma característica tridimensional, pois “... o fenômeno da posse ingressa no Direito através de três vias: a) posse real – seria a posse decorrente da titularidade da propriedade ou de outro direito real (v.g. usufruto, superfície); b) posse obrigacional – é a posse que advém da aquisição do poder sobre um bem em razão de relação de direito obrigacional (v.g. locação, comodato); c) posse fática – também chamada de posse natural, exercitada por qualquer um que assuma o poder fático sobre a coisa, independentemente de qualquer relação jurídica real ou obrigacional que lhe conceda substrato, sendo suficiente que legitimamente seja capaz de utilizar concretamente o bem. Haverá, portanto, uma configuração tridimensional da posse.” FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 47.

9 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v 4, p. 25.

10 SAVIGNY, M. F. C. de. Tratado de la posesión: según los principios del Derecho Romano. Colección Crítica del Derecho. Edición y Estudio Preliminar “Ciencia del Derecho en Savigny”, de José Luis Monereo Pérez. Granada: Comares, 2005, p. 25.

11 “La posesión se presenta desde luego como un poder puramente de hecho sobre una cosa, sin tener ningún carácter legal. Pero en este estado es protegida contra ciertas violaciones, y a causa de esta pretensión es precisamente por lo que existen reglas concernientes a la adquisición y a la pérdida de la propiedad como si fuese un derecho. Trátase ahora de indicar el fundamento de esta protección y de esta asimilación de la posesión a un derecho, y esto es lo que vamos a hacer. Este fundamento consiste en la unión de este estado puramente de hecho con la persona que posee y cuya inviolabilidad sirve al mismo tiempo para protegerla contra toda especie de violaciones que podrían también dirigirse contra la persona misma. La persona en efecto debe estar siempre al abrigo de toda violencia, y si ésta se comete, siempre es una injusticia cuyas consecuencias pueden sin embargo ser diversas.”

12 Idem, p. 28.

13 “Así, cuando se nos pregunte qué lugar debe designarse a la posesión en el sistema general de los derechos, deberemos hacer esta declaración: la posesión por sí misma, como derecho no ocupa ningún lugar, porque no es tal derecho; pero el que ella produce y por cuya causa toma el carácter de un verdadero derecho y necesita de reglas particulares sobre la adquisición y la pérdida, es el de los interdictos posesorios, por consiguiente un derecho obligatorio.”

14 Idem, p. XLVI-XLVII.

15 Idem, p. XLVIII-XLIX.

16 Idem, p. L.

17 Fernando Luso Soares constata a fragilidade da autonomia possessório na doutrina de Savigny fazendo a seguinte indagação: “Qual, entretanto, a consequência crítica desta constatação? Desde logo, e imediata, uma: - a de que SAVIGNY reconheceu, no final de contas, a superioridade (melhor, a dominância) do direito de propriedade. Para ele, não bastou a consciência e a vontade de deter: - o animus possessório só o é enquanto tende para a propriedade.” Idem, p. LI-LII.

18 Idem, p. LI.

19 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado: Parte Especial – Direito das Coisas: Posse. 4. ed. São Paulo: RT, 1983. Tomo 10, p. 5.

20 Idem, p. 13.

21 IHERING, Rudolf von. Teoria simplificada da posse. Tradução de Fernando Bragança. Belo Horizonte: Livraria Líder e Editor, 2009, p. 37-38.

22 Idem, p. 29.

23 Idem, p. 32-33.

24 Idem, p. 37.

25 Destaca Ihering que “negar-se o direito de posse somente porque redunda como conseqüência de um fato, é preciso também negar o direito do credor e o de sucessão, porque a relação entre o fato gerador do direito e a conseqüência jurídica é exatamente a mesma, e, com efeito, não há um só direito que não pressuponha um fato gerador de direito. Todos os direitos, sem exceção, aparecem como conseqüências jurídicas, isto é, como conseqüências juridicamente protegidas em favor daqueles a quem devem eles aproveitar.” Idem, p. 33-34.

26 Idem, p. 35.

27 TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A Propriedade e a Posse: um confronto em torno da função social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 303.

28 ALVES, op. cit., p. 102.

29 Idem, p. 104.

30 AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, 188.

31 PEREIRA, op. cit., p. 26.

32 ALVES, op. cit., p. 75.

33 DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil III. Coleção Clássicos da Literatura Jurídica. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1984, p. 22.

34 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introdução ao direito civil constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 143.

35 FARIA, op. cit., p. 41-42.

36 VALDECASAS, Guillermo G. La Posesión. Colección Clássicos Contemporáneos. Granada: Editorial Comares, 1953. v. 3, p. 1-2.

37 “Se puede definir la posesión como un poder de hecho sobre una cosa. La posesión consiste en el hecho mismo de ese poder, independientemente de que se ajuste o no a derecho. Así pues, la posesión es, ante todo, un hecho y, como tal, se distingue netamente del derecho. Pero un hecho al que el ordenamiento jurídico atribuye importantes efectos jurídicos, entre los que destacan la protección de la posesión em sí, abstracción hecha de que sea o no conforme a derecho, y la posibilidad, en determinados supuestos, de convertirse en derecho definitivo sobre la cosa por el transcurso del tiempo (usucapión). Estas consecuencias jurídicas que se derivan del hecho de la posesión, hacen de ella, al propio tiempo, un derecho subjetivo (ius possessionis), si bien de inferior rango a la propiedad y los demás derechos reales, frente a los cuales sucumbe, cuando es impugnada en tiempo y forma legales. Por eso se dice que la posesión es un derecho real provisional, pues, a diferencia de los derechos reales difinitivos, sólo es protegida provisionalmente, esto es, mientras el poseedor no sea vencido en juicio por quien ostente el derecho correspondiente. Conviene tener siempre presente la existencia de ambos aspectos, fáctico y jurídico, en la posesión.”

38 Destacam-se apenas algumas características mais importantes dos direitos reais, relevantes ao estudo da posse.

39 Sobre a distinção existente entre os direitos reais e os direitos obrigacionais, destaca José Puig Brutau que: “Direitos reais e direitos de crédito formam os dois grandes ramos dos direitos patrimoniais. Uns e outros representam as duas maneiras básicas de poder dar satisfação a um interesse juridicamente protegido. No direito real, o titular pode realizar atos de uso, usufruto e disposição que afetam de maneira direta ao objeto econômico do direito; por isso a proteção jurídica se limita, primeiramente, a impor a todos os não titulares um dever de abstenção, o dever de não interferir nos atos de uso, usufruto e disposição do titular. No direito de crédito, o interesse juridicamente protegido somente pode se satisfazer pela mediação de atos alheios, ou seja, através da prestação de um sujeito obrigado de maneira direta e pessoal a proporcionar ao titular o valor protegido pelo direito. Entre os direitos reais e os direitos de crédito media, de forma estritamente analítica, a radical diferença que separa os direitos absolutos dos direitos relativos.” (tradução livre). “Derechos reales y derechos de crédito forman las dos grandes ramas de los derechos patrimoniales. Unos y otros representan las dos maneras básicas de poder dar satisfacción a un interés jurídicamente protegido. En el derecho real, el titular puede realizar actos de uso, disfrute y disposición que afectan de manera directa al objeto económico del derecho; por ello la protección jurídica se limita, en principio, a imponer a todos los no titulares un deber de abstención, el deber de no interferir en los actos de uso, disfrute y disposición del titular. En el derecho de crédito, el interes jurídicamente protegido solo puede satisfacerse por la mediación de actos ajenos, es decir, a través de la prestación de un sujeito obligado de manera directa y personal a proporcionar al titular el valor protegido por el derecho. Entre los derechos reales y los derechos de crédito media, desde un punto de vista estrictamente analítico, la radical diferencia que separa los derechos absolutos de los derechos relativos.” BRUTAU, José Puig. Fundamentos de Derecho Civil. 3. edición. Barcelona: BOSCH, 1989. v. 1. Tomo 3, p. 11.

40 GONDINHO, André Pinto da Rocha Osório. Direitos reais e autonomia da vontade: o princípio da tipicidade dos direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 41-42.

41 Os autores Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, no entanto, entendem que “a oponibilidade erga omnes da posse não deriva da condição de direito real patrimonial, mas do atributo extrapatrimonial da proteção da moradia como local de resguardo da privacidade e desenvolvimento da personalidade do ser humano e da entidade familiar.” FARIA, op. cit., p. 47.

42 Segundo definição de Gondinho, “podemos dizer que o princípio do numerus clausus se refere à impossibilidade de criação, pela autonomia da vontade, de outras categorias de direitos reais que não as estabelecidas em lei, ou, ainda, que os direitos reais não podem resultar de uma convenção entre sujeitos jurídicos.” GONDINHO, op. cit., p. 16.

43 Idem, p. 16.

44Idem, p. 16.

45 Gondinho define o princípio da tipicidade afirmando que “o estabelecimento destes direitos não pode contrariar o conteúdo estrutural dos poderes conferidos, pelo ordenamento jurídico, ao titular da situação jurídica de direito real. Esta necessidade de respeito à estruturação dos poderes conferidos ao titular decorre do conteúdo típico dos direitos reais previstos na lei. A tipicidade é assim, um corolário necessário do princípio do numerus clausus, pelo qual há competência exclusiva do legislador para a criação de categorias de direitos reais. Idem, p. 16.

46 Idem, p. 22.

47 Gondinho destaca em sua obra que o próprio sistema jurídico francês aceitou a relativização do princípio numerus clausus dos direitos reais, devido à inexistência de previsão legal consagrando expressamente esse princípio, após a codificação napoleônica. Dessa foram, o seu reconhecimento foi proveniente de “um movimento doutrinário e jurisprudencial que reconhecia certas figuras de direitos reais que não estavam previstas no código francês, como o direito de superfície, de caça e a enfiteuse.” Idem, p. 25. Assim como a doutrina, também a jurisprudência francesa caminhou nesse sentido, afirmando o autor que “... os tribunais franceses têm se inclinado para a validade da criação convencional de algumas situações jurídicas de direito real, mesmo que não previstas pelo sistema legal. É certo afirmar, todavia, que alguns doutrinadores, a despeito das manifestações jurisprudenciais nesse sentido, têm-se demonstrado avessos à idéia (sic) de um sistema de numerus apertus para o Direito das Coisas.” Idem, p. 26-27. E conclui o autor afirmando que “apesar dessa tendência verificada na experiência francesa, ocorreu, no final do século XIX, em grande parte das legislações ocidentais, a consolidação definitiva do princípio do numerus clausus. Prevaleceu, para tanto, o argumento de que a criação de novos direitos reais era prejudicial ao sistema econômico, face à eficácia erga omnes que as relações assim criadas acabam por adquirir. A existência de uma vicissitude convencional, oponível erga omnes, incidindo sobre um determinado bem, representaria uma diminuição no seu valor negocial, o que seria contrário aos interesses capitalistas.” Idem, p. 27-28.

48 Idem, p. 49-50.

49 GONDINHO, op. cit., p. 61-62.

50 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina jurídica da multipropriedade imobiliária. 1991. 207 f. Tese (concurso de Professor Titular de Direito Civil) – Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1991, p. 125-126.

51 DANTAS, op. cit., p. 22-23.

52 Código Civil. Coleção Legislação. Coordenadora Isabel Rocha. 17. ed. Porto: Porto Editora, 2014, p. 221.

53 RODRIGUES, op. cit., p. 33,

54 Idem, p 37.

55 ASCENSÃO, Oliveira. Direitos Reais, 1978, p. 298, apud RODRIGUES, Manuel (Org.). A posse: Estudos de direito civil português. Coimbra: Almedina, 1996, p 38-39.

56 Código Civil, op. cit., p. 224.

57 “posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos.” Código Civil. Edición preparada por José Carlos Erdozain Lópes, bajo la dirección de Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. 34ª ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2015, p. 216.

58 “todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que lãs leyes de procedimientos establecen.” Idem, p. 218.

59 BERDEJO, op. cit., p. 30.

60 “Entre los romanistas anteriores a Savigny la discusión, sobre si la posesión es un hecho o un derecho subjetivo, fue enconada, al hilo de dos textos tan conocidos como inconciliables: el de Paulo, según el cual possessio est res facti, non iuris; y el de Papiniano, para quien non est corporis, sed iuris. Después de Savigny se tiende a sintetizar y conciliar los aspectos jurídicos e fácticos de la posesión, o a distinguir, como mucho romanistas del presente siglo, entre la etapa del Derecho clásico, en la que la posesión se consideraria como un hecho, y la justinianea, que tiende a resaltar su valor jurídico. En España, tras una etapa posterior a la codificación en la que prepondera la tesis de la posesión-derecho, a raíz de la reforma hipotecaria de 1944, que excluyó a la posesión – al mero hecho de poseer – del Registro de la propiedad, numerosos autores mantuvieron su carácter meramente fáctico. Luego, la doctrina más reciente tiende a inclinarse por la condición de derecho subjetivo de la posesión.”

61 CONTRERAS, Pedro de Pablo, et al. Curso de Derecho Civil III. 2. ed. Madrid: COLEX, 2008, p. 262.

62 “Considerada como mera tenencia, la posesión es, indudablemente, um hecho jurídico: um hecho de la vida real al que el ordenamiento anuda determinadas consecuencias jurídicas. (...) Pero, se si observa que entre dichas consecuencias jurídicas está, con carácter definitorio y sustancial, la atribución al poseedor de una acción que le permite reaccionar frente a cualquier perturbación o despojo procedente de un tercero, haciendo que estas cesen y recuperando la cosa misma y el ejercicio de las faculdades de uso y goce sobre ella que venía ostentando [§ 109], no puede sino concluirse que es, también, un derecho. Un derecho, sin duda, real, porque real es la acción que en todo caso lo protege; pero un derecho real, eso si, muy peculiar.”

63 Code Civil. Paris: Les éditions des Journaux officiels, 2014, p. 314.

64 MAZEAUD, Henri; et. al. Leçons de Droit Civil: Obligations Théorie Générale; Biens Droit de Propriété et ses démembrements. Paris: Éditions Montchrestien, 1956. Tome 2, p. 1108.

65 “Le propriétaire ou le titulaire d’un autre droit réel (usufruit ou servitude, par exemple) ont sur une chose des prérogatives reconnues par le droit, un pouvoir juridique. Ce pouvoir existe indépendamment de son exercice par le titulaire: le propriétaire peut, en fait, n’exercer aucune maîtrise, aucune emprise matérielle sur la chose; il n’en a pas moins sur ele un pouvoir juridique. (...) La possession, c’est le pouvoir de fait. La propriété, l’usufruit, un autre droit réel, c’est le pouvoir de droit. Pour savoir qui est possesseur, on examine donc la situation de fait, sans rechercher si cette situation de fait, correspond à une situation de droit, c’est-à-dire si le possesseur est propriétaire ou titulaire d’un autre droit réel.

66 “Il possessso è il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di altri diritto reale. Si può possedere direttamente o per mezzo di altra persona, che ha la detenzione della cosa.”

67 “si presume il possesso in colui che esercita il potere di fatto, quando non si prova che ha cominciato a esercitarlo semplicemente come detenzione (...)”

68 TRABUCCHI, Giuseppe. Commentario breve al Codice Civil. 5. ed. Pavoda: CEDAM, 1997, p. 983.

69 “Il possesso non è un diritto. Non dobbiamo confondere il possesso con il diritto a possedere (ius possidendi) che spetta al proprietário. Si può parlare, invero, per le conseguenze giuridiche connesse dall’ordinamento allo stato di fatto del possesso, di un ius possessionis, ma va tenuto presente che si tratta di una tutela provvisoria, che non si confonde con quella di un vero e proprio stato di diritto: essa cessa di fronte all’eventuale successiva dimostrazione del vero diritto.”

70 PERLINGIERI, Pietro. Manuale di Diritto Civile. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1997, p. 200.

71 “Il legislatore definisce il possesso come ‘il potere sulla cosa’ (e all’art. 1141 precisa che si tratta di un “potere di fatto”) ‘che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di un altro diritto reale’ (1140). Per spiegare la natura del possesso la dottina tradizionale si preoccupa di contrapporre questo ‘potere di fatto’ al potere giuridico che discende dalla titolarità del diritto reale sul bene: si è soliti perciò qualificare il possesso come ‘situazione di fatto’, in contrapposizione alla proprietà e agli altri diritti reali, che sono qualificati ‘situazioni di diritto’.”

72 TRABUCCHI, Alberto. Instituzioni di Diritto Civile. 23. ed. Pavoda: CEDAM, 1978, p. 434.

73 “La tutela del possesso, come tutela dello stato di fatto, è per sua essenza di carattere provvisorio: non è la difesa di un diritto. Il possesso non è un diritto (...) ma uno stato di fatto cui sono connese conseguenze giuridiche importanti e numenose....”

74 Destaca José Carlos Moreira Alves: “com efeito, no BGB, para que haja posse se exige, expressamente, apenas o poder de fato sobre a coisa (‘§ 854. A posse de uma coisa é adquirida pela obtenção do poder de fato sobre a coisa’). ALVES, op. cit., p. 296.

75 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. 5. ed. Atualizada por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1957. v. 1, p. 39.

76 TORRES, op. cit., p. 13.

77 MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Legitimação de Posse: dos imóveis urbanos e o direito à moradia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 12-13.

78 SILVA, Leandro Ribeiro da. Propriedade Rural. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 73-74.

79 Segundo Lígia Osório Silva, “a origem da palavra sesmaria ainda provoca algumas divergências. Para alguns, ela vem da palavra latina caesinae, que significa os cortes ou rasgões feitos na superfície da terra pela relha do arado ou pela enxada. Para outros a palavra vinha do verbo sesmar, quer dizer, partir, dividir ou demarcar terras. Outros ainda afirmam que as terras distribuídas eram chamadas de sesmarias porque o agente que repartia as terras devolutas era o sesmeiro, uma espécie de magistrado municipal, escolhido entre os homens bons da localidade, integrante do sesmo ou colégio de seis membros, encarregado de distribuir o solo entre os moradores. Mas é possível que a palavra sesmeiro tenha outra origem: derivaria da palavra sesma ou sesmo, que era a sexta parte de qualquer coisa. Como essas terras se acostumavam dar com foro ou pensão de um sexto, daí poderia ter surgido a apelação de sesmeiro e talvez até mesmo de sesmaria. SILVA, Ligia Osório. Terras devolutas e latifúndio: efeitos da lei de 1850. Campinas: Editora da UNICAMP, 1996, p. 21.

80 De acordo com Carlos Marés, “verificando que faltavam braços para lavrar a terra, havendo concentração de pessoas ociosas e famintas nas cidades, o Rei de Portugal, D. Fernando, em 1375, obrigou os proprietários de terras a produzir sob pena de expropriação e aos braços livres a trabalhar para os proprietários, estabelecendo salários máximos e os vinculando a contratos que tivessem a duração de pelo menos um ano. Com isso criava o Instituto das Sesmarias, com o qual obrigava a todos transformarem suas terras em lavradio, sob pena de não o fazendo, as perderem a quem quisesse trabalhar, além de penas severas que poderiam variar de expropriação, açoites ou desterro.” MARÉS, Carlos Frederico. A função social da terra. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 2003, p. 30.

81 TORRES, op. cit., p. 18-21.

82 Idem, p. 18.

83 O regime de sesmarias em Portugal foi incorporado nas Ordenações Afonsinas em 1446, com algumas modificações, e posteriormente foi incorporado nas Ordenações Manuelinas de 1521, e nas Ordenações Filipinas de 1601, no Título XLIII do Livro Quarto.

84 SILVA, op. cit., p. 77.

85 Márcia Maria Menendes Motta analisando a natureza jurídica das sesmarias, afirma que “a lei de sesmarias (...), havia se instituído para fazer face à crise da agricultura do século XIV e condicionava a doação de terras à obrigatoriedade do cultivo. Há sólidos vestígios de que, desde cedo, o que se transmitia – em grande parte das doações – era um domínio perpétuo e alienável. Ao mesmo tempo, ela se tornara o instituto jurídico que sedimentou a propriedade legal das terras aos desbravadores dos territórios do Ultramar, tornando-se com o tempo o ‘título legítimo’, o documento que referendava a propriedade de alguns, em detrimento de outros.” MOTTA, Márcia. Direito à terra no Brasil - A gestão do conflito: 1795-1824. 2. ed. São Paulo: Alameda, 2012, p. 218.

86 SILVA, op. cit., p. 83.

87 Porém o autor destaca que “o destinatário das Cartas de Doação ou donatário, não era senhor absoluto das terras, porque não dispunha do domínio ou direito de propriedade, mas era uma espécie de usufrutuário, sesmeiro ou repartidor.” Idem, p. 73-74.

88 Idem, p. 79.

89 MARÉS, op. cit, p. 62.

90 De acordo com Reinaldo de Lima Lopes, “se a Constituição do Império havia pelo menos feito referência ao direito à educação que seria garantido pelo governo – no ensino fundamental – a Constituição Republicana silencia completamente sobre qualquer ‘direito social’. Próprio do direito constitucional eram apenas as questões de soberania nacional, separação de poderes, sistema representativo, liberdades civis. O triunfo do liberalismo na República, dentro da cultura jurídica, é inquestionável. É tão profundo que mesmo as modernizações que iriam de qualquer maneira competir ao Estado para fazer avançar o próprio capitalismo na sociedade brasileira são continuamente questionas pelos tribunais federais.” LOPES, Reinaldo de Lima. O Direito na História: lições introdutórias. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 369.

91 MELO, op. cit., p. 23.

92 TORRES, op. cit., p. 76.

93 Art. 11: “Os posseiros serão obrigados a tirar titulos dos terrenos que lhes ficarem pertencendo por effeito desta Lei, e sem elles não poderão hypothecar os mesmos terrenos, nem alienal-os por qualquer modo. Esses titulos serão passados pelas Repartições provinciaes que o Governo designar, pagando-se 5$ de direitos de Chancellaria pelo terreno que não exceder de um quadrado de 500 braças por lado, e outrotanto por cada igual quadrado que de mais contiver a posse; e além disso 4$ de feitio, sem mais emolumentos ou sello.”

94 É importante destacar a análise de Rousseau sobre o surgimento da propriedade privada: “o primeiro que, ao cercar um terreno, teve a audácia de dizer isto é meu e encontrou gente bastante simples para acreditar nele foi o verdadeiro fundador da sociedade civil. Quantos crimes, guerras e assassinatos, quantas misérias e horrores teria poupado ao gênero humano aquele que, arrancando as estancas e cobrindo o fosso, tivesse gritado a seus semelhantes: ‘Não escutem esse impostor! Estarão perdidos se esquecerem que os frutos são de todos e a terra é de ninguém!’.” ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. Tradução de Paulo Neves. Porto Alegre: L&PM POCKET, 2012. v. 704, p. 80.

95 Art. 3º: São terras devolutas: § 1º As que não se acharem applicadas a algum uso publico nacional, provincial, ou municipal. § 2º As que não se acharem no dominio particular por qualquer titulo legitimo, nem forem havidas por sesmarias e outras concessões do Governo Geral ou Provincial, não incursas em commisso por falta do cumprimento das condições de medição, confirmação e cultura. § 3º As que não se acharem dadas por sesmarias, ou outras concessões do Governo, que, apezar de incursas em commisso, forem revalidadas por esta Lei.§ 4º As que não se acharem occupadas por posses, que, apezar de não se fundarem em titulo legal, forem legitimadas por esta Lei.

96 Afirma Carlos Frederico Marés que “toda a teoria justificadora da propriedade privada, de Locke a Rousseau, passando pela esperança de Voltaire (‘propriedade é liberdade’), tem como fundamento a liberdade, porque o mesmo homem que é livre para escolher seu trabalho o haverá de ser para dispor dos frutos do trabalho, dos bens amealhados. Esta legitimação da propriedade pelo trabalho, e pelo contrato, adquire contornos dramáticos nas Américas e no Brasil. Aqui a propriedade não é fruto do trabalho livre, é fruto do saque dos bens indígenas, ouro, prato, milho, batata, cacau ou terra e do trabalho escravo. A liberdade formal da propriedade individual perde o véu de pureza e humanidade nas Américas e mostra a cara desnuda e rude da usurpação.” MARÉS, op. cit., p. 60.

97 Sobre o período compreendido entre a suspensão das sesmarias até a aprovação da Lei de Terra, afirma Marés, “este período os agraristas chamam ‘regime de posse’, porque somente havia posse nas terras ainda não apropriadas individualmente pela confirmação das sesmarias. Mas o nome é impróprio. Não havia sequer posse, mas ocupação, considerada clandestina e ilegítima. As pessoas simplesmente ocupavam terras vazias e as transformavam em produtivas. A partir deste fato iam tentar um título junto ao Governo, que não o concedia, alegando não haver lei que regulamentasse a concessão. Ao contrário, havia ações do Estado coibindo a ocupação, especialmente de pequenos posseiros. (...) Coibia não pelas conseqüências de uma eventual desordenação territorial, mas para que os novos trabalhadores livres que chegavam e que viriam a ocupar o lugar dos escravos, e os libertos não se vissem tentados a procurar essas terras desocupadas para trabalhar por conta própria e deixassem de ser empregados das fazendas, obedecendo a mesma lógica das concessões de sesmarias. Havia mudado o sistema jurídico, mas não a lógica da dominação”. Idem, p. 66.

98 MELO, op. cit., p. 20.

99 JUNQUEIRA, Messias. As Terras Devolutas na Reforma Agrária. São Paulo: RT, 1968, p. 65-66.

100 Art. 4º: “Serão revalidadas as sesmarias, ou outras concessões do Governo Geral ou Provincial, que se acharem cultivadas, ou com principios de cultura, e morada habitual do respectivo sesmeiro ou concessionario, ou do quem os represente, embora não tenha sido cumprida qualquer das outras condições, com que foram concedidas.”

101 Art. 5º: “Serão legitimadas as posses mansas e pacificas, adquiridas por occupação primaria, ou havidas do primeiro occupante, que se acharem cultivadas, ou com principio de cultura, e morada, habitual do respectivo posseiro, ou de quem o represente...”

102 LIMA, Ruy Cirne. Pequena história territorial do Brasil: sesmarias e terras devolutas. 5. ed. Goiânia: UFG, 2002, p. 51.

103 Laura Beck Varela afirma em sua obra que “é o Código Civil de 1916 que cria o registro de imóveis em sentido amplo, aproveitando o registro geral organizado em virtude da reforma hipotecária (...). A transcrição passou, destarte, de mera formalidade, complementar à legislação hipotecária, a verdadeiro modo de aquisição da propriedade.” VARELA, Laura Beck. Das sesmarias à propriedade moderna: um estudo de história do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 192.

104 Idem, p. 7.

105 Sérgio Buarque de Holanda destaca em sua obra que “nos domínios rurais é o tipo de família organizada segundo as normas clássicas do velho direito romano-germânico, mantidas na península Ibérica através de inúmeras gerações, que prevalece como base e centro de toda a organização. Os escravos, como os agregados, dilatam o círculo familiar e, com ele, a autoridade imensa do pater-famílias. Esse núcleo bem característico em tudo se comporta como seu modelo da Antiguidade, em que a própria palavra “família”, derivada de famulus, se acha estreitamente vinculada à ideia de escravidão, e em que mesmo os filhos são apenas os membros livres do vasto corpo, inteiramente subordinado ao patriarca, os liberi. (...) Nesse ambiente, o pátrio poder é virtualmente ilimitado e poucos freios existem para sua tirania. (...) O quadro familiar torna-se, assim, tão poderoso e exigente, que sua sombra persegue os indivíduos mesmo fora do recinto doméstico. A entidade privada precede sempre, neles, a entidade pública. A nostalgia dessa organização compacta, única e intransferível, onde prevalecem necessariamente as preferências fundadas em laços afetivos, não podia deixar de marcar nossa sociedade, nossa vida pública, todas as nossas atividades. Representando, como já se notou acima, o único setor onde o princípio de autoridade é indisputado, a família, a família colonial fornecia a ideia mais normal do poder, da respeitabilidade, da obediência e da coesão entre os homens.” HOLANDA, Sérgio Buarque. Raízes do Brasil. 27. ed. São Paulo: Companhia da Letras, 2014, p. 95-96.

106 MOURA, Ricardo de; et. al. História. Belo Horizonte: Ed. Lê, 1993. v. 2, p. 136.

107 Sobre esses primeiros tempos em que predominava o ambiente rural no Brasil, Sérgio Buarque de Holanda descreve como era a realidade vivida nos engenhos de cana-de-açúcar, que preponderavam naquela época: “Nos domínios rurais, a autoridade do proprietário de terras não sofria réplica. Tudo se fazia consoante sua vontade, muitas vezes caprichosa e despótica. O engenho constituía um organismo completo e que, tanto quanto possível, se bastava a si mesmo. Tinha capela onde se rezavam as missas. Tinha escola de primeiras letras, onde o padre mestre desasnava meninos. A alimentação diária dos moradores, e aquela com que se recebiam os hóspedes, frequentemente agasalhados, procedia das plantações, das criações, da caça, da pesca proporcionadas no próprio lugar. Também no lugar montavam-se as serrarias, de onde saíam acabados o mobiliário, os apetrechos do engenho, além da madeira para as casas...”. HOLANDA, op. cit., p. 94.

108 Idem, p. 155.

109 KATAOKA, Eduardo Takemir. Declínio do Individualismo e Propriedade. In: Problemas de Direito Civil-Constitucional. Coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 460/461.

110 De acordo com Caio Mário, “a Revolução Francesa pretendeu democratizar a propriedade, aboliu privilégios, cancelou direitos perpétuos. Desprezando a coisa móvel (vilis mobilium possessio), concentrou sua atenção na propriedade imobiliária, e o Código por ela gerado – Code Napoléon – que serviria de modelo a todo um movimento codificador no século XIX, tamanho privilégio deu ao instituto, que com razão recebeu o apelido de ‘código da propriedade’, fazendo ressaltar acima de tudo o prestígio do imóvel, fonte de riqueza e símbolo de estabilidade.” PEREIRA, op. cit., p. 61.

111 GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. Tradução de A. M. Hespanha e L. M. Macaísta Malheiros. 4. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2003, p. 635.

112 Destaca Rousseau na sua obra que “esta passagem do estado da natureza para o estado civil produz no homem uma mudança muito marcante, substituindo, em sua conduta, o instinto pela justiça, e dando-lhe às ações a moralidade que lhes faltava antes. É só então que a voz do dever, sucedendo ao impulso físico e ao direito ao apetite, faz o homem, que até então não tinha olhado senão para si mesmo, ver-se forçado a agir por outros princípios, e consultar a razão antes de escutar suas inclinações. Embora se prive, nesse estado, de várias vantagens, que lhe provêm da natureza, ele as ganha tão grandes, suas faculdades se exercem e se desenvolvem, as idéias se alargam, os sentimentos enobrecem, toda a sua alma se eleva a tal ponto que, se os abusos desta nova condição não o degradarem, muitas vezes abaixo da que saiu, deveria bendizer, sem cessar, o feliz instante que dela o arrancou para sempre, e que, de um animal estúpido e limitado, fez dele um ser inteligente e um homem. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social: Princípios do Direito Político. Coleção RT Textos Fundamentais 6. Tradução J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 2. ed. São Paulo: RT, 2008, p. 35.

113 Afirma Rousseau que “o direito do primeiro ocupante, por vezes mais real que o do mais forte, não se torna um verdadeiro direito senão após o estabelecimento do de propriedade. Todo homem tem, naturalmente, direito a tudo o que lhe é necessário; mas o ato positivo que o torna proprietário de algum bem, o exclui de todo o resto. Tendo feito sua parte, deve limitar-se aí e não tem mais nenhum direito à comunidade. Eis porque o direito de primeiro ocupante, tão fraco no direito da natureza, diz respeito a todo homem civil. Respeita-se menos nesse direito o que é dos outros, do que aquilo que não é seu.” Idem, p. 37.

114 Idem, p. 37.

115 LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. Tradução Alex Marins. Col. Obra-Prima de Cada Autor. São Paulo: Martin Claret, 2011, p. 29.

116 Idem, p. 30.

117 Idem, p. 31-32.

118 Nesse sentido, ele afirma que “tudo indica o quanto seja preferível o grande número de homens à extensão dos domínios; e que o grande mérito de um governo está no aumento das terras e no seu bom aproveitamento; e o príncipe que for tão sensato e inspirado que garanta com leis justas e sábias liberdade, proteção e estímulo à indústria honesta dos homens contra a opressão do poder e partidos tacanhos, tornar-se-á em breve um vizinho incômodo...”. Idem, p. 38.

119 MARÉS, op. cit., p. 24/25.

120 Destaca Cristina Strazzacappa que “segundo alguns historiadores, houve tentativas de alguns governos estaduais de desenvolver uma agricultura familiar, doando terras a pequenos agricultores. Mas as reações por parte da classe dominante foram autoritárias e até violentas. Os latifundiários, sentindo-se ameaçados de perder suas propriedades, continuaram a se apropriar de terras, valendo-se de suas influências e do relacionamento com políticos.” STRAZZACAPPA, Cristina. A luta pelas Terras no Brasil: Das sesmarias ao MST. São Paulo: Moderna, 2006, p. 36.

121 Idem, p. 37.

122 Ihering se contrapôs à concepção de Savigny, ao ressaltar que a posse abarca dois elementos imprescindíveis: corpus e animus. O corpus seria a apreensão material da coisa, enquanto o animus se caracterizaria pela intenção de dono.

123 RODRIGUES, Manuel. A Posse: estudo de Direito Civil Português. Coimbra: Almedina, 1996, p. 70.

124 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 3, p. 17.

125 IHERING, op.cit., p. 41.

126 Ihering admitia a posse sem a presença do corpus, ou sem que exista o animus, como ocorre nas hipóteses de locação, usufruto, superfície, entre outros exemplos. Para esse autor, a posse deve ser entendida como comportamento de dono da coisa; ou seja, o possuidor comporta-se como dono, mesmo não o sendo. O comportamento de dono tem subjacente o animus; assim entendido, o elemento psíquico baseia-se no agir, na exteriorização das faculdades do domínio (usar, gozar, dispor e reaver); e não na intenção/querer ser dono.

127 Ihering se contrapôs à concepção de Savigny, ao ressaltar que a posse abarca dois elementos imprescindíveis: corpus e animus. O corpus seria a apreensão material da coisa, enquanto o animus se caracterizaria pela intenção de dono.

128 MIRANDA, op. cit., p. 17.

129 De acordo com Fábio Konder Comparato, “As revoluções do final do século XVIII assentaram, com a abolição dos privilégios estamentais, a igualdade individual perante a lei. Abriu-se, com isso, uma nova divisão da sociedade, fundada não já em estamentos, mas sim em classes: os proprietários e os trabalhadores. (...) Foi justamente para corrigir e superar o individualismo próprio da civilização burguesa, fundado nas liberdades privadas e na isonomia, que o movimento socialista fez atuar, a partir do século XIX, o princípio da solidariedade como dever jurídico, ainda que inexistente no meio social a fraternidade enquanto virtude cívica. A solidariedade prende-se à idéia de responsabilidade de todos pelas carências ou necessidades de qualquer indivíduo ou grupo social. É a transposição, no plano da sociedade política, da obligatio in solidum do direito privado romano. O fundamento ético desse princípio encontra-se na ideia de justiça distributiva, entendida como a necessária compensação de bens e vantagens entre as classes sociais, com a socialização dos riscos normais da existência humana. (...) É também com fundamento na solidariedade que, em vários sistemas jurídicos contemporâneos, consagra-se o dever fundamental de dar à propriedade privada uma função social.” COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 63-65.

130 Como se pode constatar, as ações de redistribuição de terras no Brasil por parte do governo são decorrentes das pressões dos movimentos sociais, se transformando em ações de resolução dos conflitos, ao invés de se consolidarem como política pública permanente e estrutural para o campo brasileiro.

131 Apesar do golpe militar de 1964 ter ocorrido como uma reação às medidas tomadas pelo Presidente João Goulart que sinalizavam sua intenção em promover uma reforma agrária no país, foi justamente o primeiro governo militar que organizou a legislação indispensável para a concretização da reforma agrária. Uma das medidas mais importantes foi a Emenda Constitucional nº 10, de 09 de novembro de 1964, de iniciativa do Poder Executivo, que possibilitou a desapropriação das propriedades rurais. Posteriormente foi aprovado o Estatuto da Terra (Lei nº 4.504/64).

132 STRAZZACAPPA, op. cit., p. 44.

133 Art. 2° É assegurada a todos a oportunidade de acesso à propriedade da terra, condicionada pela sua função social, na forma prevista nesta Lei. § 1° A propriedade da terra desempenha integralmente a sua função social quando, simultaneamente: a) favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famílias; b) mantém níveis satisfatórios de produtividade; c) assegura a conservação dos recursos naturais; d) observa as disposições legais que regulam as justas relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivem. (grifo nosso)

134 Aristóteles afirmou também, em outra passagem, que: “... tem-se como característica do homem prudente ser ele capaz de bem deliberar sobre o que é bom e proveitoso para si mesmo, não num ramo em particular – por exemplo, o que é bom para sua saúde ou vigor – mas o que é vantajoso ou útil como recurso para o bem-estar em geral”. ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução de Edson Bini. São Paulo: Edipro, 2002, p.167-168.

135 Idem. Política. Tradução de Pedro Constantin Tolens. Coleção A Obra-Prima de Cada Autor. São Paulo: Martin Claret, 2007, p. 85.

136 TORRES, op. cit., p. 162-171.

137 SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão e Alice: o social e o politico na pós-modernidade. 10. ed. São Paulo: Cortez, 2005, p. 42.

138 GONDINHO, op. cit., p. 401.

139 MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. O Manifesto Comunista. Tradução de Maria Lucia Como. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2013, p. 10.

140 Idem, p. 13.

141 Idem, p. 26.

142 HUBERMAN, Leo. História da riqueza do homem. Tradução de Waltensir Dutra; atualização e revisão técnica de Márcia Guerra. 22. ed. Rio de Janeiro: LTC, 2014, p. 182.

143 MARX, op. cit., p. 36.

144 ENGELS, Frederich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado. Tradução de Ciro Mioranza. São Paulo: Lafonte, 2012, p. 157-158.

145 SILVEIRA, Ubaldo. Reforma Agrária: A esperança dos ‘sem-terra’. Franca: UNESP-FHDSS, 2003, p. 85-86.

146 Carlos Frederico Marés ressalta que “depois de Santo Tomás, no século XIII, até o século XIX, há um silêncio da Igreja sobre o tema, o que significou abençoar a propriedade feudal e logo depois a mercantil, dela cobrando dízimos e indulgências, sem críticas ou anátemas. Com a tomada de poder pela burguesia e a constituição dos Estados Nacionais, a Igreja católica passou a defender oficialmente a propriedade privada, abençoando, então, disposições como a da Constituição Portuguesa. Mesmo quando a Igreja Católica começou a construir uma posição crítica ao liberalismo, com a Encíclica Rerum Novarum (1891), o fez em defesa da propriedade privada contra o socialismo que propunha a sua abolição. Muito recentemente a Igreja, oficialmente, passou a ter posição mais contundente em relação à propriedade da terra, especialmente quando o Papa João Paulo II, em 1979, no discurso inaugural do Seminário palafoxiano de Puebla de lós Angeles, México disse: ‘sobre toda propriedade pesa uma hipoteca social’...”. MARÉS, op. cit., p. 22.

147 DUGUIT, Leon. Las Transformaciones generales del Derecho Privado desde el Código de Napoleón. Traducción de Carlos G. Posada. 2ª ed. Madrid: Francisco Beltran, 1920, p. 177-178.

148 “Advertirés con lo expuesto el fundamento de la nueva concepción de la propiedad. En las sociedades modernas, en las cuales ha llegado a imperar la conciencia clara y profunda de la interdependencia social, así como la libertad es el deber para el individuo de emplear su actividad física, intectual y moral en el desenvolvimiento de esta interdependencia, así la propiedad es para todo poseedor de una riqueza el deber, la obligación de orden objetivo, de emplear la riqueza que posee en mantener y aumentar la interdependencia social. (...) La propiedad no es, pues, el derecho subjetivo del propietario; es la función social del tenedor de la riqueza.”

149 Bonavides destaca em sua obra que “esse contraste que assim estabelecemos nos permite escapar ao erro usual de muitos que confundem o Estado social com o Estado socialista, ou com uma socialização necessariamente esquerdista, da qual venha a ser o prenúncio, o momento preparatório, a transição iminente. Nada disto. O Estado social representa efetivamente uma transformação superestrutural por que passou o antigo Estado liberal. Seus matizes são riquíssimos e diversos. Mas algo, no Ocidente, o distingue, desde as bases, do Estado proletário, que o socialismo marxista intenta implantar: é que ele conserva sua adesão à ordem capitalista, princípio cardeal a que não renuncia.” BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 11. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015, p. 183-184.

150 Idem, p. 12.

151 Segundo Thomas Hobbes, “... se dois homens desejam a mesma coisa, ao mesmo tempo que é impossível ela ser gozada por ambos, eles tornam-se inimigos. E no caminho para o seu fim (que é principalmente a sua própria conservação, e às vezes apenas o seu deleite) esforçam-se por se destruir ou subjugar um ao outro. E disto se segue que, quando um invasor nada mais tem a recear do que o poder de um único outro homem, se alguém planta, semeia, constrói, ou possui um lugar conveniente, é provavelmente de esperar que outros venham preparados com forças conjugadas, para o desapossar e privar, não apenas do fruto do seu trabalho, mas também da sua vida e da sua liberdade. E por sua vez, o invasor ficará no mesmo perigo em relação aos outros". HOBBES, Thomas. Leviatã. Tradução de Heloísa da Graça Burati. Coleção Biblioteca Clássica. São Paulo: Rideel, 2005, p. 75.

152 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2009, p. 481.

153 RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Constitucionalização do direito civil. In: Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra, v. LXXIV, p. 729-755, 1998, p. 742.

154 STRAZZACAPPA, op. cit., p. 37.

155 Constituição do Brasil de 1934 (promulgada em 16 de julho de 1934) – Art 113: “A Constituição assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á subsistência, á segurança individual e á propriedade, nos termos seguintes: (...) n. 17) É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou collectivo, na fórma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indemnização. Em caso de perigo imminente, como guerra ou commoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito a indemnização ulterior”.

156 Constituição do Brasil de 1937 (promulgada em 10 de novembro de 1937) – Art. 122: “A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no país o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...) 14 – (alterado pela nova redação dada pela Lei Constitucional n° 5 de 10/03/1942 – D.O.U. 10/03/1942) “O direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia ou a hipótese prevista no §2° do art. 166. O seu conteúdo e os seus limites serão os definidos nas leis que lhe regularem o exercício”. Art. 166, §2°: “Declarado o estado de emergência em todo o país, poderá o Presidente da República, no intuito de salvaguardar os interesses materiais e morais do Estado ou de seus nacionais, decretar, com prévia aquiescência, do Poder Legislativo, a suspensão das garantias constitucionais atribuídas à propriedade ...”

157 De acordo com a análise de Cristina Strazzacappa, a Constituição de 1937 “omitiu propositadamente o que havia de inovador na Constituição anterior. Essa omissão mostrou a verdadeira face do presidente, que ficou conhecido como um símbolo trabalhista (por causa da criação da Consolidação das Leis do Trabalho, legislação que trouxe certos benefícios somente a trabalhadores da indústria e do comércio), mas que pouco ou nada fez em favor dos trabalhadores da terra. Há quem justifique essa omissão pelo fato de ele ter governado o país numa época de transição econômica. O Brasil, por longo tempo, foi um país essencialmente agrícola e recebeu muito dinheiro dos países estrangeiros com a venda de açúcar, café e borracha. Entretanto, essas exportações começaram a mostrar sinais de queda. A do açúcar foi causada pelo aumento do consumo do açúcar de beterraba na Europa. Fora isso, os países europeus começaram a comprar açúcar de Cuba. A queda nas exportações de café e borracha ocorreu em razão da concorrência da África e da Ásia, que ofereciam os mesmos produtos a preços menores.” STRAZZACAPPA, op. cit., p. 37.

158 Constituição dos Estados Unidos do Brasil – 1946 (promulgada a 18 de setembro de 1946) – Art. 141: “A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade nos termos seguintes: (...) § 16 (Já alterado pela Emenda Constitucional n° 10 de 09/11/1964) – É garantido o direito de propriedade, salvo no caso de desapropriação por necessidade ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, com a exceção no §1° do art. 147. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando, todavia, assegurado o direito a indenização ulterior.” Art. 147: “O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com observância no art. 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos.”

159 STRAZZACAPPA, op. cit., p. 38.

160 Idem, p. 38.

161 SILVEIRA, op. cit., p. 19.

162 Idem, p. 20-21.

163 Ubaldo Silveira expõe em sua obra que “Com o nascimento da União dos Lavradores e Trabalhadores Agrícolas do Brasil (ULTAB) e o Movimento dos Agricultores Sem Terra (MASTER), na década de 1950 e princípios de 1960, o clima político para a mobilização rural se tornou mais propício. Com isso evidencia-se um fato novo no meio rural, a ponto dessas organizações e várias outras mobilizadas em diversos estados brasileiros se reunirem em Punta del Este, Uruguai, em 1960, a fim de analisar a questão agrária e traçar algumas diretrizes. Os componentes dessa reunião comprometeram-se a realizar extenso programa de reforma agrária incluindo o latifúndio, o minifúndio e a terra mantida sem uso ou improdutiva. (...) Outro fato que contribuiu para as discussões avançarem sobre a reforma agrária foi o I Congresso Nacional dos Trabalhadores Agrícolas e Lavradores realizado em Belo Horizonte (MG), novembro de 1961.” Idem, p. 21-22.

164 Destaca Ubaldo Silveira que “... no Brasil, o que veio caracterizar o governo de João Goulart foi a discussão de um conjunto de medidas consideradas necessárias, pelas esquerdas e pelos progressistas, para superar o atraso histórico, sair da crise global em que a nação estava mergulhada, integrar as populações marginalizadas na vida nacional e encaminhar o País rumo ao desenvolvimento. Esse conjunto de medidas recebeu o rótulo de “Reformas de Base”, a saber: Reforma Agrária, Reforma Urbana, Reforma da Empresa, Reforma Eleitoral, Reforma Administrativa, Reforma Fiscal Tributária, Reforma Bancária, Reforma Cambial, Reforma Educacional e Reforma da Consciência Nacional. De todas as reformas, a mais polêmica foi a Reforma Agrária, que polarizava a maioria dos debates, em todas as esferas. A questão central de sua proposta era o questionamento do direito da propriedade privada dos maios de produção. Na mesma direção estavam a Reforma Urbana e a Reforma da Empresa, que colocavam em xeque a propriedade privada. Enfatizava-se a função social da propriedade.” Idem, p.28.

165 Afirma Ubaldo Silveira que “no Brasil, a terra sempre foi e continua sendo o grande símbolo de poder. Deter tal monopólio significa, antes de tudo, dominar e dispor da força de trabalho no meio rural. É neste sentido que, mesmo antes de 1964, os militares e seus aliados mantiveram significativa atuação no campo. Com a tomada do poder político pelos militares, o Estado passou não só a representar, mas também a defender os interesses da classe dominante. Os movimentos sociais, as organizações das classes populares e as entidades defensoras de propostas de reformas de base para o País foram silenciados através da censura, da repressão, da tortura e do aniquilamento de várias lideranças. Na época, o Estado passou a ser apresentado, não como aparelho de dominação, mas como organismo neutro e, por isso capaz de reger as relações entre proprietários e trabalhadores, a fim de encobrir seu autoritarismo.” Idem, p.32.

166 Em síntese, a inefetividade do princípio da função social da propriedade durante o período militar é abordada na obra de Ubaldo Silveira, afirmando o autor que “na gestão dos governos militares, os órgãos encarregados de administrar a questão fundiária não corresponderam aos anseios dos trabalhadores rurais. A questão agrária não foi contemplada entre as suas prioridades de ação. Todavia concentraram esforços no sentido de dar prosseguimento à modernização dolorosa da agricultura brasileira. Em resumo, durante esse período, o Estado se envolveu na questão fundiária, na tentativa de administrar o conflito existente na área rural, sem promover a reforma agrária. Mas o período foi marcado pela penetração do capitalismo no campo e conseqüentemente não só o grande êxodo rural como a expropriação e a violência no meio rural.” Idem, p. 44.

167 Constituição da República Federativa do Brasil – 1967/1969 (Emenda Constitucional n° 1 de 17 de outubro de 1969) Art. 153: “A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes: (...) §22 – “É assegurado o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, ressalvado o disposto no art. 161, facultando-se ao expropriado aceitar o pagamento em título da dívida pública, com cláusula de exata correção monetária. Em caso de perigo público iminente, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior.” Art. 160: “A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios: (...) III – Função social da propriedade ...”

168 O conteúdo desta parte da pesquisa resulta de atualização do exposto na Dissertação de Mestrado em Direito Público apresentada pela autora desta Tese e aprovada por banca examinadora em 22/11/2007. DUARTE, Polyana Vidal. Funcionalização principiológica da propriedade e a perspectiva superficiária no Brasil contemporâneo. 2007. 114 f. Dissertação (conclusão do curso de Mestrado) – Universidade Estácio de Sá (UNESA), Rio de Janeiro, 2007.

169 Segundo Luís Roberto Barroso, “a novidade das últimas décadas não está, propriamente, na existência de princípios e no seu eventual reconhecimento pela ordem jurídica. Os princípios, vindos dos textos religiosos, filosóficos ou jusnaturalistas, de longa data permeiam a realidade e o imaginário do Direito, de forma direta ou indireta. (...) O que há de singular na dogmática jurídica da quadra histórica atual é o reconhecimento da sua normatividade.” BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro. In: ______ (Org.). A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 28-29.

170 Sobre esta transição, José Reinaldo de Lima Lopes relata que “há uma nova antropologia em gestão: opondo-se ao homem animal político da tradição aristotélica, e ao conceito organicista de sociedade da civilização corporativa da Baixa Idade Média, o individualismo impõe-se a pouco e pouco.” LOPES, op.cit.,p. 180.

171 HESPANHA, António Manuel. Panorama Histórico da Cultura Jurídica Européia. 2. ed. Lisboa: Publicações Europa-América, 1998, p. 150.

172 Idem, p. 111.

173 WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. Tradução de António Manuel Hespanha. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004, p. 308.

174 HESPANHA, op. cit., p. 135.

175 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 67.

176 Idem, p. 1.

177 Idem, p. 68-119.

178 KANT, Emmanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos. Tradução de Leopoldo Holzbach. São Paulo: Martin Claret, 2005, p. 21-33.

179 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: lições de filosofia do direito. Tradução de Márcio Pugliesi; Edson Bini; Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 2006, p. 131.

180 BARROSO, op. cit., p.24.

181 HESPANHA, op. cit., p. 111.

182 Idem, p. 111.

183 HESPANHA, op. cit., p. 123.

184 FACHIN, Luiz Edson. “Virada de Copérnico”: um convite à reflexão sobre o Direito Civil brasileiro contemporâneo. In: ______ (Coord.). Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 317-324.

185 ESPÍNDOLA, Ruy. Conceitos de princípios constitucionais: elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. 2. ed. São Paulo: RT, 2002, p. 5

186 BARROSO, op. cit., p. 26.

187 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Tradução de L. Cabral de Moncada. 6. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1977, p. 109.

188 BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 258-259 .

189 GRAU, Eros. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 46.

190 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações: fundamentos do direito das obrigações: introdução à responsabilidade civil. São Paulo, Saraiva, 2003. v. 1, p. 98.

191 BONAVIDES, op. cit., p. 283-284.

192 Para Luhmann, “autopoiesis significa que um sistema reproduz os elementos de que é constituído, em uma ordem hermético-recursiva, por meio de seus próprios elementos. (...) Neste sentido, a comunicação autopoiética do direito transmite, tanto na vida cotidiana como na prática organizada da decisão, a qualidade normativa da comunicação, e reproduz, com isso, a si mesma. Isto pode ser realizado segundo o código do direito, tanto através do símbolo comunicativo “jurídico”, como também por mediação do símbolo comunicativo “antijurídico” (mas não, por exemplo, através do símbolo comunicativo “útil”). A ambivalência contraditória assegura a universalidade do código; ele pode ser aplicado a todo comportamento humano e a todas as situações relevantes neste contexto, já que tudo é ou jurídico, ou antijurídico (mas não: um pouco jurídico). O estrito hermetismo recursivo do sistema, que corresponde sociologicamente à diferenciação social de um sistema funcional para o direito, significa que não pode haver nem input normativo, nem output normativo. O direito não pode importar as normas jurídicas de uma (sic) ambiente social (não existe nenhum “direito natural”), tampouco pode dar normas a este ambiente (as normas jurídicas não podem valer como direito fora do direito). A normatividade é o modo interno de trabalhar do direito, e sua função social consiste, precisamente, em que cumpra a missão de disponibilidade e modificação do direito para a sociedade.” LUHMANN, Nicklas. O enfoque sociológico da teoria e prática do direito. Tradução de Cristiano Paixão, et. al. In: Revista Seqüência, Florianópolis, UFSC, ano 15, n° 28, 1994, p. 19.

193 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Tradução de Antônio Menezes Cordeiro. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1989, p. 110.

194 PERLINGIERI, op. cit., p. 1-2.

195 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 87-88.

196 Cf. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977.

197 Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón Vladés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

198 BARCELLOS, Ana Paula. Alguns Parâmetros Normativos para a Ponderação Constitucional. In: BARROSO, Luís Roberto (Org.), op. cit., p. 55.

199 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 36.

200 Idem, p. 50.

201 BARROSO, op. cit., p. 30.

202 LOTUFO, Renan. Da oportunidade da Codificação Civil e a Constituição. In: O novo Código Civil e a Constituição. Org. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 21.

203 Constituição Federal, Art. 1°: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: ...III – a dignidade da pessoa humana.” BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

204 TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de 2002. In: A parte geral do novo código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. Coord. Gustavo Tepedino. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. XXV.

205 COMPARATO, op. cit., p. 24.

206 KANT, op. cit., p. 68.

207 Idem, p. 59.

208 Idem, p. 65.

209 MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo. In: Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado.Org. SARLET, Ingo W. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 117.

210 Em sentido contrário, encontra-se Pietro Perlingieri sustentando que a centralidade e a primazia da existência humana frente a todas as demais situações tuteladas pelo Direito têm fundamento na própria norma positiva. PERLINGIERI, op. cit., p. 3.

211 MORAES, op. cit., p. 115.

212 SARLET, Ingo. A Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60.

213 Constituição Federal de 1988 – Art. 5°: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXII: é garantido o direito de propriedade; XXIII: a propriedade atenderá a sua função social; ...” Art. 170: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) II – propriedade privada; III – função social da propriedade ...” Art. 182: “ A política de desenvolvimento, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. (...) §2°: A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor; ...” Art. 185: “São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: (...) II – a propriedade produtiva. Parágrafo único: A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.” Art. 186: “A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I: aproveitamento racional e adequado; II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e trabalhadores.”

214 PEREIRA, op. cit., p. 87.

215 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 285.

216 BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 94.

217 Idem, p. 118.

218 LEAL, Rogério Gesta. A Função Social da Propriedade e da Cidade no Brasil: aspectos jurídicos e políticos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 113-114.

219 Gustavo Tepedino assinala que “A propriedade, portanto, não seria mais aquela atribuição de poder tendencialmente plena, cujos confins são definidos externamente, ou, de qualquer modo, em caráter predominantemente negativo, de tal modo que, até uma certa demarcação, o proprietário teria espaço livre para suas atividades e para a emanação de sua senhoria sobre o bem. A determinação do conteúdo da propriedade, ao contrário, dependerá de centros de interesses extraproprietários, os quais vão ser regulados no âmbito da relação jurídica de propriedade”. TEPEDINO, Gustavo. Contornos Constitucionais da Propriedade Privada. In: ______ (Coord.). Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 317.

220 A Constituição Federal estabelece no art. 182, parágrafo 4°, as formas sancionatórias para a propriedade que não cumprir a devida função social, estabelecendo para tanto que: “é facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente de: I – parcelamento ou edificação compulsórios; II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.” No tocante à propriedade rural, estabelece a Constituição Federal, no art. 184, caput, que “ Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em título da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja indenização será devida em lei.”

221 Segundo Eros Grau, “o que mais releva enfatizar, entretanto, é o fato de que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário (...) o dever de exercê-la em benefício de outrem e não, apenas, de não a exercer em prejuízo de outrem. Isso significa que a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos – prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de não fazer – ao detentor do poder que deflui de propriedade.” GRAU, Eros. A Ordem Econômica na Constituição de 1998: interpretação e crítica. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 250.

222 FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 289.

223 MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitações ao Direito de Propriedade: de acordo com o Código Civil 2002 e com o Estatuto da Cidade. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 68-69.

224 SILVA, op. cit., p. 284.

225 PERLINGIERI, op. cit., p. 226.

226 Neste sentido encontra-se Pietro Perlingieri afirmando que “a ausência de atuação da função social, portanto, faz com que falte a razão da garantia e do reconhecimento do direito de propriedade”. Idem, p. 229.

227 TEPEDINO, op. cit., p. 319-320.

228 Segundo Gustavo Tepedino, “a propriedade com a sua função social, as limitações do solo urbano e as restrições ao domínio dão um novo conteúdo à senhoria, limitando internamente o conteúdo do direito de propriedade. Não se trata, à evidência, de deslocamento para o direito público de certos tipos de propriedade, como se ao direito civil coubesse a disciplina de uma propriedade sem limites, no espaço que lhe restou, onde fosse possível expandir o mesmo individualismo pré-constitucional, podendo, então, finalmente, o titular, exercer a senhoria livremente, sem intervenção estatal. Ao contrário, todo o conteúdo do direito subjetivo de propriedade encontra-se redesenhado.” Idem, p. 20.

229 André Osório Gondinho acrescenta que “a função social impõe ao legislador ordinário que não conceda ao titular da propriedade, mediante normas infraconstitucionais, poderes supérfluos ou contraproducentes em relação ao interesse social positivamente tutelado, mas também que predisponha um estatuto que, em positivo, conceda ao titular aqueles poderes necessários para perseguir os objetivos constitucionais relevantes.” GONDINHO, op. cit., p. 421.

230 PERLINGIERI, op. cit., p. 227-228.

231 FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p 39.

232 SILVA, Denis Franco. O Princípio da Autonomia: da invenção à reconstrução. In: MORAES, Maria Celina Bodin de (Coord.). Princípios do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 150.

233 Para Pietro Perlingieri, “Hão de se delinear os aspectos nos quais se manifesta a autonomia privada. Tradicionalmente, afirma-se que ela se traduz, antes de tudo, na liberdade de negociar, de escolher o contratante, de determinar o conteúdo do contrato ou do ato, de escolher, por vezes, a forma do ato. É necessário verificar se esta ou estas liberdades, em razão da fisionomia que a autonomia privada assume com base nos princípios gerais do ordenamento, encontram correspondência efetiva na teoria dos atos. São esses princípios que servem de base para avaliar se a autonomia privada é digna de proteção por parte do ordenamento: ela não é, portanto, um valor em si. Revela-se indispensável o reexame da noção à luz do juízo de valor (giudizio di meritevolezza) de cada ato realizado, de modo tal que se possa deduzir se estes, individualmente considerados, podem ser regulados, pelo menos em parte, pela autonomia privada”. PERLINGIERI, op. cit., p. 18.

234 ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da Função Social da Posse: e sua consequência frente à situação proprietária. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 40-41.

235 GRAU, op. cit., p. 102-103.

236 TORRES, op. cit., p. 303.

237 Afirma Marcos Alcino de Azevedo Torres que “… conclui-se então que, na verdade, é a posse que tem função social e, através dela assim exercida, infere-se se o proprietário está cumprindo com seu compromisso (proprietário) e aí estará ele alforriado das consequências do sistema para descumprimento da funçao social.” Idem, p. 304.

238 Idem, p. 117.

239 Idem, p. 305.

240 Idem, p. 308.

241 ALBUQUERQUE, op. cit., p. 12.

242 ZAVASKI , Teori Albino. A tutela da posse na Constituição e no projeto do Novo Código Civil. In: A reconstrução do direito privado. MARTINS-COSTA, Judith (Org.). São Paulo: RT, 2002, p. 844.

243 Nesse sentido, afirma Marcos Alcino de Azevedo Torres que “posse com função social e posse qualificada divergem da posse simples ou comum pela presença da atividade humana social e economicamente relevante e isto se dá, através da moradia, do desenvolvimento de alguma atividade comercial ou industrial, para os imóveis urbanos e na produção de bens, serviços e moradia para a propriedade rural. A função social na posse provoca então uma dicotomia entre posse qualificada ou posse social e posse simples ou comum.” TORRES, op. cit., p. 309.

244 Para Ubaldo Silveira, “a Justiça Social nos parece ter dois objetivos: de um lado a abolição das disparidades entre classes, setores e povos; de outro, o crescimento dos recursos globais da sociedade. Em resumo, o princípio da justiça social supõe crescimento da economia e sua repartição social. A realidade social rural brasileira deixa claro que esse princípio nunca foi conhecido em (sic) muito menos colocado em prática. Em pleno século XXI, fala-se muito em justiça social, sem uma compreensão de seu real significado, ou pelos (sic) menos, em sua real efetivação.” SILVEIRA, op. cit., p.49.

245 MELO, op. cit., p.1.

246 Idem, p. 2.

247 Em: http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=20656. Acesso em 31/01/2016.

248 Em: http://super.abril.com.br/blogs/crash/pronto-ja-temos-a-maior-bolha-imobiliaria-da-historia. Acesso em 31/01/2016.

249 Em: http://oglobo.globo.com/brasil/casa-propria-no-palanque-candidatos-inflam-planos-habitacionais-13473663. Acesso em 31/01/2016.

250 Em: http://www.ipea.gov.br/desafios/index.php?option=com_content&view=article&id=1119:reportagens-materias&Itemid=39. Acesso em 31/01/2016.

251 Em: http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/mais-de-11-milhoes-de-brasileiros-vivem-em-favelas. Acesso em 31/01/2016.

252 Em: http://www.ipea.gov.br/desafios/index.php?option=com_content&view=article&id=1119:reportagens-materias&Itemid=39. Acesso em 31/01/2016.

253 Em: http://www.cptnacional.org.br/index.php/publicacoes-2/destaque/3044-balanco-da-questao-agraria-no-brasil-em-2015. Acesso em 31/01/2016.

254 Em: http://www.vermelho.org.br/noticia/152369-8. Acesso em 31/01/2016.

255 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Função Social do Contrato: os novos princípios contratuais. Coleção Prof. Agostinho Alvim. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 4.

256 TEPEDINO, op. cit., p. 2-3.

257 Idem, p. 7.

258 MELLO, Cláudio Ari. Contribuição para uma teoria híbrida dos direitos de personalidade. In: SARLET, Ingo W. (Org). O Novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 70.

259 NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 11.

260 Para Luiz Edson Fachin, “... o Direito Civil-Constitucional evidencia três superações: a do monismo das fontes, a da rigidez literal da hermenêutica, e a da significação monolítica de institutos e figuras jurídicas fundantes da radiografia das relações sociais, como contrato, família e propriedade”. FACHIN, Luiz Edson. Ensaio sobre a incidência dos Direitos Fundamentais na Constitucionalização do Direito Privado Brasileiro Contemporâneo a partir do Direito Civil-Constitucional no Brasil. In: BRAGA, Renata (Coord). Direitos Fundamentais e Novos Direitos. 2ª série. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 68.

261 NEGREIROS, op. cit., p. 50.

262 BARBOSA, Heloísa Helena. Perspectivas do Direito Civil Brasileiro para o Próximo Século. In: Revista da Faculdade de Direito, Rio de Janeiro, UERJ/Renovar, n° 6 e 7, 1998/1999, p. 33.

263 Para Luiz Edson Fachin, “o patrimônio foi considerado, por muitos autores ‘atributo da personalidade’. Duas reflexões devem ser levadas em consideração nessa perspectiva. Em primeiro lugar, a personalidade a que se está a referir-se é a personalidade abstrata, ou seja, aquela que é conferida pelo ordenamento, tornando alguém apto a ser sujeito de direitos. Não se trata da pessoa concreta, com necessidades, sentimentos, desejos, aptidões, mas de uma categoria abstrata, que não se confunde com o ser humano em concreto. Em segundo lugar, a idéia de que o patrimônio seria atributo da personalidade faz com que se chegue à idéia de que a personalidade se confunde com o próprio patrimônio. (...) Desse modo, privilegiar-se o patrimônio – ao contrário do que se poderia imaginar, em uma visão pouco aprofundada do que significaria essa noção de “atributo da personalidade” – é colocar à margem o valor constitucional da dignidade da pessoa humana. Esta tem agora, sob o texto de 1988, o status de princípio cardeal organizativo dentro do sistema jurídico, e toda regra, positivada ou proposta, que com esse princípio colide, no todo ou em parte, é inconstitucional.” FACHIN, Luiz Edson. Sobre o Projeto do Código Civil Brasileiro: crítica à racionalidade patrimonialista e conceitualista. In: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, v. LXXVI, 2000, p. 131.

264 FACHIN, op. cit., p. 78.

265 Hannah Arendt faz uma importante observação sobre a noção indivisa de público/privado, alegando que “é em relação a esta múltipla importância da esfera pública que o termo ‘privado’, em sua concepção original de ‘privação’, tem significado. Para o indivíduo, viver uma vida inteiramente privada significa, acima de tudo, ser destituído de coisas essenciais à vida verdadeiramente humana: ser privado da realidade que advém do fato de ser visto e ouvido por outros, privado de uma relação ‘objetiva’ com eles decorrente do fato de ligar-se e separar-se deles mediante um mundo comum de coisas, e privado da possibilidade de realizar algo mais permanente que a própria vida. A privação da privatividade reside na ausência de outros; para estes, o homem privado não se dá a conhecer, e portanto é como se não existisse. O que quer que ele faça permanece sem importância ou conseqüência para os outros, e o que tem importância para ele é desprovido de interesse para os outros.” ARENDT, Hannah. A Condição Humana. Tradução de Roberto Raposo. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 68.

266 TEPEDINO, op. cit., p. 19-20.

267 PERLINGIERI, op. cit., p. 33.

268 TEPEDINO, op. cit., p. XX.

269 Este leading case ocorreu em 1950, quando um cineasta já “desnazificado” iria estrear um novo filme. Erich Lüth, então presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, pressionou distribuidores e donos de cinemas para que não o incluíssem em sua programação. Sustentava Lüth que caso o filme entrasse em cartaz, seria dever dos “alemães decentes” não o assistir. O produtor e o distribuidor da obra, então, processaram-no por perdas e danos perante o juízo cível, o qual, aceitando as ponderações feitas, considerou aquelas declarações como uma incitação ao boicote e contrárias à moral e aos bons costumes. O réu foi proibido, com base no § 826 do BGB, de manifestar-se a respeito do filme. Lüth apresentou um reclamação constitucional, valendo-se do direito fundamental à liberdade de expressão (art. 5° da Lei Fundamental). A decisão do Tribunal Constitucional reformou, em favor de Lüth, a sentença do juízo cível e considerou ter havido, no caso, violação do direito à liberdade de expressão. MORAES, op. cit., p. 107-108.

270 PEREIRA, Jane Gonçalves. Apontamentos sobre a Aplicação das Normas de Direito Fundamental nas Relações Jurídicas entre Particulares. In: BARROSO, Luís Roberto (Org.). A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 149.

271 SARMENTO, op. cit., p. 241.

272 UBILLOS, Juan María Bilbao. ¿En qué medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? In: SARLET, Ingo W. (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direitos Privados. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 306.

273 “El protagonismo o el éxito de los derechos fundamentales en la cultura jurídica actual radica en que las normas que los reconocen son de aplicación directa e inmediata, pero tienen un contenido principial, un sustrato muy abierto, por lo que tienden a expandirse, a penetrar y rellenar impetuosamente todos los intersticios del ordenamiento. (...) Asistimos, en efecto, a un proceso de continua expansión de los derechos fundamentales, en varias direcciones. Su contenido se enriquece incesantemente: día a día, los tribunales descubren nuevas posibilidades (a veces insospechadas) de penetración de aquellos derechos, nuevos escenarios en los que se estima que pueden operar.”

274 FACHIN, op. cit., p. 37-38.

275 PERLINGIERI, op. cit., p. 11.

276 SARMENTO, op. cit., p. 5-6.

277 Para Kelsen, “a Teoria Pura do Direito, como específica ciência do Direito, concentra (...) a sua visualização sobre as normas jurídicas e não sobre os fatos da ordem do ser, quer dizer: não a dirige para o querer ou para o representar das normas jurídicas, mas para as normas jurídicas como conteúdo de sentido – querido ou representado. Ela abrange e apreende quaisquer fatos apenas na medida em que são conteúdo de normas jurídicas, quer dizer, na medida em que são determinados por normas jurídicas. O seu problema é a específica legalidade autônoma de uma esfera de sentido.” KELSEN, op. cit., p. 114.

278 BOBBIO, op.cit., p. 131.

279 BARROSO, op. cit., p.24.

280HESPANHA, op. cit., p. 111.

281 Idem, p. 111.

282 FARIAS, op. cit., p. 26.

283 Idem, p. 29.

284 Daniel Sarmento alerta que “... esta autonomia privada não é absoluta, pois tem de ser conciliada, em primeiro lugar, com o direito das outras pessoas a uma idêntica quota de liberdade, e, além disso, com outros valores igualmente caros ao Estado Democrático de Direito, como a autonomia pública (democracia), a igualdade, a solidariedade e a segurança. Se a autonomia privada fosse absoluta, toda lei que determinasse ou proibisse qualquer ação humana seria inconstitucional.” SARMENTO, op. cit., p. 189.

285 MELLO, op. cit., p. 23-24.

286 PEREIRA, op. cit., p. 21.

287 Enunciado 307 da IV Jornada de Direito Civil: “Art.1.228. Na desapropriação judicial (art. 1.228, § 4º), poderá o juiz determinar a intervenção dos órgãos públicos competentes para o licenciamento ambiental e urbanístico.” (grifo nosso)

288 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 635.

289 Não existem dados oficiais de entidades governamentais ou não governamentais que apontem os números dessa realidade.

290 BALERONI, Rafael. As lições da propriedade: De Soto vai a Cantagalo. In: CASTRO, Paulo Rabello de (org.). Galo Cantou!: a conquista da propriedade pelos moradores do Cantagalo. Rio de Janeiro: Editora Record, 2011, p. 158.

291 Idem, p. 159.

292 MARÉS, op.cit., p.15.

293 PEREIRA, op. cit., p. 37-38.

294 Para o aprofundamento da análise desse acórdão (Ap. Cível 0041196-97.1993.8.26.0000 TJSP) recomenda-se a leitura da obra “A Posse como direito autônomo: teoria e prática no Direito Civil brasileiro”, de autoria do Marcos Alberto Rocha Gonçalves, p. 244-264. GONÇALVES, Marcos Alberto Rocha. A Posse como direito autônomo: teoria e prática no Direito Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2015.

295 Nesses termos, estabelece o art. 16 do Decreto-lei n. 58/37 que “Recusando-se os compromitentes a outorgar a escritura definitiva no caso do artigo 15, o compromissário poderá propor, para o cumprimento da obrigação, ação de adjudicação compulsória, que tomará o rito sumaríssimo”.

296 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução: Cumprimento da Sentença. 21. ed. São Paulo: LEUD, 2002, p. 415.

297 BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. v. 9, p. 358.

298  De acordo com art 69 da Lei n. 4.380/64, “o contrato de promessa de cessão de direitos relativos a imóveis não loteados, sem cláusula de arrependimento e com emissão de posse, uma vez inscrita no Registro Geral de Imóveis, atribui ao promitente cessionário direito real oponível a terceiro e confere direito a obtenção compulsória da escritura definitiva de cessão, aplicando-se, neste caso, no que couber, o disposto no artigo 16 do Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, e no artigo 346 do Código do Processo Civil.”

299 Sobre a proteção dos latifundiários durante o regime militar, José de Souza Martins esclarece que “essencialmente, o golpe de Estado assegurara que a propriedade da terra, isto é, a renda fundiária, continuaria sendo um dos fundamentos da acumulação e do modelo capitalista de desenvolvimento no Brasil.” MARTINS, José de Souza. Reforma agraria: o impossível diálogo sobre a História possível. Disponível: Acesso em 10/01/2016.

300 Cita-se, a título exemplificativo, decisão monocrática no processo nº 036.04.001705-8, da 2ª Vara Cível da Comarca de Jaraguá do Sul/SC, data do julgado: 27/04/2011: “... se ambas partes agiram de boa-fé, cabe decidir qual direito, perante a lei prevalece: a) o direito de quem firmou escritura pública de compra e venda (não levada a registro); ou b) o direito de quem firmou escritura pública de confissão de dívida com garantia hipotecária, devidamente registrada. À luz do art. 530, I, do CC/16, a embargante não adquiriu a propriedade do bem. Portanto, a embargante não tem direito real. Por outro lado, conforme os arts. 755 e 759 do CC/16, a embargada, credora hipotecária, tem direito real, podendo excutir a coisa hipotecada para satisfazer sua dívida. Em suma, o direito real de garantia da embargada prevalece sobre a o posse e o direito pessoal da embargante. Por isso, a penhora do imóvel deve ser mantida. Os embargos de terceiro devem ser rejeitados.”

301 DOMANSKI, Marcelo. Posse: da segurança jurídica à questão social (na perspectiva dos limites e possibilidades de tutela do promitente comprador através dos embargos de terceiro). Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 296.

302 GALIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 165.

303 Luís Manuel Teles de Menezes Leitão afirma em sua obra que a publicidade referente aos direitos reais pode realizar-se de várias formas no direito português; dentre elas, o autor cita a posse como sendo a mais comum, e o registro como sendo a forma mais perfeita. De acordo com o autor, “a forma mais comum de assegurar a publicidade dos direitos reais é a posse.” O artigo 1268°, n° 1, do Código Civil português confere presunção de titularidade de direito ao possuidor, “exceto se existir, a favor de outrem, presunção fundada em registro anterior ao início da posse.” LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2012, p. 28-29.

304 Lei n. 4.864/65 : “Art. 22. Os créditos abertos nos têrmos do artigo anterior pelas Caixas Econômicas, bem como pelas sociedades de crédito imobiliário, poderão ser garantidos pela caução, a cessão parcial ou a cessão fiduciária dos direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado. § 1º Nas aberturas de crédito garantidas pela caução referida neste artigo, vencido o contrato por inadimplemento da emprêsa financiada, o credor terá o direito de, independentemente de qualquer procedimento judicial e com preferência sôbre todos os demais credores da emprêsa financiada, haver os créditos caucionados diretamente dos adquirentes das unidades habitacionais, até a final liqüidação do crédito garantido.§ 2º Na cessão parcial referida neste artigo, o credor é titular dos direitos cedidos na percentagem prevista no contrato, podendo, mediante comunicações ao adquirente da unidade habitacional, exigir, diretamente, o pagamento em cada prestação da sua percentagem nos direitos cedidos. Art. 23. Na cessão fiduciária em garantia referida no art. 22, o credor é titular fiduciário dos direitos cedidos até a liquidação da dívida garantida, continuando o devedor a exercer os direitos em nome do credor, segundo as condições do contrato e com as responsabilidades de depositário. § 1º No caso de inadimplemento da obrigação garantida, o credor fiduciário poderá, mediante comunicação aos adquirentes das unidades habitacionais, passar a exercer diretamente todos os direitos decorrentes dos créditos cedidos, aplicando as importâncias recebidas no pagamento do seu crédito e nas despesas decorrentes da cobrança, e entregando ao devedor o saldo porventura apurado. § 2º Se a importância recebida na realização dos direitos cedidos não bastar para pagar o crédito do credor fiduciário, bem como as despesas referidas no parágrafo anterior, o devedor continuará pessoalmente obrigado a pagar o saldo remanescente.”

305 Semelhante entendimento foi exposto no RE n. 94.132-1-RJ: “… a posse do promitente comprador se defende por via dos embargos de terceiro, não só porque legítima, mas também porque se convolará em posse de dono, com a obtenção afinal da venda definitiva, o que não ocorre em outras espécies de posse direta, como a do locatário, do comodatário, do depositário.”

306 MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das Coisas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 6-7.

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