Polyana vidal duarte



Baixar 1,22 Mb.
Página4/5
Encontro18.07.2017
Tamanho1,22 Mb.
1   2   3   4   5

3.2 Função social da propriedade nas Constituições brasileiras de 1934 a 1967/1969


A partir da segunda metade do século XIX, ganharam terreno as teses que preconizam a solidariedade social. A esse respeito, é pertinente sublinhar que a ideologia que deu fundamento às revoluções liberais do século XVIII perde força diante da insurgência dos movimentos sociais organizados para denunciar os prejuízos sociais advindos da política promovida pelo Estado Liberal.

Em decorrência dos graves problemas sociais paralelos ao advento da Revolução Industrial e à insurgência dos trabalhadores, são reconhecidos os Direitos Humanos de 2ª dimensão, também denominados direitos sociais. De natureza reivindicatória, diferente dos direitos liberais (de 1ª dimensão), os direitos sociais exigiam prestação positiva do Estado, no sentido de comportamento ativo de proteção social.

Nesse cenário, foram elaboradas as constituições sociais, sendo a Constituição Mexicana (1917) e a Constituição de Weimar (1919) as precursoras do novo formato constitucional e pioneiras na regulação da função social da propriedade. Sua influência repercutiu nos diversos ordenamentos. O constitucionalismo social foi de grande relevância para a implantação e consolidação dos direitos sociais. De acordo com Marcelo Novelino152:

A declaração dos direitos sociais por meio das diversas Constituições se fortaleceu a partir do século XX, com a segunda geração de direitos fundamentais, ligados à igualdade material. O atendimento aos direitos sociais exige prestações positivas dos poderes públicos, razão pela qual são denominados direitos de promoção ou direitos prestacionais. A implementação desses direitos é feita mediante políticas públicas concretizadoras de determinadas prerrogativas individuais e/ou coletivas, destinadas a reduzir as desigualdades sociais existentes e a garantir uma existência humana digna. Os principais destinatários da proteção conferida por esses direitos são os hipossuficientes e os mais fragilizados.

Desde o reconhecimento dos direitos de 2ª dimensão, o homem não procura mais se defender do Estado; ao contrário, vai ao seu encontro em busca de proteção e cumprimento do dever de justiça social. Essa vertente encontra respaldo em Joaquim de Sousa Ribeiro153:

Nesta óptica, o Estado deixa de ser encarado como o potencial inimigo dos direitos individuais, surgindo antes como seu garante, a quem cabe tomar providências em todos os planos e em todas as direcções, para a sua salvaguarda na vivência social.

No início do século XX, o Estado brasileiro defrontou-se com o problema dos não-proprietários, ao mesmo tempo em que a sociedade é instada a promover a solidariedade social.  Nesse contexto, a retórica do Direito volta sua atenção para a recuperação dos excluídos, os marginalizados pelo sistema capitalista, aqueles cuja liberdade e igualdade nunca se efetivaram.

No Brasil, a Constituição de 1934 reconheceu os direitos sociais, inaugurando a possibilidade de construção de um Estado de Bem Estar Social. Com essa configuração, a Lei Maior consagrou o direito à melhoria das condições de vida para a maioria dos brasileiros, em substituição ao antigo sistema de privilégios sociais e econômicos da elite rural do país.

Essa Carta constitucional, comprometida com a justiça social, inaugura a exigência de que a propriedade privada ultrapasse a dogmática construída pela codificação francesa, que a considerava como direito individual, para atender também aos interesses sociais.

Inspirada na Constituição de Alemã de Weimar (1919), no art. 113, parágrafo 17, determinava que o direito de propriedade deverá ser exercido em conformidade com o interesse social e coletivo. Como ressaltou Cristina Strazzacappa154, “foi o primeiro e tímido arremedo de valorização social da terra, infelizmente omitido na Constituição seguinte.”

A Constituição de 1934 centrou a atenção nas questões sociais, representando, por isso, inovação em relação aos textos constitucionais anteriores.  Em posição propedêutica, estabeleceu que o direito à propriedade não poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo.  Pelo texto do documento constitucional em tela, a propriedade privada poderia submeter-se à desapropriação, não somente por necessidade e utilidade pública, mas também por exigência do bem público.155

Porém, o texto constitucional condicionou a eficácia do art. 113 à regulamentação de lei complementar, jamais editada. Por oportuno, destaca-se que apesar de a função social da propriedade estar inserida na ordem constitucional desde a década de 1930, continuou a predominar no Brasil a concepção individualista e patrimonialista da propriedade, nos moldes definidos no Código Civil de 1916.

A Carta Magna, outorgada em 10 de novembro de 1937, resguardou o direito de propriedade no seu art. 122, n. 14, assegurando que o conteúdo e os limites desse direito deveriam ser estabelecidos por lei que regulasse o seu exercício.156  Não obstante reconhecer o caráter não absoluto do direito de propriedade, a Carta de 1937 retroagiu em relação à anterior, ao excluir do texto o interesse social e coletivo como atributo da propriedade157.

Por sua vez, as terríveis consequências das guerras mundiais tiveram grande repercussão na ordem social e jurídica, despertando a consciência do homem para a importância do respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana. 

Alicerçada no contexto sócio-político de resgate à democracia e influenciada pelo movimento de valorização do ser humano emergente do pós guerra, a Constituição de 1946 modificou substancialmente a previsão normativa da propriedade no ordenamento jurídico brasileiro. Além de colocá-la no elenco dos direitos e garantias fundamentais (art. 141, § 16), inseriu-a também no Título destinado à Ordem  Econômica (art. 147), condicionando o exercício do direito de propriedade ao bem-estar social.158 

As primeiras propostas de reforma agrária se fizeram presentes na Constituição de 1946, que previa a desapropriação de terras para a realização de reforma agrária, mediante indenização a ser paga em dinheiro. O uso da terra voltou a vincular-se ao bem estar social159. Porém, a burocracia para a realização das desapropriações, somada à alegada falta de recursos para as devidas indenizações, tornou ineficaz a previsão constitucional, ocasionando reduzido número de desapropriações no período compreendido entre as décadas de 1940 e 1950160.

Apesar de tímidas, em decorrência da pressão social, as iniciativas de reforma agrária no país intensificaram-se a partir da Constituição de 1946, revigorando o movimento de luta pelo acesso à terra.

Ubaldo Silveira161 é elucidativo, ao comentar que, nos anos 1940, teve início etapa marcante na luta dos trabalhadores do campo pela terra. Com o fim da ditadura Vargas, os movimentos populares conquistaram espaço, amadureceram e desenvolveram a consciência dos interesses da classe. O Partido Comunista Brasileiro (PCB) dando suporte às reivindicações trabalhistas, fundou as ligas camponesas, que perderam vigor com a decretação da ilegalidade do partido, em 1947.

Não obstante a adversidade, verificou-se intensificação da organização dos trabalhadores rurais nas diferentes regiões brasileiras, sobretudo no Nordeste. Revigoraram-se as ligas camponesas e, com liderança do deputado Francisco Julião, veio ao debate a condição de escravos a que os trabalhadores rurais estavam submetidos. Com tal amadurecimento, as ligas, bem como os trabalhadores rurais de várias regiões do Brasil, passaram a enfrentar a dominação econômica e política dos proprietários sobre os camponeses e se organizaram em torno da tese da implantação da reforma agrária.

Em decorrência da forte pressão social dar efetividade ao comando constitucional referente à propriedade e função da propriedade, o Estado brasileiro criou alguns órgãos governamentais, tais como: “Banco Nacional de Crédito Cooperativo, Comissão Nacional de Política Agrária, Companhia Nacional de Seguro Agrícola, Conselho Nacional de Administração de Empréstimos Rurais, Instituto Nacional de Imigração e Colonização”162, entre outras organizações163 que igualmente contribuíram para o avanço dos debates no tocante à reforma agrária no país.

Durante o governo de João Goulart, revisou-se o artigo 147 da Constituição de 1946, ao mesmo tempo em que se promulgou o Decreto nº 4.132/62, definindo os casos de desapropriação por interesse social. Em março de 1963, instituiu-se o Estatuto do Trabalhador Rural, Lei nº 4.214/62, que, protegendo o lavrador, fomentava a reforma agrária.

Porém, as propostas de reformas de base encontraram forte oposição de proprietários de terra e de lideranças da classe média, e em contrapartida às pretensões da esquerda,164 a população foi submetida ao Golpe Militar de 1964, que representou ruptura democrática e retrocesso no tocante à reforma agrária165. Apesar disso, data do período a promulgação do Estatuto da Terra (Lei nº 4.504/64).

O texto constitucional de 1967166 disciplinou o direito de propriedade, tanto no Capítulo destinado aos Direitos e Garantias Fundamentais (art. 150, §22), quanto no Título destinado à Ordem Econômica e Social (Título III, art. 157, III).  A Constituição de 1967 foi a primeira Carta brasileira a utilizar o termo função social da propriedade

A Emenda Constitucional n. 1/69 manteve o prescrito na Constituição de 1967 quanto à realização do desenvolvimento nacional e da justiça social pela ordem econômica e social, embasando-se em princípios taxativamente elencados, incluindo o princípio da função social da propriedade (Título III, art. 160, III).167

3.3 Os princípios como condição de possibilidade à Função Social da Propriedade168

 

Para conquistar o status de norma jurídica e, principalmente, de norma constitucional, o conceito de princípios percorreu longa trajetória, a começar pela superação da visão jusnaturalista, que os considerava na perspectiva da justiça universal, caracterizada pela generalidade, abstratividade e imutabilidade.  Em sequência, os princípios ultrapassaram a perspectiva do dogmatismo positivista, que os caracterizava genericamente, considerados como normas jurídicas válidas, embora desprovidas de eficácia.



O reconhecimento dos princípios como norma jurídica ocorreu gradualmente, não sem que houvesse controvérsias doutrinárias. Parte dos estudiosos defendia que a norma tinha significado distinto dos princípios, situando-se hierarquicamente sobreposta a eles.  Atualmente, a doutrina, por unanimidade aceitar a normatividade dos princípios, segundo o pressuposto de que a norma é o gênero, do qual os princípios e as regras são espécies169.

A seguir, descreve-se brevemente a trajetória de principais pensadores que se dedicaram ao estudo do tema, a começar pelo tratamento conferido aos princípios na fase jusnaturalista; em continuidade, sob a óptica positivista, para, em seguida, chegar ao momento atual em que se atribui relevo aos estudos relativos à teoria principiológica.

3.3.1 Princípios são ideais de justiça no Direito Natural

No século XVI, inaugurou-se a moderna concepção do direito natural, cuja principal influência foi o intuito de superar a conotação religiosa, hegemônica durante a Idade Média.  Na época, sob os pressupostos da cultura laica do direito natural conferiu-se relevo à natureza e à razão humana, em detrimento dos ideais cristãos, que vinculavam o direito natural aos dogmas e à vontade divina.

No jusnaturalismo moderno, o indivíduo, definido como ser racional, que buscava a justiça por meio da razão, foi considerado como a base do direito.  A partir dessa premissa, o direito natural moderno distingue-se do direito natural clássico por sua antropologia.170

Conforme interpretação de Hespanha171, os pensadores jusnaturalistas orientavam-se segundo  a crença “no poder da razão individual para descobrir as regras do justo, de um justo que fugisse à contingência, por se radicar numa ordem racional (quase matemática) da natureza (mathesis universalis), de que a razão participava.”  Nesse passo, buscou explicar a origem do Direito a partir do racionalismo.  António Manuel Hespanha172 esclarece que: 

Para o racionalismo (...) o direito constitui uma ordem preestabelecida – inscrita na natureza humana ou na natureza das coisas –, à qual se pode aceder mediante um uso adequado da razão. (...) nas épocas em que domina uma concepção racionalista do direito, se propõe uma técnica, mais ou menos rigorosa, de encontrar racionalmente o justo. Como agora se acredita que o direito pode ser encontrado raciocinando através de um uso adequado da razão, toda a preocupação dos juristas é fixar o caminho, o curso, que a razão terá que percorrer (discurso) para encontrar a solução jurídica. E vai surgir, assim, uma intensa actividade metodológica tendente a descobrir as correctas regras do pensamento jurídico. 

Pressupunha-se que os direitos naturais eram inatos a cada homem e sua legitimidade advinha de uma ética superior, que deveria ser seguida por todos.  O jusnaturalismo assentava-se no reconhecimento de um conjunto de valores humanos legítimos, que independiam da existência de norma emanada do Estado.  Por natureza, o homem era detentor do direito à liberdade, que deveria ser preservado e respeitado pelo próprio Estado.  Ao redor dos direitos naturais, gravitavam princípios fundamentais inerentes à natureza humana e, portanto, neutros em relação a qualquer ordem política ou jurídica.

Os ideais de liberdade, defendidos pelos jusnaturalistas, serviram de inspiração para as revoluções liberais do século XVIII; seus pressupostos serviram como argumentos contrários à tradição medieval.  É pertinente recordar que a filosofia jusnaturalista impregnou importantes documentos, como a Declaração de Independência dos Estados Unidos (1.776), e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1.789). Esse liame encontra respaldo na seguinte observação de Franz Wieacker173: “...quer a soberania popular da revolução francesa, quer federalismo americano (Jefferson) foram (...) fundados no direito natural ...”.

Em paralelo, o direito natural forneceu o suporte ideológico à positivação do direito, contribuindo intensamente, a partir do século XVIII, para o movimento de codificação.  Porém, paradoxalmente, a codificação representou o apogeu e o declínio do direito natural, eis que sua emergência fez com que, desde então, se admitisse apenas o direito codificado.

Sob a perspectiva jusnaturalista, os princípios foram erigidos à categoria do universal, com as características de imutabilidade e univocidade.  Mais uma vez, vale recorrer a António Manuel Hespanha174 quando explicita que “abre-se a época do direito natural racionalista, em que se acredita que os princípios superiores do direito são um produto da razão que, ao elaborá-los, revela uma ordem universal.”

O direito natural tratou os princípios jurídicos como axiomas subjetivos, pois o seu elenco e conteúdo variavam de acordo com os valores ínsitos em cada sujeito.  Os jusnaturalistas não manifestavam consenso sobre os princípios jurídicos, pois, mesmo aqueles princípios considerados unânimes, eram impregnados de conteúdo vago, de difícil aplicação aos litígios concretos.  Assim considerados, os princípios jusnaturalistas restringiram-se à seara axiomática, desprovida do caráter normativo, cujo conteúdo se limitava ao âmbito de ideais almejados pela sociedade.

3.3.2 Princípios como fontes subsidiárias de aplicação da lei no Direito Positivo

Na Era Moderna, o direito positivo alcançou espaço a partir da segunda metade do século XIX e predominou, no âmbito da ciência jurídica, até a primeira metade do século XX.  À medida que o direito natural se consolidou nos códigos oitocentistas, o positivismo sobrepujou a visão jusnaturalista do Direito.

Vários doutrinadores contribuíram para o desenvolvimento do positivismo. Entre todos, cumpre destacar Hans Kelsen, o grande pensador da sua geração.  Os estudos de Kelsen orientavam-se para conferir autonomia científica, método e objeto próprio ao direito, depurando-o de influências sociológicas, políticas ou éticas.  No intuito de dotar a ciência do direito de imprescindível pureza metodológica, ele defendeu a dissociação entre o direito e a moral175. Nas palavras do clássico doutrinador176:

 

De um modo inteiramente acrítico, a jurisprudência tem-se confundido com a psicologia e a sociologia, com a ética e a teoria política. Esta confusão pode porventura explicar-se pelo fato de estas ciências se referirem a objetos que indubitavelmente têm uma estreita conexão com o Direito. Quando a Teoria Pura empreende delimitar o conhecimento do Direito em face destas disciplinas, fá-lo não por ignorar ou, muito menos, por negar essa conexão, mas porque intenta evitar um sincretismo metodológico que obscurece a essência da ciência jurídica e dilui os limites que lhe são impostos pela natureza do seu objeto. 



Para Kelsen177, os objetos da ciência jurídica seriam os fatos; não os valores.  Por isso, os juristas estavam impedidos de emitir juízos de valor, sempre irracionais e relativos.  Nessa linha de análise, postulou a separação absoluta entre o ser e o dever-ser (sollen-sein), visualizando o tema direito e moral sob a perspectiva herdada de Immanuel Kant178, que defendia a absoluta separação de ambos.

O positivismo jurídico representou esforço para pensar e aplicar o direito com neutralidade, sem referência a valores.  O propósito foi transformar o direito em conformidade com as regras da produção científica, supervalorizando o padrão formalístico-dedutivista, em detrimento do conteúdo material.  Orientado por essa vertente teórica, ao interpretar o direito, o jurista deveria dar preferência aos conceitos abstratos e às deduções lógicas, subjacentes aos conceitos formais.

O positivismo empreendeu intensa busca no sentido da objetividade, apartando o sujeito (intérprete) do objeto (norma), na tentativa de preservar a norma jurídica de opiniões e preferências, conferindo-lhe o caráter de ciência, destacada da interpretação e da razão prática, e associada à razão instrumental e ao cálculo.  Assim definida, toda ciência objetiva separar os juízos de fato dos juízos de valor.  A distinção entre eles decorre da natureza diversa que assumem: os juízos de fato têm o objetivo de informar a constatação apurada da realidade de forma neutra, fazendo um relato imparcial, ao passo que os juízos de valor representam tomada de posição sobre a realidade.  Para o positivismo, a ciência jurídica fundamenta-se exclusivamente em juízos de fato.179

Decorre desses postulados que o positivismo jurídico concebeu o direito como dogmático, com o conhecimento voltado apenas para a lei e o ordenamento jurídico.  Os conceitos eram considerados como dogmas, não sujeitos à revisão ou discussão.  Como tal, o direito justificava sua legalidade em si mesmo; não era no âmbito da ciência jurídica que se deveria travar a discussão acerca das questões sobre sua legitimidade.180

O formalismo positivista aplica(va) o direito por meio de estruturas formais.  Com essa orientação, preenchidos os critérios estabelecidos pela lei, a norma era considerada válida, independentemente de ser justa.  Como assinalado, nesse cenário, o direito apartava-se formalmente da moral.

Ao método positivista associou-se a concepção voluntarista, que entendia o direito como a expressão da palavra do legislador, a quem competia a estrita aplicação da norma.  De acordo com António Manuel Hespanha181, pela concepção voluntarista do direito, o jurista deve “interpretar, da forma mais humilde possível, a vontade da entidade que quis o direito.”  Este autor182 acrescenta que “a atitude do voluntarismo não é, de modo algum, pensar o direito, mas, em vez disso, obedecer ao direito.”

Nesse modelo, o Estado tornou-se a única fonte normativa, não podendo o aplicador da lei extrapolar a formulação explícita nos preceitos legais.  Impediu-se dessa maneira o exercício do papel criativo juiz, no ajuste do discurso legal ao caso concreto. Competia-lhe apenas aplicar os comandos gerais e abstratos, (supostamente) atuando como árbitro imparcial.  Em outras palavras: a interpretação da lei termina por limitar-se a um processo silogístico de subsunção dos fatos às normas, devendo o elemento declarativo prevalecer, em detrimento do elemento produtivo/criativo do direito, na adequação às peculiaridades do caso concreto.

O positivismo considerava o sistema jurídico, pretensamente completo e coerente, apenas continha regras logicamente claras, livre de contradições e, sobretudo, de lacunas.  As eventuais lacunas deveriam ser resolvidas internamente pelos costumes, analogia e princípios gerais de direito, como consta no art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, que assim determina que na omissão da lei, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Como evidente, nessa fase, nos códigos, os princípios jurídicos nada mais eram do que princípios gerais, último critério na aplicação do direito.  Tratava-se, pois, de fontes normativas subsidiárias, atuando como técnica de integração para preencher os vazios normativos, satisfazendo, assim, os anseios de segurança jurídica defendida pelo positivismo.  Vistos como fontes jurídicas inferiores às leis, eram delas deduzidos.  Apesar de expressos no ordenamento jurídico, tendo, portanto, validade, os princípios estavam impregnados de conteúdo vago e impreciso, não alcançando efetividade na aplicação aos casos concretos. 

3.3.3 Princípios como normas jurídicas fundamentais

A crise do direito positivo legalista coincide com a ascensão dos princípios jurídicos. Analisando as fases histórias do jusnaturalismo e do juspositivismo até adentrar no período atual, António Manuel Hespanha183 afirma que:

   


Historicamente, o período compreendido entre os séculos XIV e XVII corresponde à formação “indutiva” do “sistema jurídico” exigido por uma certa mundividência. A partir do século XVIII, o sistema está perfeito, os seus axiomas elaborados, e o pensamento jurídico limita-se a explicá-los dedutivamente, sem qualquer propósito crítico – é a pandectística. No trânsito do século XIX para o século XX inicia-se uma nova tarefa de recomposição do sistema, pois a introdução de instituições jurídicas exigidas por necessidades novas origina uma crise interna no sistema jurídico-conceitual, ainda hoje em aberto. 

Paralelamente à retomada dos valores para o plano jurídico no pós 2ª Guerra Mundial, verificou-se vertiginosa ascensão do Direito Constitucional. A Constituição passou a ocupar o centro do sistema jurídico, até então ocupado pelo Direito Civil.

Analisando esse fenômeno, Luiz Edson Fachin184 designa-o como a “Virada de Copérnico”, em significativa comparação com a descoberta de Nicolau Copérnico que, em 1543, anunciou que o Sol, e não a Terra, era o centro do sistema solar. A constitucionalização do Direito, oriunda da Europa, espalhou-se pelo mundo, sendo incorporada também pelo legislador constituinte de 1988, trazendo para o centro dos debates a perspectiva da cidadania e justiça social.

Assim concebida, a Carta de 1988 é a matriz dos princípios e dos valores que permeiam o direito positivo brasileiro e servem de alicerce à ordem jurídica. Os princípios constitucionais situados no ápice do ordenamento, dotados de superioridade material, albergam os valores éticos mais relevantes firmados pela sociedade e pelo Estado brasileiro. Nesse passo, o desrespeito a um princípio constitucional implica ofensa a todo o sistema jurídico, pois se trata de insurgência contra os valores fundamentais do sistema.

A Lei Maior privilegia os anseios de justiça da sociedade brasileira, assentados em estrutura principiológica que resguarda e, ao mesmo tempo, impulsiona a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. A partir do movimento de constitucionalização do direito, conferiu irretorquível vigor à consolidação dos princípios jurídicos e valores mais elevados. Ruy Samuel185 comenta que:

O conceito de Constituição sofreu desenvolvimentos respeitantes a sua função, estrutura e sentido no Direito Constitucional contemporâneo, que a trata como norma jurídica, com força normativa potencializada, para poder atender às tarefas jurídico-políticas do estado democrático de direito.

A “constitucionalização do direito” provocou efeito expansivo das regras e princípios constitucionais sobre o ordenamento jurídico infraconstitucional, condicionando a interpretação das regras e princípios relativos a todos os ramos do direito. Todo o direito passa pelo filtro constitucional, sede dos princípios mais importantes do ordenamento jurídico, que expressam os valores essenciais da sociedade, verdadeiros instrumentos de concretização da justiça.

A constitucionalização realiza-se, sobretudo, pela técnica da interpretação do Direito conforme a Constituição, por meio da qual o intérprete dará sentido às normas infraconstitucionais. Desenvolve-se, assim, nova metodologia de interpretação, sob a premissa de que a norma não contempla todas as hipóteses. Há problemas cuja solução não se encontra no conteúdo abstrato da norma, o que desafia o intérprete a avançar para além da subsunção do fato à norma.

O intérprete passa a desempenhar papel importante na criação do Direito; para tanto, utiliza-se das cláusulas gerais, dos princípios jurídicos, da ponderação, da argumentação, entre outros procedimentos.

O tema é complexo. Tratando do mesmo, Luís Roberto Barroso186 lembra que:

O Direito, ao contrário de outros domínios, não tem nem pode ter uma postura puramente descritiva da realidade, voltada para relatar o que existe. Cabe-lhe prescrever um dever-ser e fazê-lo valer nas situações concretas. O Direito tem a pretensão de atuar sobre a realidade, conformando-a e transformando-a. Ele não é um dado, mas uma criação. A relação entre o sujeito do conhecimento e seu objeto de estudo – isto é, entre o intérprete, a norma e a realidade – é tensa e intensa.

As ideias de justiça e legitimidade tornaram-se o cerne da preocupação dos juristas contemporâneos, que reconhecem a inviabilidade de discutir algum direito, sem levar em consideração os valores morais protegidos pela sociedade.

De acordo com os ensinamentos de Radbruch187:

... só a moral é capaz de servir de fundamento à força obrigatória do direito. (...) Só pode rigorosamente falar-se de normas jurídicas, dum dever-ser jurídico, duma validade jurídica, e portanto de deveres jurídicos, quando o imperativo jurídico for dotado pela própria consciência dos indivíduos com a força obrigatória ou vinculante do dever moral.

Atualmente, dispõe-se de valores transformados em princípios jurídicos, com normatividade e eficácia plena e direta. O salto dos princípios dos Códigos para a Constituição alterou sua função no ordenamento jurídico, pois, do mais baixo grau de hierarquização positiva, como fonte subsidiária do direito, se transformaram no fundamento de toda a ordem jurídica, guiando e fundamentando todas as normas infraconstitucionais. Dessa forma, atenuou-se a rígida separação entre o direito público e o direito privado, que teve sua origem no século XVIII, com as codificações.

Entende-se que os princípios gerais de direito estão incluídos no conceito de princípios constitucionais. Para Paulo Bonavides188:


O exame teórico da juridicidade dos princípios constitucionais é indissociável de uma prévia indagação acerca da eficácia normativa dos princípios gerais de Direito cujo ingresso nas Constituições se faz com força positiva incontrastável, perdendo, desde já, grande parte daquela clássica e alegada indeterminação, habitualmente invocada para retirar-lhes o sentido normativo de cláusulas operacionais. A inserção constitucional dos princípios ultrapassa, de último, a fase hermenêutica das chamadas normas programáticas. Eles operaram nos textos constitucionais da segunda metade deste século uma revolução de juridicidade sem precedentes nos anais do constitucionalismo. De princípios gerais se transformaram, já, em princípios constitucionais.
Vale ressaltar a observação de Eros Grau189 que “os princípios gerais de direito que descobrimos no interior do ordenamento jurídico são princípios deste ordenamento jurídico, desde direito. Por isso, não reconheço a existência de princípios gerais do direito, senão apenas de princípios gerais de direito.”

Os princípios jurídicos, além de estabelecer as diretrizes do sistema jurídico, visam à unidade a harmonia a ele: atuam como elos, elementos articuladores que garantem a congruência e compatibilidade de todas as normas do ordenamento jurídico.

Os princípios estão vinculados entre si; as diretrizes valorativas cruzam-se reciprocamente, em várias direções, até se efetivarem, segundo a perspectiva do imbricamento ou entrelaçamento dos princípios.

Além de vinculantes, os princípios constitucionais mantêm coerência com o a evolução do ideário político e social, sob a premissa de que o direito constitui sistema aberto. Nesse sentido, Fernando Noronha190 afirma que:

Sendo o direito um sistema social aberto e subsistema da sociedade global, ele não se justifica por si mesmo; é a sociedade, ou os grupos que detêm o poder político, que fornece as metas que ele deve cumprir, que dá os valores pelos quais ele deve orientar-se e que lhe pede que solucione as situações fáticas de conflito, ou potencialmente geradoras de conflitos. Todos estes elementos constituem os inputs que alimentam o sistema jurídico.

Conforme análise de Paulo Bonavides191, os princípios podem ser classificados de acordo com as funções que desempenham no ordenamento jurídico: fundamentadora, interpretativa e supletiva. Na função fundamentadora, de magna importância no direito constitucional contemporâneo, os princípios ostentam eficácia derrogatória e diretiva.

Aos princípios cabe, além da ação imediata, quando diretamente aplicáveis a determinada relação jurídica, outra, de natureza mediata, que é a de funcionar como critério de interpretação do texto constitucional: é incorreta a interpretação da regra, quando dela derivar contradição, explícita ou velada, com os princípios.

Na hipótese da regra admitir mais de uma interpretação, prevalece aquela que for mais coerente com os princípios. Quando a redação sugerir interpretação mais extensa ou restrita que o princípio, justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva, respectivamente, para calibrar a adequação da regra ao princípio.

Por intermédio da função supletiva, realiza-se a integração do Direito, suplementando os vazios, ou eventuais ausências de sentido regulador das regras positivadas. Na lacuna de regra específica para regular dada situação, cumpre suprir o espaço com fundamento na solução aludida pelos princípios.

Como se depreende, os princípios jurídicos são o fundamento do ideário do sistema constitucional, atuando como reitores da ordem jurídica; fonte primária; ponto de partida de toda a elaboração normativa fundamental do Estado.

3.3.4 A possível distinção entre princípios e regra

 

Niklas Luhmann192 entendeu o Direito como um sistema autopoiético.  Poiesis é um termo grego que significa produção, ao passo que autopoiese denota autoprodução.  O termo surgiu na literatura internacional, em 1974, num artigo publicado pelos chilenos Francisco Varela e Humberto Maturana, que expuseram uma concepção biológica, com o intuito de explicar o fenômeno da vida.



A autopoiese tenta definir os seres vivos como sistemas que produzem continuamente a si mesmos, recompondo componentes desgastados.  Seus estudos levam a concluir que um sistema autopoiético é, ao mesmo tempo, produtor e produto, funcionando com circularidade produtiva.

Resulta daí a diferença fundamental entre sistemas fechados (não admitem interferência de novos elementos advindos do meio externo) e abertos (relações dinâmicas assumem agregação de novos elementos externos ou transmutação interna).

Niklas Luhmann trouxe a sistemática da autopoiese, oriunda da Teoria Sistêmica da Sociologia, para explicar o sistema jurídico.  Nessa linha de entendimento, a validade do Direito repousa em auto-referência, de tal forma que se replica; qualquer operação jurídica reenvia resultado de operações jurídicas.

Em sentido contrário, na análise pós-positivista, o Direito emerge como sistema aberto aos valores sociais, considerados suprapositivos, opondo-se, assim, a uma visão autopoiética, tal como definida por Niklas Luhmann.  Na visão de Canaris193, “a abertura do sistema objectivo resulta (...) da essência do Direito positivo como um fenómeno colocado no processo da História e, como tal, mutável.”

A abertura do sistema jurídico demonstra que ele não tem possibilidade de esgotar as possibilidades do mundo da vida, precisando ser receptivo a elementos externos. Ao mesmo tempo, não pode orientar-se pela característica da rigidez imutável, pois o direito é ciência social, em permanente relação dialética com a sociedade. 

Em importante passagem, Pietro Perlingieri194 dá sustentação ao que se expôs e leciona:   

O direito é ciência social que precisa de cada vez maiores aberturas; necessariamente sensível a qualquer modificação da realidade, entendida na sua mais ampla acepção. (...) O direito não pode ser apartado da sociedade, como queriam os positivistas. O conjunto de princípios e de regras destinado a ordenar a coexistência constitui o aspecto normativo do fenômeno social: regras e princípios interdependentes e essenciais, elementos de um conjunto unitário e hierarquicamente predisposto, que pode ser definido, pela sua função, como “ordenamento” (jurídico), e, pela sua natureza de componente da estrutura social, como “realidade normativa”. A transformação da realidade social em qualquer dos seus aspectos (...) significa a transformação da “realidade normativa” e vice-versa. A afirmação, ao contrário, da autonomia da ciência jurídica e as conseqüentes tentativas de definir a chamada “realidade jurídica” como alguma coisa que possa viver separadamente da realidade social, econômica ou política é herança que ainda pesa muito sobre os juristas e sobre o direito. Isso levou à criação de uma cultura formalista, matriz de uma “teoria geral do direito” sem (explícitas) “infiltrações” de caráter político, econômico, sociológico: como se o direito fosse imutável, eterno, a-histórico, insensível a qualquer ideologia. 

Nesse passo, os princípios jurídicos adquirem nova investidura, eis que passam a constituir valiosos instrumentos à disposição do legislador para operar adaptações, ajustes e transformações em um sistema aberto à sociedade.  Por certo, para que o ordenamento jurídico seja equilibrado, é necessário que disponha de normas jurídicas em forma de regras e princípios.  Se o sistema jurídico fosse composto somente de regras, a aplicação do direito padeceria de automatismo, não raro, gerando injustiças. Em outro polo, um sistema jurídico formado apenas de princípios abstratos ocasionaria insegurança jurídica.  Portanto, o equilíbrio do sistema jurídico, mormente o sistema constitucional, demanda inelutavelmente regras e princípios. 

Referindo-se aos princípios constitucionais, Daniel Sarmento195 afirma que: 

Os princípios são muito importantes porque, pela sua plasticidade, conferem maior flexibilidade à Constituição, permitindo a ela que se adapte mais facilmente às mudanças que ocorrem na sociedade. Além disso, por estarem mais próximos dos valores, eles ancoram a Constituição no solo ético, abrindo-a para conteúdos morais substantivos. Por isso, seria inadmissível uma Constituição baseada apenas sobre regras. Ter-se-ia um sistema cerrado, incapaz de adaptar-se às mutações de uma sociedade cambiante, fechado para o mundo da vida, como para o universo dos valores. (...) É indispensável que, ao lado dos princípios, existam regras na Constituição, para que a abertura do sistema não destrua sua segurança e estabilidade. 

No pensamento jurídico contemporâneo, verifica-se forte tendência à unanimidade em reconhecer o status de norma jurídica aos princípios.  Como referido, a distinção relevante, nos dias atuais, não é mais entre princípios e normas, mas entre regras e princípios, sendo as normas consideradas o gênero do qual os princípios e as regras são espécies.  Vários autores, a partir da década de cinquenta do século passado, dirigiram seus esforços para definir esses elementos normativos.

O desenvolvimento da teoria principiológica tem débito significativo aos estudos e reflexões de dois juristas: Dworkin e Alexy, verdadeiros precursores da teoria normativista dos princípios jurídicos, cujo marco está exposto na obra Talking Rights Seriously, de Ronald Dworkin196, publicada em 1977.

No mencionado trabalho, Dworkin se contrapõe à doutrina positivista, particularmente no que se refere à rígida separação entre direito e moral, eis que se dedicou a demonstrar a relação íntima entre argumentação moral e jurídica, propondo a fusão entre princípios morais e jurídicos.  Ele defendeu que princípio constitui um tipo de norma cuja observação é requisito de justiça, especialmente quando se trata de decidir os “casos difíceis”.  Nessa circunstância, em havendo lacuna na lei, o problema deveria ser resolvido mediante aplicação dos princípios, em oposição à visão positivista, que conferia ao magistrado discricionariedade para resolver a questão.

O pensador em tela sublinha que a distinção entre regras e princípios ocorre pelo modo de aplicação, pois as regras são descritivas e pretendem abranger os aspectos relevantes para a tomada de decisão, indicando solução específica para o caso: sua principal característica e a aplicação segundo a perspectiva do tudo ou nada.  Assim entendidas, as regras são (ou não) aplicadas de modo absoluto.

A colisão entre regras resolve-se no plano da validade, com a declaração de invalidade de uma delas, aplicando-se um dos critérios: hierárquico, cronológico ou da especialidade.  O critério cronológico, também chamado de lex posteriori, indica que, entre duas normas incompatíveis, prevalece a posterior: lex posterior derogat priori. A orientação do critério hierárquico, denominado lex superior, é de que, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior: lex superior derogat inferiori.  Já o terceiro critério, considerado lex especialis, é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda: lex specialis derogat generali.

Por outro lado, os princípios são normas finalísticas que instituem determinado comportamento visando à realização de um fim.  Também possuem a característica de complementariedade, pois contêm apenas parte dos aspectos relevantes para a tomada de decisão, sem que possam gerar solução específica. Seu alcance é trazer a lume razões substanciais ou finalísticas à argumentação.  Os princípios jurídicos contêm padrões que devem, prima facie, ser realizados; ou seja, eles instituem deveres preliminares.

Dworkin acrescenta que, nos casos de colisão entre princípios, os quais não determinam a hipótese de aplicação, a solução advirá pela dimensão de peso: o princípio com peso relativamente maior sobrepõe-se ao outro, sem que este perca a validade.

A partir das considerações de Dworkin, Alexy197 tornou mais preciso o conceito de princípios jurídicos.  De acordo com Alexy, as regras são mandados definitivos, enquanto os princípios são mandados de otimização, caracterizados pela possibilidade de aplicação em diversos níveis ou graduações, em consonância com as possibilidades jurídicas e fáticas.

Alexy argumenta que, havendo colisão entre dois ou mais princípios jurídicos, compete ao aplicador do direito ponderar qual incidirá sobre a questão, utilizando-se, para tanto, os critérios da proporcionalidade: necessidade, adequabilidade e proporcionalidade stricto sensu.  Sob essa perspectiva de análise, a solução tem seus alicerces calcados na ponderação argumentativa que deverá levar em conta o necessário equilíbrio entre a intensidade da restrição para o titular do direito e os valores que podem legitimar a restrição. 

Tratando do assunto, Ana Paula Barcellos198 afirma:

 

De forma muito geral, a ponderação pode ser descrita como uma técnica de decisão própria para casos difíceis (do inglês “hard cases”), em relação aos quais o raciocínio tradicional da subsunção não é adequado. A estrutura geral da subsunção pode ser descrita da seguinte forma: premissa maior – enunciado normativo – incidindo sobre a premissa menor – fatos – e produzindo como conseqüência a aplicação da norma ao caso concreto. O que ocorre comumente nos casos difíceis, porém, é que convivem, postulando aplicação, diversas premissas maiores igualmente válidas e de mesma hierarquia que, todavia, indicam soluções normativas diversas e muitas vezes contraditórias. A subsunção não tem instrumentos para produzir uma conclusão que seja capaz de considerar todos os elementos normativos pertinentes; sua lógica tentará isolar uma única norma para o caso.  



A doutrina contemporânea parece inclinada a admitir que a aplicação das regras ou dos princípios ao caso concreto deve ser objeto de ponderação, deixando o intérprete de aplicar as consequências estabelecidas, prima facie, em respeito às razões substanciais expostas no caso. 

Humberto Ávila199 critica o modo de aplicação, segundo a perspectiva do tudo ou nada das regras e defende que:  

... o modo de aplicação não está determinado pelo texto objeto de interpretação, mas é decorrente de conexões axiológicas que são construídas (ou, no mínimo, coerentemente intensificadas) pelo intérprete, que pode inverter o modo de aplicação havido inicialmente como elementar. Com efeito, muitas vezes o caráter absoluto da regra é completamente modificado depois da consideração de todas as circunstâncias do caso. É só conferir alguns exemplos de normas que preliminarmente indicam um modo absoluto de aplicação mas que, com a consideração a todas as circunstâncias, terminam por exigir um processo complexo de ponderação de razões e contra-razões.

O autor200 em tela acrescenta que a ponderação não se restringe aos princípios, podendo incidir também sobre as regras, tendo em vista que “qualquer norma possui um caráter provisório que poderá ser ultrapassado por razões havidas como mais relevantes pelo aplicador diante do caso concreto.” 

O princípio da unidade determina que todas as disposições constitucionais detém igual posição, devendo ser interpretadas harmonicamente; ou seja, tendo em vista a unidade normativa constitucional, não se pode admitir hierarquia dos princípios em relação às regras ou vice-versa. 

Na mesma linha argumentativa, Luís Roberto Barroso201 esclarece que “inexiste hierarquia entre ambas as categorias, à vista do princípio da unidade da Constituição. Isto não impede que os princípios e regras desempenhem funções distintas dentro do ordenamento.”  Pode-se considerar, porém, hierarquia axiológica dos princípios entre si e destes em relação às regras, embora não haja hierarquia normativa. 

           

3.4 Releitura da posse a partir da principiologia constitucional


3.4.1 Suporte axiológico da dignidade da pessoa humana na Constituição cidadã


O caráter cosmopolita da filosofia liberal da Revolução Francesa fez com que os direitos inseridos na Declaração dos Direitos Humanos de 1789, influenciassem os diversos ordenamentos jurídicos do mundo. Com esse alicerce, os Direitos Fundamentais nasceram nas Constituições liberais do século XVIII, dando início a uma importante etapa no reconhecimento formal desses direitos.

Porém, a plena afirmação dos Direitos Fundamentais só ocorreu no século XX, mais precisamente, a partir da Segunda Guerra Mundial, cujos problemas serviram como argumento para importantes transformações em defesa dos Direitos Humanos. Implementou-se o movimento de internacionalização dos Direitos Humanos, mediante um sistema de monitoramento e fiscalização desses direitos, cuja proteção constitui interesse da comunidade internacional.

No plano interno dos países, esses direitos passaram a ser incorporados aos textos Constitucionais, o que exigiu a criação de mecanismos para a sua efetiva defesa no âmbito de cada Estado. Renan Lotufo202 destaca que imediatamente após a Declaração Universal de Direitos, três países subscreveram e integraram esse elenco de esses direitos nas respectivas Constituições. Hoje são 155 países que “Constitucionalizaram a Declaração Universal, não sendo esta carta de direitos algo utópico, passando a ser algo concreto, algo positivado e que produz efeitos nas legislações dos países.”

A Carta Magna de 1988 acolheu os Direitos Humanos e declara, logo no art. 1°, inciso III, a proteção à dignidade da pessoa humana203, como norma que fundamenta o Estado brasileiro. Esse é o suporte axiológico do sistema jurídico nacional, de tal forma que para ele convergem os demais direitos fundamentais presentes no ordenamento. Nesse sentido, Gustavo Tepedino204 esclarece que:

Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, juntamente com a previsão do § 2° do art. 5°, no sentido da não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo Texto Maior, configuram uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como valor máximo pelo ordenamento.

A rigor, a dignidade da pessoa humana é o epicentro do extenso catálogo de direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais que as Constituições e os instrumentos internacionais propiciam aos indivíduos e às coletividades. Assim entendido, tal princípio orienta toda a atividade legislativa, judiciária, administrativa e privada, no respeito à dignidade do indivíduo como interesse superior e primeiro.

A localização da proteção à dignidade da pessoa humana no Título I da Carta Maior, por si, traz a lume a importância do instituto, que serve de base interpretativa para todos os direitos. Tal premissa confere unidade axiológica ao sistema jurídico-constitucional, vinculando o aplicador do direito que, ao interpretar e aplicar as normas jurídicas, deverá primar pela proteção à pessoa humana.

Entender o conteúdo substancial do princípio da dignidade da pessoa humana é compreender que o ser humano é o fim de todos os empreendimentos do ente estatal e da sociedade em seu conjunto. Nesse passo, o respeito a suas necessidades ultrapassa o plano formal da declaração, para concretizar-se no cotidiano. Conforme análise de Fábio Konder Comparato205:


... a idéia de que o princípio do tratamento da pessoa como fim em si mesma implica não só o dever negativo de não prejudicar ninguém, mas também o dever positivo de obrar no sentido de favorecer a felicidade alheia constitui a melhor justificativa do reconhecimento, a par dos direitos e liberdades individuais, também dos direitos humanos à realização de políticas públicas de conteúdo econômico e social, tal como enunciados nos artigos XXII a XXVIII da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
A filosofia kantiana mostra que o homem, como ser racional, é um fim em si, e não meio para outro fim. Nas palavras textuais de Kant206: “...o sujeito dos fins, isto é, o ser racional mesmo, não deve jamais ser posto como fundamento de todas as máximas das ações como simples meio, mas como condição suprema restritiva no uso dos meios, isto é, sempre ao mesmo tempo como fim.”

As normas jurídicas encontram seu fundamento na premissa de que fim é o homem. A dignidade da pessoa humana compreende o respeito ao outro, traduzida na máxima kantiana207: “age de tal maneira que possa usar a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio.” Atribuem-se ao pensamento kantiano as bases teóricas da noção da dignidade da pessoa humana. Para Kant208, as coisas têm preço; a pessoa, dignidade:

No meio dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade. O que diz respeito às inclinações e necessidades do homem tem um preço comercial; o que, sem supor uma necessidades, se conforma a certo gosto, digamos, a uma satisfação produzida pelo simples jogo, sem finalidade alguma, de nossas faculdades, tem um preço de afeição ou de sentimento (...); mas o que se faz condição para alguma coisa que seja fim em si mesma, isso não tem simplesmente valor relativo ou preço, mas um valor interno, e isso quer dizer, dignidade.

Maria Celina Bodin de Moraes209 assinala os seguintes princípios como substrato material da dignidade da pessoa humana: a igualdade; a integridade física e moral; a liberdade; e a solidariedade. Segundo a autora, quando se admite a existência de outros iguais, identifica-se a raiz do princípio da igualdade; se os iguais são alvo de idêntico respeito à sua integridade psicofísica, é forçoso promover efetividade ao princípio regente da aludida integridade; considerando-se a pessoa essencialmente dotada de vontade livre, é imperioso criar mecanismos jurídicos e sociais que promovam a liberdade; “enfim, fazendo ela, necessariamente, parte do grupo social, disso decorrerá o princípio da solidariedade social.”

A dignidade da pessoa humana é direito inviolável e preexistente ao ordenamento jurídico210, pois os textos que a estabelecem são declaratórios, e não constitutivos. Maria Celina Bodin de Moraes211 afirma que “a dignidade humana (...) não é criação da ordem constitucional, embora seja por ela respeitada e protegida.”

A dignidade é inerente à condição humana, sendo sua proteção um dever moral e legal de todos. Tal princípio constitui limite material ao poder constituinte, conforme consta no art. 60, inciso IV, parágrafo 4°, da Constituição Federal de 1988.

Ingo Sarlet212 considera a dignidade da pessoa humana como qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano, credor de igual respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade. Esse conceito abriga um conjunto de direitos e deveres fundamentais voltados à proteção da pessoa contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano e à garantia de condições existenciais mínimas para que desfrute de vida saudável. Ademais, é essencial “promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.”

Como se expôs, a dignidade relaciona-se com valores morais e materiais de subsistência, que, na seara jurídica se expressam no princípio da dignidade da pessoa humana, que congrega vários direitos indispensáveis à vida. O conteúdo do mencionado princípio alcança direitos individuais e direitos sociais.

O desrespeito à dignidade da pessoa humana foi um dos graves problemas do século XX, marcado pela intolerância, discriminação, fome, violência, desigualdade social, guerras. A luta pela concretização desse princípio constitui o principal desafio da contemporaneidade.

3.4.2 Contornos atuais da função social da propriedade

A vigente Carta Constitucional disciplinou o direito de propriedade imobiliária no Título III (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), assegurando a propriedade como direito individual (art. 5°, XXII), submetido ao critério do cumprimento da função social (art. 5°, XXIII).  Assim como as duas últimas Constituições, esse critério situa-se entre os princípios da ordem econômica, no Título VII.213

O fato de o constituinte contemplar a função social da propriedade, incluindo-a no elenco dos direitos e garantias fundamentais, fez com que a mesma fosse alçada à categoria de alicerce do regime jurídico-constitucional, devendo ser usada como parâmetro interpretativo de todo o ordenamento jurídico.  Nessa linha de entendimento, ao se tornar princípio constitucional, a função social da propriedade se irradia para o tecido normativo, interagindo com as normas de direito administrativo, de direito ambiental, urbanístico e, evidentemente, do direito civil.

Pela normativa constitucional, o direito de propriedade representa garantia inviolável do indivíduo (art. 5°, caput, XXII da CRFB/88), elevado à condição de norma fundamental, sendo especificamente vinculada ao exercício de sua função social.  Assim, se a propriedade não atender à função social, ela perde a legitimidade jurídica e o seu titular deverá submeter-se às sanções impostas pela lei.

Apesar de o direito de propriedade (art. 5°, XXII da CRFB/88) ser considerado norma constitucional fundamental, ao lado da função social da propriedade (art. 5°, XXIII da CRFB/88), esses direitos não podem ser postos no mesmo patamar hierárquico, pois a função social da propriedade é axiologicamente superior ao direito de propriedade privada, levando em consideração os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, previstos no art. 3°.

A função social da propriedade é conceito maleável, que tem contornos os mais variados, conforme a época e lugar.  Aplicada à propriedade, a função social designa que a mesma deve servir para melhorar as condições sociais, satisfazendo não só os interesses de seu titular.  A ideia de função social da propriedade corresponde à necessidade de solidariedade entre particulares, visando ao bem-estar de todos. 

Tratando do assunto, Caio Mário da Silva Pereira214 afirma que a propriedade privada é essencial ao regime capitalista, ao mesmo tempo em que preserva a ordem pública e garante a utilização de bens próprios, nos misteres normais a que se destinam. Porém, na atualidade, o interesse social sobrepõe-se ao individualismo, em qualquer circunstância. Por isso, quando se compara o direito de propriedade em sua vertente romana com as concepções correntes, constata-se que a doutrina atual, distancia-se dos conceitos clássicos. 

A propriedade é direito individual, embora impregnado do interesse público no aproveitamento, no intuito de correspondência com os anseios sociais.  Predomina, atualmente, o entendimento de que a propriedade compreende um complexo de normas jurídicas de direito público e privado, o que a torna um instituto de natureza híbrida.

A função social da propriedade, por ser um princípio jurídico, não poderá aplicar-se da maneira tudo ou nada, tendo em vista não possuir conteúdo descritivo que indique a totalidade de condições necessárias à sua incidência.  Ela deverá ser ponderada com outros princípios jurídicos, diante do caso concreto.  A função social da propriedade constitui norma de aplicabilidade imediata, plenamente eficaz e vinculante da conduta do indivíduo e também do Estado. O princípio em exame informa, direciona e determina o modo de concreção jurídica de toda normativa, constitucional e infraconstitucional, relacionada à instituição jurídica da propriedade, harmonizando-a com os fins legítimos da sociedade.

Não se trata de limite ao direito de propriedade, atuando com conteúdo negativo, mas assume papel promocional, concepção positiva própria dos princípios constitucionais.  Assim concebida, tem dois efeitos distintos e independentes: orientar o intérprete na aplicação da lei e condicionar a atividade legiferante futura.

A eficácia da função social da propriedade não se subordina à atuação legislativa; ou seja, não depende da adaptação da legislação infraconstitucional para se tornar norma jurídica aplicável concretamente. Assim como as demais normas fundamentais, ela tem aplicação imediata, incidindo diretamente nas relações interprivadas, conforme disposto no §1° do art. 5° da CRFB/88, não sendo mera norma programática.

Abordando o tema, José Afonso da Silva215 afirma que “a norma que contém o princípio da função social da propriedade incide imediatamente, é de aplicabilidade imediata, como são todos os princípios constitucionais”.

Luís Roberto Barroso216 defende que as normas constitucionais podem ser agrupadas conforme as seguintes tipologias: normas constitucionais de organização; normas constitucionais definidoras de direitos e normas constitucionais programáticas.  Em relação às últimas, Barroso217 ressalta que se trata de: 

... disposições indicadoras de fins sociais a serem alcançados. Estas normas têm por objeto estabelecer determinados princípios ou fixar programas de ação para o Poder Público. Na Constituição de 1988, partilham dessa natureza, v.g., o dispositivo que consagra a “função social da propriedade (art.170, III) ...  

Mesmo admitindo ser o conteúdo do princípio da função social da propriedade uma noção vaga, imprecisa e abstrata, não se pode negar sua efetividade.  A esse respeito, cumpre levar em consideração que não há como definir exaustivamente, e casuisticamente, as hipóteses de utilização social e anti-social da propriedade.

Ficará a critério do intérprete/aplicador da norma, em cada caso, a avaliação crítica a respeito dos comportamentos submetidos à sua apreciação, exigindo-se dele uma compreensão da realidade social e da pretensão normativa, pois somente no exame do caso concreto é que se poderá afirmar se determinada propriedade cumpre função social.

Caberá ao Estado por meio dos poderes Legislativo, Judiciário e Executivo promover e proteger o princípio fundamental da função social da propriedade.  Nesse ponto, é muito esclarecedora a análise de Rogério Gesta Leal218

Assim é que entra o tema do Estado, enquanto instituição jurídica e política no Brasil, como responsável principal pela efetivação e proteção da função social dos direitos fundamentais, em particular da propriedade urbana e da cidade, evidenciando, definitivamente, ao menos no plano formal, o abandono de sua neutralidade e apoliticidade ao assumir funções políticas próprias e transformadoras das estruturas econômicas e sociais no sentido de uma realização material do princípio da igualdade. 

O conteúdo axiológico da função social da propriedade é informado no texto constitucional nos arts. 182 e 186, ao abordar especificamente as propriedades (urbana e rural) e ao estabelecer a dignidade da pessoa humana como regra basilar para o exercício do direito de propriedade.  De acordo com a sistemática constitucional, será socialmente funcional a propriedade que, respeitando a dignidade da pessoa humana, contribua para construir uma sociedade livre, justa e solidária, ajudando na erradicação da pobreza e da marginalização e reduzindo as desigualdades sociais e regionais. 

Cumprirá função social a propriedade que promover os valores constitucionais direcionados ao respeito e promoção da dignidade da pessoa humana, viabilizando a implementação da justiça social, inibindo a especulação imobiliária e a improdutividade da propriedade privada219

Do exposto, depreende-se que propriedade é direito humano, fundamental, preconizado pela CRFB/88 no art. 5°, inciso XXII; porém este direito não pode se transformar em abrigo para uns e exclusão para outros. 

Importa ressaltar que a propriedade deverá atender os fins legítimos da sociedade, sendo utilizada em consonância com esses fins. O proprietário que for desidioso, não utilizando as faculdades inerentes ao domínio, de forma a extrair os frutos que potencialmente o imóvel possa produzir, ficará sujeito às cominações legais previstas na CRFB/88, no Estatuto da Cidade e da Terra, Código Civil, entre outras legislações.

As sanções constitucionais220 subordinam os direitos dominiais às exigências de justiça social, visando a realizar os fundamentos e objetivos constitucionais.  A função social da propriedade estabelece um direito-dever de agir e não apenas uma obrigação de não fazer221.  Assim, o proprietário tem o poder-dever de utilizar a sua propriedade.  A esse respeito, é muito elucidativo o posicionamento de Luiz Edson Fachin222, quando assinala que: 

A idéia de interesse social corresponde ao início da distribuição de cargas sociais, ou seja, da previsão de que ao direito subjetivo da apropriação também correspondem deveres. Nessa esteira, passa-se a entender que esse direito subjetivo tem destinatários no conjunto da sociedade, de modo que o direito de propriedade também começa a ser lido como direito à propriedade. Gera, por conseguinte, um duplo estatuto: um de garantia, vinculado aos ditames sociais, e outro, de acesso.  

A função social da propriedade constitui direito e garantia individual e coletiva, nos termos do art. 5°, incisos XXII e XXIII da CRFB/88.  Como garantia constitucional, dirige-se a todos aqueles que, apesar de não serem proprietários, sofrem os efeitos da utilização da propriedade, quando esta não resulta em benefícios para a coletividade.  Esse dado de realidade transformou os não-proprietários em sujeitos de direito. Analisando essa problemática em perspectiva histórica, Dabus223 destaca que:

Ao antigo absolutismo do direito, consubstanciado no famoso jus utendi et abutendi, contrapõe-se, hoje, a socialização progressiva da propriedade – orientando-se pelo critério da utilidade social para maior e mais ampla proteção aos interesses e às necessidades comuns.

A função social da propriedade não representa o limite ao direito proprietário. Ao contrário, são institutos que dialogam entre si. José Afonso da Silva224 informa que a função social da propriedade não se confunde com os sistemas de limitação da propriedade, os quais dizem respeito ao direito do proprietário, ao passo que aquela se refere à estrutura do direito mesmo, ou seja, à propriedade.  Pietro Perlingieri afirma que a função social da propriedade privada não diz respeito exclusivamente aos seus limites, pois atinge o conteúdo global da disciplina proprietária.  Segundo entendimento do mencionado autor225

A função social, construída como o conjunto dos limites, representaria uma noção somente de tipo negativo voltada a comprimir os poderes proprietários, os quais sem limites, ficariam íntegros e livres. Este resultado está próximo à perspectiva tradicional. Em um sistema inspirado na solidariedade política, econômica e social e ao pleno desenvolvimento da pessoa (...) o conteúdo da função social assume um papel de tipo promocional, no sentido de que a disciplina das formas de propriedade e as suas interpretações deveriam ser atuadas para garantir e para promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento. E isso não se realiza somente finalizando a disciplina dos limites à função social. Esta deve ser entendida não como uma intervenção “em ódio” à propriedade privada, mas torna-se “a própria razão pela qual o direito de propriedade foi atribuído a um determinado sujeito”, um critério de ação para o legislador, e um critério de individuação da normativa a ser aplicada para o intérprete chamado a avaliar as situações conexas à realização de atos e de atividades do titular.  

A legitimidade do direito proprietário funda-se na função social. Dessa forma, não estando o imóvel funcionalizado, não receberá tutela do sistema jurídico226; em outras palavras:  não pode o titular do domínio exercer o jus reivindicandi, sem provar o cumprimento da função social adstrita ao seu bem.  Essa inferência encontra respaldo na análise de Gustavo Tepedino227, quando sublinha que, a despeito da disputa em torno do sentido e do alcance da conceito de função social, constata-se um “patamar de relativo consenso, a capacidade do elemento funcional em alterar a estrutura do domínio, inserindo-se em seu ‘profilo interno’ e atuando como critério de valoração do exercício do direito, o qual deverá ser direcionado para um ‘massimo sociale’.” A consequência é que quando determinada propriedade se afasta de sua função social, “não pode ser tutelada pelo ordenamento jurídico.” Com essa premissa, tanto os bens de produção, como os de consumo estão impregnados de função social, que alcança “seu conteúdo – modos de aquisição e de utilização.”  

A divisão dicotômica do Direito em público e privado não comportava a incidência da funcionalização social na propriedade. Tradicionalmente, o Direito operava essa divisão, não havendo possibilidade de se aplicar a função social da propriedade em matéria de direito privado, tendo em vista que a ideia de função somente se empregava nos conceitos de direito público; por outro lado, o direito privado era regulado pela autonomia da vontade, em que tudo se encontrava disponível para ser transacionado.

Sendo assim, somente ao Estado cominava-se o exercício de funções, razão pela qual a categoria em questão é conceituada, sobretudo, pela doutrina publicística, não fazendo parte das cogitações doutrinárias civilísticas tradicionais. Atualmente, a propriedade submete-se primordialmente à ordem constitucional e, subsidiariamente, aos ditames do Código Civil e da legislação infraconstitucional. 

A partir do reconhecimento de que sobre a propriedade incide um interesse social, paralelamente ao interesse privado do proprietário, o direito de propriedade não admite mais a rígida divisão público/privado, nem se restringe ao limite de qualquer desses ramos, eis que abarca características dos dois228.

O direito de propriedade deverá ser exercido no intuito de promover os princípios fundamentais previstos na Constituição Federal, em especial a dignidade da pessoa humana, ultrapassando a perspectiva do exercício fundado predominantemente no livre arbítrio, para propiciar o uso da propriedade de forma a contribuir para o bem social.  Caberá aos legisladores compatibilizar a legislação infraconstitucional com o princípio diretivo da função social, tornando harmônico o sistema jurídico brasileiro229

Em relação ao tema, Pietro Perlingieri230 acrescenta que a função social traz à tona critério de interpretação da disciplina proprietária para o juiz e para os operadores jurídicos, eis que se impõe uma interpretação conforme os princípios constitucionais. Conforme palavras textuais do mencionado pensador:

A função social é operante também à falta de uma expressa disposição que a ela faça referência; ela representa um critério de alcance geral, um princípio que legitima a extensão em via analógica daquelas normas, excepcionais no ordenamento pré-constitucional, que têm um conteúdo que, em via interpretativa, resulta atuativo do princípio.  

O magno alcance da função social relativiza a propriedade individualista da codificação oitocentista, considerada direito absoluto do proprietário.  Na perspectiva absolutista, o titular do domínio tinha o poder de realizar na coisa, objeto do direito, tudo que lhe aprouvesse, da maneira mais completa possível.  A funcionalização relativizou esse poder, condicionando-o ao interesse coletivo, conforme lição de Luiz Edson Fachin231. De acordo com seu entendimento, o patrimônio individual não é “apenas fruto das oportunidades individuais, mas algo que é antes definido pelo coletivo, dotado de um sentido social. Daí a superação proposta dessas concepções clássicas sobre a pessoa e patrimônio.”  

O direito subjetivo de propriedade e a função social se harmonizam.  O direito subjetivo, independentemente de qual for, será sempre vinculado ao cumprimento do interesse social, porque a CRFB/88 adotou o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da ordem jurídica, não podendo mais ser identificada, nos direitos subjetivos, uma visão individualista e patrimonialista, com a exclusão do outro.  Os direitos subjetivos não encontram na autonomia da vontade o seu exclusivo fundamento.

O princípio da autonomia da vontade era considerado o amplo poder das partes de governarem suas relações jurídicas, objetivando unicamente a satisfação dos seus interesses, encontrando limites apenas nas disposições expressas na lei. A partir da leitura civil-constitucional, a autonomia privada desempenha uma função subsidiária na formação dos negócios jurídicos, tendo em vista que primordialmente há de ser observada a incidência das normas constitucionais.

No entanto, a autonomia privada também constitui um princípio constitucional, e assim como os demais princípios, não possuiu uma incidência absoluta, devendo ser relativizada por meio da ponderação com outros princípios e regras. Nesse contexto, Denis Franco Silva232 assinala que: 

Certos valores consagrados constitucionalmente, como a dignidade da pessoa humana (art. 3°, I) e até mesmo a previsão de uma regra geral de liberdade (art. 2°, II) permitem apontar a autonomia privada como um valor fundante. Por outro lado, na concretização deste valor detecta-se, atualmente, uma tendência descrita como socializante, nitidamente identificável não apenas no plano constitucional (com a previsão de direitos sociais, no art. 6°, da proteção ao consumidor, no art. 5°, XXXII e principalmente, do valor social do trabalho como um dos fundamentos da República, em seu art. 1°, IV), mas também na própria estrutura de regulação da atividade privada consagrada no Código Civil de 2002. Esta concepção social do exercício da autonomia refere-se a um exercício intersubjetivo, que se impõe na medida em que o processo de individualização somente ocorre a partir da convivência com o outro...  

Há uma mudança paradigmática da concepção de direito absoluto, tal como assumida no Direito Civil do século XVIII, quando foi considerado fonte legitimadora absoluta dos negócios jurídicos e dos seus efeitos.  As exigências de índole social e promocional dos valores básicos do ordenamento se justapõem aos interesses privados dos indivíduos, porém sem desnaturá-los.  Assim, a autonomia privada deixou de ser considerada valor em si233, vindo a sê-lo somente quando revela um interesse merecedor de tutela, de acordo com os princípios e valores constitucionais.  Sua compatibilidade com a ordem constitucional é que lhe confere legitimidade jurídica.


3.4.3 Função social da posse


Embora o ordenamento jurídico brasileiro constitucional e infraconstitucional não tenha previsto expressamente a função social da posse, como fez em relação à propriedade, pode-se afirmar, por meio da análise teleológica/sistemática dos princípios jurídicos, e de alguns institutos do Código Civil, como a usucapião, que a mesma se encontra em vigor no ordenamento jurídico brasileiro.

Ana Rita Albuquerque234 salienta que os valores fundamentais e os objetivos do Estado Brasileiro previstos na Constituição de 1988 valorizam sobremaneira o conceito de cidadania, através da valorização da pessoa humana. Tais valores espraiam-se para os diversos domínios jurídicos, inclusive para o direito privado. Por decorrência, alcançam o instituto da posse, sublinhando seu aspecto social imanente. Particularmente em um sistema jurídico que privilegia a pessoa humana e sobreleva “a natureza teleológica dos argumentos sistemáticos, não se pode deixar de ter por incluída implicitamente, com princípio constitucional positivado, a função social da posse.”

Admite-se que existem princípios jurídicos expressos e princípios jurídicos implícitos na ordem jurídica, pois o Direito não se identifica com a totalidade das leis escritas; ou seja, o Direito não está previsto na sua integralidade no texto da lei. Por serem o principal canal de comunicação entre o sistema de valores e o sistema jurídico, os princípios não comportam enumeração taxativa. Nessa ordem de interpretação, Eros Grau235 ressalta que:

cumpre distinguirmos, pois, os princípios positivados pelo direito posto (direito positivo) e aqueles que, embora nele não expressamente enunciados existem, em estado de latência, sob o ordenamento positivo, no direito pressuposto.

Admitida a função social da posse, o instituto assumirá os mesmos contornos jurídicos da função social da propriedade. Nesses termos, Marcos Alcino Azevedo Torres236 é taxativo ao afirmar que, “a função social em relação aos imóveis não se diferencia na propriedade ou na posse.”

A função social da propriedade se espraia sobre o instituto da posse; a propriedade estará cumprindo função social quando o bem (móvel ou imóvel) estiver no efetivo exercício da posse237. Em relação à funcionalização da propriedade, é instigante a observação de Carlos Frederico Marés238 informando que a propriedade, por ser um conceito, uma abstração, não cumpre função social. Quem a cumpre é a terra, “independentemente do título de propriedade que o Direito ou o Estado lhe outorgue.”

O uso efetivo do bem se traduz no cumprimento da função social da posse. Marcos Alcino Azevedo Torres239 determina que “é através da prática de atos materiais na coisa que aquele que tiver a possibilidade de uso; isto é, a posse do bem, poderá atender à função social”. O autor240 prossegue, afirmando que:

A tessitura da função social, tanto na propriedade quanto na posse, está na atividade exercida pelo titular da relação sobre a coisa à sua disposição. A função social não transige, não compactua com a inércia do titular. Há que desenvolver uma conduta que atende ao mesmo tempo à destinação econômica e à destinação social do bem.

A posse constitui-se instrumento de efetividade da função social da propriedade, pois uma não existe sem a outra. Conferir função social a uma propriedade significa estar na posse efetiva de um bem imóvel, utilizando-o de forma a atender não apenas aos interesses particulares, mas contribuindo também para que os frutos da exploração do mesmo atenda às necessidades sociais, seja cumprindo com deveres positivos (moradia/trabalho), seja respeitando os limites impostos pelos direitos de vizinhança; regras da administração pública; estatutos condominiais; entre outros regulamentos limitativos dos poderes de uso da terra.

Tanto a função social da propriedade, como a função social da posse objetivam aniquilar o uso improdutivo da terra. Cumpre função social a posse que satisfaz as necessidades básicas de uma sociedade, efetivando, assim, Direitos Fundamentais sociais, bem como os objetivos constitucionais e o princípio da dignidade da pessoa humana. Sob essa perspectiva de análise, a posse é um instrumento de proteção dos Direitos Humanos.

Ana Rita Vieira Albuquerque241 entende que o gérmen da funcionalização social do instituto da posse repousa na necessidade social da terra, para o trabalho, para a moradia, enfim, para atender a necessidades básicas subjacentes ao valor de dignidade do ser humano, de cidadania, da proteção à personalidade e à própria vida.

A posse é o instrumento da concretização do dever constitucional de observância da função social da propriedade. Para cumprir a função social da propriedade, a pessoa precisa possuir a coisa; Como bem esclarece Teori Zavaski242: “bem se vê, destarte, que o princípio da função social diz respeito mais ao fenômeno possessório que ao direito de propriedade.”

Todavia, nem toda posse cumpre função social. O sistema jurídico dá respaldo a esse entendimento, ao diferenciar a usucapião prevista no art. 1.238, caput, do Código Civil, que se refere ao exercício da posse simples; da hipótese prevista do parágrafo único do mesmo artigo, que se refere à posse qualificada; ou seja, que cumpre função social243.

Sendo assim, em se tratando do exercício de posse simples; isto é, sem o cumprimento de sua função social, o prazo para o possuidor usucapir o bem será de 15 anos; ao passo que, em havendo funcionalização do imóvel por parte do possuidor, o prazo para usucapir será reduzido para 10 anos.

A importância do reconhecimento da função social da posse para a sociedade brasileira repousa no fato de que a terra, no Brasil, constitui foco constante de tensões sociais e econômicas, instabilizando as relações jurídicas entre proprietários e não proprietários, causando acirrados conflitos entre as pessoas, com fortes repercussões em todas as esferas sociais.

Ademais, a legislação sobre a propriedade e posse de bens imóveis aplicada no Brasil desde o tempo da colonização foi mais favorável à proteção do proprietário em detrimento do possuidor. Portanto, sob a perspectiva histórica, a posse e a função social desempenhada pelo bem possuído foram irrelevantes para o sistema jurídico. Isso porque se prestigiavam os interesses dos proprietários latifundiários, que dominavam a vida política do país.

Os problemas sociais brasileiros originados do uso improdutivo da terra trouxeram, desde muito tempo, consequências negativas, como a concentração de terras nas mãos de poucos, incremento da pobreza, na periferia urbana e no campo, elevados índices de crescimento demográfico, insuficiência de moradia e de atendimento aos direitos essenciais de significativos segmentos da população.

Diante desse cenário, tanto o Poder Legislativo, como o Poder Judiciário precisam ser proativos no intuito de proteger a figura do possuidor, reconhecendo a importância da função social da posse sobre o bem imóvel, para que a justiça social244 pretendida pela CRFB/88 saia do plano da retórica e alcance a efetividade não seio da sociedade brasileira.

3.5 Estatuto da Cidade e os mecanismos legislativos para a funcionalização da propriedade urbana

O problema da ocupação do espaço urbano nas cidades brasileiras se agravou com o passar do tempo, configurando-se um processo histórico de exclusão social das pessoas carentes, chegando aos dias atuais como um grave problema social com repercussões diversas, dentre elas, a falta de titularidade da área ocupada. Como afirma Marco Aurélio Bezerra de Melo245:

Um dos graves problemas sociais que afligem os cidadãos nas cidades é a falta de titulação dos imóveis que servem de moradia oriunda de ocupação coletiva consolidada no tempo, mas feita de forma inadequada sob o ponto de vista legal e sem o atestado oficial da propriedade.

O problema habitacional nas cidades, principalmente naquelas de médio e grande porte, se agravou com a vinda maciça das pessoas oriundas do campo, em decorrência da falta da implementação satisfatória da reforma agrária. Conforme esclarece Marco Aurélio Bezerra de Melo246:

... a informalidade da ocupação do solo urbano, feita desordenadamente e inadequada aos ditames legais pode gerar instabilidade e insegurança jurídica para o cidadão favelado que, apesar de utilizar o imóvel urbano conforme a destinação social da moradia, experimenta constante ameaça de desalijo coletivo e sente-se excluído por não ter, o que é extremamente perverso, acesso a um endereço regular que o qualifique como morador da urbe, dificultando o seu acesso a empregos formais, crédito, além da discriminação social inerente. Esta situação pode ter por efeito o aumento do abismo social entre os brasileiros, chegando ao ápice da intolerância, do ressentimento e, culminando como mais um poderoso combustível – por que não? – para a violência que a todos oprime e escandaliza.

Apesar de o poder público ter se mobilizado na tentativa de funcionalizar o solo urbano por meio de leis importantes promulgadas no país no decurso do século XX, essa realidade se fez distante. Como exemplo dessas leis, pode-se apontar a Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei n. 6766/1979), e mais recentemente, o Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001). A pretensão do poder público com essas leis não se limitou a ordenar o solo urbano, mas principalmente funcionalizá-lo, haja vista o crescimento das cidades no último século.

Para cumprir essa finalidade, o Estatuto da Cidade trouxe instrumentos legislativos para incentivar o melhor aproveitamento do solo como, por exemplo, o direito de superfície e a usucapião coletiva; assim como as sanções para os casos de descumprimento da função social, como IPTU progressivo, edificação compulsória e a desapropriação.

Nesse sentido, o art. 39 do Estatuto da Cidade determina que a função social da propriedade é atingida, dentre outros requisitos, quando as exigências estabelecidas para a ordenação da cidade são atendidas pelo imóvel; e também quando a propriedade atende às necessidades dos cidadãos, contribuindo para uma melhor qualidade de vida, promovendo a justiça social e o desenvolvimento da economia.

Esse diploma foi elaborado para regulamentar os arts. 182 e 183 da CRFB/88, que trata da política urbana no país. O Estatuto da Cidade, conforme previsão contida no art. 1o, parágrafo único, visa regular o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo. Pode-se, afirmar, portanto, que a referida lei, como também a Lei n. 6766/1979 (Lei de Parcelamento do Solo Urbano), pretendem combater a especulação imobiliária nas cidades brasileiras, contribuindo para a efetividade do direito de moradia previsto no art. 6o da CRFB/88.

Entretanto, na prática, pode-se observar a falta de efetividade das referidas leis. Assim como o Estatuto da Terra, as leis que regulamentam o solo urbano são instrumentos legislativos com ampla capacidade para a realização da funcionalização da propriedade imóvel urbana no país. Tendo em vista a existência da legislação com qualidade técnica, como também de órgãos governamentais para efetivá-las, causa indignação o volume de imóveis nas grandes cidades que estão desocupados, sem cumprir nenhuma finalidade econômica, inclusive prédios públicos, e por outro lado um grande número de pessoas sem abrigo.

Entre outros motivos, a má distribuição da propriedade no país, seja ela urbana ou rural, promove uma inquietação social que acaba fomentando a violência, tendo em vista que a maior parte da população das grandes cidades brasileiras mora em zonas periféricas, inexistindo a presença do Estado por meio de hospitais, escolas, coleta de lixo, saneamento básico, o que contribui para o surgimento de um poder paralelo ao Estado, e de difícil controle por ele. Pode-se verificar que em alguns lugares o Estado se faz presente somente por meio da força policial repressiva. E assim as cidades crescem de forma desordenada, contrariando todo o aparato legislativo, sem respeitar o meio ambiente, o mercado formal de trabalho, o acesso à moradia digna.

Há uma perda social com essa inércia do poder público. Inúmeras vidas já foram perdidas, e a violências nas reivindicações dos movimentos organizados criam um ambiente de caos e insegurança social.

Pesquisas recentes divulgadas pelo IPEA247 (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada), elaboradas com base na Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD-2012), apontam uma estimativa de déficit habitacional no país em torno de 5 (cinco) milhões de residências, fato que  denuncia a existência de número significativo de pessoas que não têm acesso à posse de um imóvel no país. O déficit brasileiro é majoritariamente urbano (85% do total), restando à área rural um quantitativo aproximado de 742 mil famílias nesta condição.

Apesar de estar prevista na CRFB/88 como direito fundamental, a moradia ainda permanece no plano da retórica para muitos brasileiros. Além de fatores históricos, a crise de moradia no Brasil também está associada ao modelo capitalista concentrador e excludente, que promove o desemprego, subemprego e os baixos salários, fatos que dificultam o acesso à habitação. Portanto, o déficit habitacional também encontra sua justificativa na distribuição profundamente desigual da renda, como também nas condições específicas da produção e comercialização capitalista da moradia, que impõem elevado preço à propriedade regularizada.

Atualmente, a crise habitacional está agravada pela especulação imobiliária crescente no país e pelo aumento dos preços dos imóveis e dos aluguéis, apontando-se, entre outras justificativas para tal aumento, os eventos esportivos sediados pelo país. A título exemplificativo, vale mencionar que os imóveis na cidade do Rio de Janeiro, desde 2008, tiveram um aumento de 225%; em São Paulo esse aumento foi de 181%.248 Tal fato contribui para o aumento do número de pessoas sem acesso à habitação.

Paradoxalmente, o IBGE (Instituto Nacional de Geografia e Estatística) divulgou o resultado do Censo, mostrando que o número de domicílios vagos no país é maior do que o déficit habitacional. Somente na cidade de São Paulo a pesquisa encontrou 400.000 (quatrocentos mil) imóveis vazios no Centro Antigo da Cidade. Existem hoje no Brasil, segundo o Censo, pouco mais de 6 (seis) milhões de domicílios vagos249, incluindo os que estão em construção. Ressalta-se que esses números não levam em consideração as moradias de ocupação ocasional (de veraneio, por exemplo), nem as casas cujos moradores estavam temporariamente ausentes durante a investigação mencionada.

Dados do IPEA, tomando por base a metodologia da agência da Organização das Nações Unidas (ONU) para assentamentos humanos (UN-Habitat), indicam que 16 (dezesseis) milhões de brasileiros vivem em moradias precárias250; portanto, sem acesso à água, luz, esgoto, escola ou posto de saúde, e sem título de propriedade.

Outro fenômeno preocupante é a densidade demográfica das favelas. De acordo com os últimos dados divulgados pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), em 2010, o número de habitantes nas favelas do país chegou a 11 (onze) milhões251. São pessoas que vivem em situações subnormais, pela carência ou inadequação de serviços públicos de qualidade, ocupando os territórios de forma densa e desordenada, que, na maioria dos casos, são de domínio público, o que inviabiliza a aquisição futura da propriedade por esses moradores, tendo em vista o impedimento constitucional da usucapião de terras públicas.

Outra face desse problema relaciona-se a questões ambientais, pois a população excluída se aloja em áreas inadequadas, do ponto de vista de sua própria segurança, e também no que diz respeito à preservação do meio ambiente. Há aglomerações de moradias em beiras de rios, em regiões de mananciais, mangues e dunas, por exemplo. No município de São Paulo, mais de 1 (um) milhão de pessoas vivem em áreas de proteção de mananciais252, o que prejudica a qualidade da água que abastece a cidade e põe em risco o seu fornecimento futuro.

No campo, a situação não é diferente. A Comissão Pastoral da Terra veiculou o relatório sobre os conflitos no campo no ano de 2015 que indicam 49 assassinatos, na maioria posseiros, sem terras e assentados da reforma agrária.253 Para a Comissão da Pastoral da Terra, esses dados evidenciam que não é por causa da ação dos sem-terra que a violência no campo persiste, mas sim devido à violência sobre a qual se alicerçou todo o processo de ocupação territorial brasileiro desde o tempo da Colônia até os dias de hoje.254

Diante desse cenário, tanto o Poder Legislativo, como o Poder Judiciário precisam ser proativos no intuito de proteger a figura do possuidor, reconhecendo a importância da função social da posse sobre o bem imóvel, para que a justiça social pretendida pela CRFB/88 saia do plano da retórica e alcance a efetividade não seio da sociedade brasileira.

Há muito a ser feito no país para que as pessoas que sempre estiveram excluídas do sistema de distribuição das terras consigam alcançar a condição de cidadãos, com direito à moradia digna e serviços públicos adequados, conforme está previsto há décadas na legislação do país.

O direito à moradia, à aquisição de propriedade, a regulamentação da posse poderiam ocorrer se houvesse vontade política para a realização de tal propósito. As leis já existem. Não é necessária a criação de mais leis. O que precisa é sua aplicabilidade por parte dos poderes públicos, no intuito de evitar que o solo se transforme unicamente em instrumento de aproveitamento econômico. Nesse cenário, a atuação do Judiciário é de grande relevância.

3.6 A Constituição Brasileira de 1988 como paradigma do Direito Civil 

A Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) inaugurou a filosofia da proteção da dignidade da pessoa humana, irradiando tais valores para vários sistemas jurídicos no mundo.

Como em diversos países, o Código Civil brasileiro (1916) foi inspirado no Código Napoleônico, que atendia os anseios da burguesia inspirada pelos ideais do liberalismo econômico.  Nesse passo, o Código Civil brasileiro privilegiava a livre iniciativa, a propriedade privada e instrumentos formais de circulação de riqueza, como o contrato, a propriedade e o testamento. 

Referindo-se ao ideal burguês, Cláudio Luiz Bueno de Godoy255 elucida que: 

À classe burguesa que ascendia, cuja atividade de produção alterava a índole agrária da economia da Idade Média, convinha a instrumentalização jurídica ou a ideologia mesmo da liberdade contratual, a absolutização, quase que completa, da autonomia da vontade, quando revelada pela tríplice e intocável prerrogativa de escolher contratar, o que contratar e com quem contratar, de resto tanto quanto sucedia com o instituto da propriedade, longe de ser admitida como uma relação jurídica complexa, que impusesse também deveres ao proprietário e criasse direitos a centros de interesses opostos, não-proprietários. 

O Código Civil de 1916 não fugiu ao modelo liberal da época e, no intuito de garantir a estabilidade das atividades privadas, protegia o patrimônio, em detrimento de outros valores atinentes à pessoa, conferindo ênfase ao ter e não ao ser.  Para ser sujeito de direito; ou seja, contrair obrigações e adquirir direitos, o indivíduo teria que possuir um patrimônio, pois, para o Código, somente importavam as situações jurídicas de cunho patrimonial.

O indivíduo era abstratamente considerado, na medida em que suas necessidades básicas eram tratadas com indiferença, tanto pelo Estado, quanto pela sociedade.  Os interesses extrapatrimoniais eram tratados como secundários e marginais.

Teoricamente o Estado não interferia nas relações privadas; ao contrário, a ideologia liberal renegava qualquer intervenção, entendendo-a como arbitrária. O cenário era de divisão entre o direito público e o direito privado, em compartimentos estanques. O direito público disciplinava unicamente a estrutura e funcionamento do Estado, enquanto que o direito privado cuidava das relações intersubjetivas. 

Tratando do tema, Gustavo Tepedino256 esclarece: 

Afirmava-se, significativamente – e afirma-se ainda hoje nos cursos jurídicos –, que o Código Civil Brasileiro, como os outros códigos de sua época, era a Constituição do direito privado. (...) O direito público, por sua vez, não interferiria na esfera privada, assumindo o Código Civil, portanto, o papel de estatuto único e monopolizador das relações privadas. O Código almejava a completude, que justamente o deveria distinguir, no sentido de ser destinado a regular, através de situações-tipo, todos os possíveis centros de interesse jurídico de que o sujeito privado viesse a ser titular. (...) Segurança – é de se sublinhar – não no sentido dos resultados que a atividade privada alcançaria, senão quanto à disciplina balizadora dos negócios, quanto às regras do jogo.  

No período das mazelas visíveis no pós-guerra, passou-se a admitir e até defender a atuação do Estado, no intuito de corrigir desigualdades sociais. Foi quando se criou o Estado de Bem Estar Social. Por força das circunstancias, teve início um movimento intervencionista na economia, além de programas assistenciais. 

Essa tendência obrigou o Direito Civil a se redimensionar.  Em uma primeira fase, criaram-se leis excepcionais, que regulavam setores não disciplinados pelo Código, em caráter emergencial ou excepcional.  Na segunda etapa, a evidência de lacunas no Direito Civil provocou a aprovação de leis especiais, que disciplinavam determinados temas, não mais em caráter excepcional.  Nesse momento, o Código Civil perdeu seu caráter de estatuto exclusivo das relações patrimoniais privadas.

Posteriormente, sucedeu-se uma terceira fase, na qual o legislador passou a criar leis que tratavam amplamente de determinados assuntos subtraídos do Código Civil.  Evidenciou-se, então, a proliferação dos chamados microssistemas, na denominada Era dos Estatutos.  Pode-se citar como exemplo de produção legislativa da época, a elaboração do Código de Defesa do Consumidor, do Estatuto da Criança e do Adolescente, da Lei dos Direitos Autorais, da Lei de Locações, entre outras.

O Código Civil passou a ser tratado como fonte residual na disciplina de algumas matérias.  A legislação especial se expandiu e o âmbito de abrangência do Código Civil se estreitou.  Nesta fase, também se verificou a inclusão de princípios e normas de conteúdo privatista nos textos constitucionais, no intuito de limitar a autonomia privada e estabelecer deveres sociais no desenvolvimento da atividade econômica privada.

Por seu turno, as Constituições passaram a abarcar temas antes exclusivos do Código Civil, como a função social da propriedade e a organização da família, entre muitos outros.  O Código Civil, até então definido como a Constituição do direito privado, cedeu espaço ao Direito Constitucional. 

Em relação ao assunto, é muito elucidativa a lição de Gustavo Tepedino257:

 

O Código Civil perde, assim, definitivamente, o seu papel de Constituição do direito privado. Os textos constitucionais, paulatinamente, definem princípios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Código Civil e ao império da vontade: a função social da propriedade, os limites da atividade econômica, a organização da família, matérias típicas do direito privado, passam a integrar uma nova ordem pública constitucional. Por outro lado, o próprio direito civil, através da legislação extracodificada, desloca sua preocupação central, que já não se volta tanto para o indivíduo, senão para as atividades por ele desenvolvidas e os riscos delas decorrentes. 



As Constituições democráticas, formuladas no pós-guerra e alicerçadas no princípio da dignidade da pessoa humana, trouxeram à baila o descompasso entre os valores constitucionais e a filosofia liberal da legislação civil. A incompatibilidade entre a esteira constitucional e a legislação civil aconteceu em vários países.

A Itália foi o primeiro país a proclamar nova constituição após a Segunda Guerra Mundial.  O texto constitucional italiano acolheu plenamente a proteção e a defesa da dignidade da pessoa humana.  O direito civil italiano, cujo Código havia sido promulgado em 1942, era baseado na produtividade do período fascista e na propriedade individual.

Nos códigos oitocentistas, o centro de gravidade dos direitos subjetivos era a propriedade privada.  Resguardava-se a autonomia privada, partindo-se do pressuposto de que, teoricamente, podiam ser proprietários eis que eram igualmente livres para o exercício deste direito.  Também no Brasil, o Código conferia ênfase à tutela da atividade econômica do homem-proprietário, tais como o contrato, o testamento, os direitos de sucessão e os regimes de bens da relação matrimonial. 

Nesse sentido, Cláudio Ari Mello258 afirma que: 

O grande sonho do burguês era reduzir o homem a proprietário-contratante. (...) Aos poucos, contudo, a evolução da sociedade e da própria cultura jurídica impôs uma mudança do foco de atenção do direito privado acerca do homem e das suas relações sociais (...) Grande parte das nações ocidentais é formada por indivíduos sem propriedade, e as principais relações em que eles se envolvem concernem a bens distintos da propriedade imobiliária e seus acessórios, objeto da preocupação central do direito civil da primeira codificação. (...) Por outro lado, a descoberta da personalidade humana, como um aspecto inerente à natureza do homem e fundamental para a sua qualidade de vida, despertou a necessidade de tutelar alguns desses valores através do direito. 

Com a evolução trazida pelo novo modelo constitucional, devido à notória incompatibilidade do Código italiano com a Constituição, alguns doutrinadores submeteram os conceitos civilistas ao filtro constitucional. 

Veio a lume, então, o movimento denominado de Direito Civil Constitucional ou Constitucionalização do Direito Civil, entre outras designações.  De acordo com Teresa Negreiros259, “o processo de constitucionalização do direito civil implica a substituição do seu centro valorativo – em lugar do indivíduo surge a pessoa. E onde dantes reinava, absoluta, a liberdade individual, ganha significado e força jurídica a solidariedade social.”

Esse movimento influenciou a doutrina brasileira, tendo em vista que o Código Civil de 1916 refletia a filosofia individualista da revolução burguesa.  O texto constitucional de 1988 conferiu novo papel ao direito civil, levando a doutrina nacional a repensá-lo sob à luz dos fundamentos constitucionais.  Operou-se, assim, verdadeira mudança paradigmática do direito civil brasileiro, dando origem à perspectiva civil-constitucional260; ou seja, um direito civil informado pelos princípios estabelecidos na Constituição, que passou a ser a mais legítima fonte de irradiação dos valores que unificam axiologicamente todo o conjunto normativo. 

Como ressaltou Teresa Negreiros261, os institutos do Direito Civil, tais como a família, o direito obrigacional e o real, o direito sucessório, entre outros, passam a disciplinar-se tanto pelas normas inseridos no Código Civil, mas também pelas regras e princípios previstos na Constituição Federal. Dessa forma, afirma a autora que “a hierarquia da normativa constitucional, desde há muito reconhecida sob o ponto de vista teórico, torna-se um objetivo a ser concretizado na prática.” 

Nesse cenário, o patrimônio perdeu a centralidade no ordenamento civil, cedendo espaço à pessoa concretamente considerada como titular de direitos e obrigações.  Heloísa Helena Barbosa262 presta interessante esclarecimento ao assunto, ao firmar que:  

...substituiu-se a ótica liberal, individualista, patrimonialista do século passado, por uma visão que se pode denominar humanista. O homem continua como centro de estruturação do sistema jurídico, porém, não mais como produtor e motor da circulação de riquezas, e sim como ser humano, que deve ser respeitado e assegurado em todas as suas potencialidades como tal. O patrimônio deixa de ser o eixo da estrutura social, para se tornar instrumento da realização das pessoas humanas. Em outras palavras, o homem não mais deve ser ator no cenário econômico, mas regente das atividades econômicas. Insista-se: o homem deve servir do patrimônio, não ao patrimônio. 

Como se expôs, as codificações editadas após a Segunda Guerra Mundial mudaram o foco de atenção, passando a tutelar os direitos referentes à personalidade.  Inaugurou-se um movimento de despatrimonialização do direito civil, em que a primazia da propriedade cede espaço ao ser humano como centro valorativo do sistema jurídico.

Se o patrimônio foi considerado atributo da personalidade263, quando essa era analisada abstratamente, atualmente considera-se a pessoa concreta, com suas necessidades, anseios e sentimentos.  É a chamada repersonalização do direito, termo usado por Luiz Edson Fachin264 que, ao explicitar seu significado, afirma que:

 

Esse movimento coloca no centro as pessoas e as suas necessidades fundamentais, tais como a habitação minimamente digna. Não se trata de acaso, mais uma vez, o fato de, atualmente, aparecer a noção de defesa do patrimônio mínimo: o módulo rural passa a ser impenhorável e o bem legal de família se insere neste momento em homenagem, não a valores patrimoniais, mas, sim, a certos valores que retiram a possibilidade da execução creditícia. 



Com efeito, da interpenetração dos seus conteúdos265 ofusca a dicotomia entre direito público e direito privado. Muitas relações jurídicas, tidas tradicionalmente como privadas, extravasam o interesse das partes envolvidas, passando a interessar também à coletividade.  Por outro lado, o Estado se vale da normativa privada em suas relações com particulares. 

Em relação a summa diviso entre direito público e direito privado, acrescenta Gustavo Tepedino266 que se torna inevitável a superação dessa divisão, haja vista a dificuldade em se delimitar o exato território do direito público e do direito privado. Dessa forma, o autor entende que a distinção entre os dois ramos do Direito ocorrerá pela prevalência do interesse público ou do interesse privado da lei, e não pela inexistência da intervenção pública nas atividades do Direito Privado, ou ao contrário, negando-se a participação dos cidadãos nas esferas da administração pública. E acrescenta o autor que essa “alteração tem enorme significado hermenêutico, e é preciso que venha a ser absorvida pelos operadores.” 

Nesse movimento, assumem relevância jurídica as necessidades humanas.  O ordenamento jurídico, no intuito de promover o princípio da dignidade da pessoa, passa a primar pelo desenvolvimento do indivíduo em todas as suas potencialidades, levando em consideração as condições específicas da pessoa, criando, para isso, regimes diferenciados.  A leitura constitucionalizada do direito civil prima pelo ser sobre o ter.   Porém, como ressalta Pietro Perlingieri267 não se trata de uma redução ou aniquilamento do conteúdo patrimonial no sistema jurídico, pois afirma o autor que o “momento econômico” integra a realidade social organizada, e por isso não pode ser eliminado. Nesse sentido, autor afirma que:

A divergência (...) concerne à avaliação qualitativa do momento econômico e à disponibilidade de encontrar, na exigência de tutela do homem, um aspecto idôneo, não a “humilhar” a aspiração econômica, mas, pelo menos, a atribuir-lhe uma justificativa institucional de suporte ao livre desenvolvimento da pessoa. (...) não pode ser “radicalmente alterada a natureza dos institutos patrimoniais do direito privado”. Estes não são imutáveis: por vezes são atropelados pela sua incompatibilidade com os princípios constitucionais, outras vezes são exaustorados ou integrados pela legislação especial e comunitária; são sempre, porém, inclinados a adequar-se aos novos “valores”, na passagem de uma jurisprudência civil dos interesses patrimoniais a uma mais atenta aos valores existenciais. 

O legislador do Código Civil/2002 recorreu às chamadas cláusulas gerais, também denominadas de cláusulas abertas, para viabilizar a entrada dos princípios e valores previstos na Constituição Federal, na interpretação das normas contidas no atual Código Civil.  As cláusulas gerais podem ser definidas como normas incompletas, cujo enunciado não se preocupa com enunciar a hipótese e todas as suas consequências.  Assim entendidas, não detêm autonomia típica de outras normas jurídicas, sendo destinadas a concretizar-se no âmbito dos programas normativos de outras disposições, ainda que as mesmas, com normatividade e tipicidade autônoma, sejam princípios.

As cláusulas gerais constituem importante instrumento utilizado pelo legislador brasileiro para a constante atualização dos preceitos contidos no Código Civil/2002, além de servir como porta de entrada dos princípios e valores constitucionais. Dessa forma, os institutos do Direito não ficam ultrapassados com grande rapidez, pois podem ser adaptados às alterações sociais por meio das cláusulas abertas. Com evita-se que novas leis tenham que ser elaboradas.

Conforme lição de Gustavo Tepedino268:  

Torna-se imprescindível (...) que o intérprete promova a conexão axiológica entre o corpo codificado e a Constituição da República, que define os valores e os princípios fundantes da ordem pública. Desta forma dá-se um sentido uniforme às cláusulas gerais, à luz da principiologia constitucional, que assumiu o papel de reunificação do direito privado, diante da pluralidade de fontes normativas e da progressiva perda de centralidade interpretativa do Código Civil de 1916.

A Constituição da República opera como foco de informações e o Código Civil de 2002 como corpo de normas, com cláusulas abertas que viabilizam a aplicação dos princípios e valores constitucionais. 

3.7 Eficácia horizontal dos direitos fundamentais

      

É pacífico o entendimento de que os direitos fundamentais vinculam a atuação do Poder Público em todas as suas dimensões, sejam elas administrativas, judiciais ou legislativas.  Nessa direção, as Constituições contemporâneas contêm preceitos que determinam expressamente a vinculação dos poderes públicos aos direitos fundamentais.  Todavia, a proteção aos direitos fundamentais exige tutela em face de ameaças que podem advir das relações privadas.  A tênue fronteira entre o direito público e o direito privado contribuiu para a incidência do direito constitucional nas relações privadas.  Partindo dessa perspectiva, indaga-se sobre a questão relativa à existência de outros destinatários das normas de direito fundamental; ou seja, discute-se se estas normas obrigam também particulares, tema que causa controvérsias doutrinárias.



O estudo sobre a eficácia dos direitos fundamentais nas relações interprivadas teve início na década de cinquenta do século passado; a partir de então, instaurou-se o debate, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, sobre a admissibilidade, a forma e o grau de incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.

A Alemanha foi o primeiro país a aplicar os direitos fundamentais diretamente nas relações interprivadas, como se pode constatar no leading case denominado caso Lüth269.  O debate sobre a questão da eficácia dos direitos fundamentais ganhou significativo impulso na Alemanha após o advento da Lei de Bonn, em 1948.  Como esclareceu, Jane Reis270

A concepção da constituição (sic) como estatuto axiológico da sociedade é produto do constitucionalismo germânico, tendo sido desenvolvida e estruturada na jurisprudência da Corte Constitucional a partir da vigência da Lei Fundamental de Bonn. A idéia central inerente a esta visão é a de que, por meio da constituição (sic), a comunidade estabelece um arsenal de valores que hão de orientar e conformar não apenas a ordem jurídica estatal, mas a vida social genericamente considerada. Nessa perspectiva, as escolhas valorativas postas na constituição (sic) – e que são exprimidas no rol de direitos fundamentais – devem orientar a ação do Estado e de todos os setores da sociedade. 

Alguns autores defendiam a incidência direta dos direitos fundamentais tanto nas relações do indivíduo com o Estado, quanto nas relações entre particulares (teoria da eficácia imediata ou direta), enquanto outros admitiam apenas influência indireta dos direitos fundamentais na esfera privada (teoria da eficácia mediata ou indireta).

3.7.1 Eficácia indireta ou mediata dos direitos fundamentais nas relações privadas 

          

Os estudiosos que negam a possibilidade de invocação direta das normas constitucionais na resolução dos litígios privados alegam que os particulares não podem extrair direitos subjetivos privados (não previstos nas leis civis) diretamente do texto constitucional.  Outros argumentam que tal postura degrada o princípio da autonomia da vontade, descaracterizando o direito civil.  Outros ainda defendem a aplicação das normas constitucionais, somente quando houver lacuna na legislação civil.

Para essa corrente teórica, a dimensão objetiva e valorativa dos direitos fundamentais não tem incidência direta nas relações privadas; apenas implica a necessidade de o Estado levar em conta tais direitos no momento da criação legislativa e quando da interpretação do direito privado, atuando como mediador da aplicação dos direitos fundamentais no âmbito privado.

Assim entendida, a eficácia horizontal das normas de direito fundamental somente ocorreria de forma indireta ou mediata, no momento em que os legisladores criam as leis, objetivando concretizar a normativa constitucional, ou então, quando o juiz interpreta o direito privado à luz dos valores contidos nos direitos fundamentais. 

Referindo-se ao assunto, Daniel Sarmento271 afirma que: 

... para os adeptos da teoria da eficácia indireta, cabe antes de tudo ao legislador privado a tarefa de mediar a aplicação dos direitos fundamentais sobre os particulares, estabelecendo uma disciplina das relações privadas que se revele compatível com os valores constitucionais. Competiria ao legislador proteger os direitos fundamentais na esfera privada, mas sem descurar-se da tutela da autonomia da vontade. (...) Ao Judiciário sobraria o papel de preencher as cláusulas indeterminadas criadas pelo legislador, levando em consideração os direitos fundamentais, bem como o de rejeitar, por inconstitucionalidade, a aplicação das normas privadas incompatíveis com tais direitos (...). Apenas em casos excepcionais, de lacuna do ordenamento privado, e de inexistência de cláusula geral ou de conceito indeterminado que possa ser preenchido em harmonia com os valores constitucionais, é que se permitiria ao juiz a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, independentemente da mediação do legislador. 

Esse entendimento reconhece que a eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações particulares acarretaria esvaziamento da autonomia privada, que também é um direito fundamental, constitucionalmente protegido.  A liberdade individual ficaria submetida ao arbítrio dos juízes, tendo em vista que os direitos fundamentais são normas indeterminadas.

Portanto, para os defensores da eficácia indireta ou mediata, é somente por meio de cláusulas gerais, inseridas no ordenamento civil, tais como os bons costumes, a boa-fé, a função social da propriedade, entre outras, que operam o intercâmbio valorativo entre direito público e direito privado, não se aplicando a norma fundamental diretamente nas relações interprivadas. 

 

3.7.2 Eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas 



Segundo a teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais, nas relações que envolvam particulares, os direitos fundamentais incidem diretamente nas relações interprivadas, conferindo validade jurídica aos negócios realizados entre os indivíduos.  Isto se deve, entre outros fatores, à expansão experimentada pelos direitos fundamentais nos últimos tempos.  De acordo com Juan María Bilbao Ubillos272

A proeminência ou o sucesso dos direitos fundamentais na cultura jurídica atual encontra-se no fato de que as normas que os reconhecem são de aplicação direta e imediata, e que têm um conteúdo principial, um substrato muito aberto, por isso tendem a se expandir, a penetrar e preencher impetuosamente todos os interstícios do ordenamento. (...) Assistimos, com efeito, um processo de contínua expansão dos direitos fundamentais, em várias direções. Seu conteúdo se enriquece incesantemente: dia a dia, os tribunais descobrem novas posibilidades (às vezes inesperados) de penetração daqueles direitos, novos cenários nos quais se espera poder operar.273 (tradução livre)

 

No entanto, é importante destacar que os seguidores desta teoria não negam as especificidades dessa incidência, nem a necessidade de ponderar o direito fundamental como a autonomia privada dos particulares envolvidos no caso.  Assim, a aplicação dos direitos fundamentais diretamente nas relações interprivadas deverá respeitar limites de incidência, a ser analisado de acordo com o caso concreto.  



A aplicabilidade direta e imediata (art. 5°, parágrafo 1° da CF/88) da normativa constitucional sobre as relações interprivadas resume a proposta metodológica da perspectiva civil-constitucional.  Nesse sentido, sustenta Luiz Edson Fachin274 que:

 

No domínio juscivilístico não estão tão-só as regras tradicionalmente aplicáveis às relações de Direito Civil. Chamadas à colação estão as normas constitucionais e nelas encartados os princípios constitucionais vinculantes e de caráter normativo. (...) Os princípios e as regras constitucionais se aplicam direta e imediatamente nas relações interprivadas. (...) As coordenadas constitucionais só têm limite nos próprios princípios, não podendo, assim, a solução concreta da legislação infraconstitucional, especial ou ordinária, contrastar essa diretiva máxima do Estado democrático de Direito. 



Os Direitos Fundamentais não se restringem à limitação frente e contra o Estado, pois são oponíveis perante os demais cidadãos, nas suas inter-relações cotidianas, tomando corpo a expressão direitos públicos subjetivos.  Por outro lado, não se pode esquecer que a intervenção direta do Estado nas relações de direito privado não significa agigantamento do direito público, em detrimento do direito civil. 

Admitir que as normas constitucionais podem incidir diretamente sobre as relações privadas somente em casos excepcionais é tese incompatível com a moderna hermenêutica constitucional, pois desprestigia a força da Constituição no ordenamento jurídico.

Nessa linha, cumpre refletir sobre a seguinte análise de Pietro Perlingieri275:

Idêntico juízo também deve ser expresso àquela opinião – dita da “aplicabilidade (somente) indireta” – pela qual a norma constitucional poderia disciplinar uma relação de direito civil unicamente através da concomitante aplicação de uma norma ordinária, de maneira que, à falta de uma norma ordinária aplicável ao caso concreto, aquela constitucional não poderia atuar sozinha. As normas constitucionais – que ditam princípios de relevância geral – são de direito substancial, e não meramente interpretativas; o recurso a elas, mesmo em sede de interpretação, justifica-se, do mesmo modo que qualquer outra norma, como expressão de um valor do qual a própria interpretação não pode subtrair-se. É importante constatar que também os princípios são normas. Não existem, portanto, argumentos que contrastem a aplicação direta: a norma constitucional pode, também sozinha (quando não existirem normas ordinárias que disciplinem a fattispecie em consideração), ser a fonte da disciplina de uma relação jurídica de direito civil. Esta é a única solução possível, se se reconhece a preeminência das normas constitucionais – dos valores por elas expressos – em um ordenamento unitário, caracterizado por tais conteúdos. 

Porém, a dúvida que se coloca no tocante à aplicação desses direitos diretamente nas relações interprivadas diz respeito à forma e à intensidade da incidência dos direitos fundamentais, tendo em vista o princípio da autonomia privada, constitucionalmente protegido. 

Sobre esta questão, Daniel Sarmento276 faz a seguinte observação: 

Não seria aceitável sujeitar o cidadão ao mesmo regime vigente para o Estado, na qualidade de sujeito passivo dos direitos fundamentais, diante da liberdade constitucionalmente desfrutada pelo primeiro, que se apresenta como corolário inafastável da sua dignidade como pessoa humana, em oposição ao caráter intrinsecamente limitado do segundo. 

Depreende-se do exposto que a forma e a intensidade com que esses direitos incidirão nas relações entre particulares terão que ser coerentes com o sistema constitucional brasileiro, buscando extrair dele os modelos adequados para resolver o conflito entre tais direitos e o princípio da autonomia privada, que é um desdobramento dos princípios da dignidade humana e da liberdade, previstos, respectivamente, no art. 1°, III e art. 5°, caput e inciso II da CF/88.

Atualmente, os direitos fundamentais penetram em todos os ramos do Direito. Substitui-se a tradicional summa diviso do direito em público e privado pela técnica de interpretação e aplicação do direito que melhor resguarda os direitos fundamentais da pessoa humana.

Cumpre reiterar que os princípios constitucionais não se limitam a incidir nas relações entre indivíduo e Estado, pois que eles incidem diretamente nas relações interprivadas, no intuito de proteger o indivíduo plenamente.  Cabe ao magistrado analisar o caso trazido ao juízo, utilizando-se, para sua solução, além da normativa civilista tradicional, as normas fundamentais do texto constitucional.

Como exposto, as normas constitucionais fundamentais têm aplicação direta e imediata, além de servir como limite legislativo e condicionar a exegese das normas privadas.  Em outras palavras: contendo a Constituição Federal brasileira, normas jurídicas de eficácia plena, essas poderão incidir diretamente nas relações interprivadas, não necessitando de mediação do legislador civil para terem efetividade. 

3.7 A posse no Código Civil/2002

O Código Civil de 2002, guardando coerência com a principiologia da CRFB/88, abandona a perspectiva patrimonialista e individualista que marcaram significativamente a legislação civil anterior e garante maior proteção à pessoa, mesmo no âmbito das relações privadas. Em respeito à Carta Magna, o Código se estruturou sobre os paradigmas da eticidade, da operabilidade ou concretude e sociabilidade.

A codificação civil de 1916 era pautada num sistema normativo que conferia predomínio à forma em detrimento do fundamento axiológico. No propósito de garantir a segurança jurídica, a legislação civil primava pela subsunção do fato à norma, transformando o magistrado em autômato do Direito, por meio do método interpretativo exegético.

Essa postura formalista do Direito encontra-se estruturada na Teoria Pura do Direito, tal como definida por Hans Kelsen277. A pureza do método restringe o Direito e sua interpretação ao prescrito pelo legislador, no intento de isolar o aplicador da lei de influxos valorativos ou éticos, que seriam estranhos a uma ciência. A discussão em torno da Justiça se circunscrevia à aplicação técnica da lei e a emanação da norma por iniciativa de uma autoridade competente. Tratava-se de um sistema autopoiético, que não admitia a interlocução metajurídica com a contribuição de ciências, como a Sociologia, a Filosofia, a Psicanálise, entre outras. O Direito era a expressão do direito positivo legislado.

O positivismo empreendeu intensa busca no sentido da objetividade, apartando o sujeito (intérprete) do objeto (norma), na tentativa de preservar a norma jurídica de opiniões e preferências, conferindo-lhe o caráter de ciência, destacada da interpretação e da razão prática, e associada à razão instrumental e ao cálculo.  Assim definida, toda ciência objetiva separar os juízos de fato dos juízos de valor.  A distinção entre eles decorre da natureza diversa que assumem: os juízos de fato têm o objetivo de informar a constatação apurada da realidade de forma neutra, fazendo um relato imparcial, ao passo que os juízos de valor representam uma tomada de posição sobre a realidade.  Para o positivismo, a ciência jurídica fundamenta-se exclusivamente em juízos de fato.278

Decorre desses postulados que o positivismo jurídico concebeu o direito como dogmático, com o conhecimento voltado apenas para a lei e o ordenamento jurídico.  Os conceitos jurídicos eram considerados como verdadeiros dogmas, não sujeitos à revisão ou discussão.  Como dogma, o direito justificava sua legalidade em si mesmo e, assim, não era no âmbito da ciência jurídica que se deveria travar a discussão acerca das questões sobre sua legitimidade.279

O formalismo positivista fazia uma discussão dos conceitos como tais, validando o direito por meio de estruturas formais.  Com essa orientação, preenchidos os critérios estabelecidos pela lei, a norma era considerada válida, independentemente de ser justa.  Como foi ressaltado, no cenário positivista, o direito encontrava-se completamente apartado da moral.

Ao método positivista associou-se a concepção voluntarista, que entendia o direito como a expressão da vontade do legislador, estando o seu conteúdo identificado com a norma.  De acordo com António Manuel Hespanha280, pela concepção voluntarista do direito, o jurista deve “interpretar, da forma mais humilde possível, a vontade da entidade que quis o direito.”  Este autor281 acrescenta que “a atitude do voluntarismo não é, de modo algum, pensar o direito mas, em vez disso, obedecer ao direito.”

Dessa forma, o Estado tornou-se a única fonte normativa, não podendo o aplicador da lei desobedecer a vontade subjacente aos preceitos legais por ele instituídos.  Por consequência, não cabe ao juiz o papel criativo do direito, devendo limitar-se a aplicar os comandos gerais e abstratos da lei, transformando-se em mero árbitro imparcial.  Em outras palavras: a interpretação da lei termina por limitar-se a um processo silogístico de subsunção dos fatos às normas, devendo o elemento declarativo prevalecer, em detrimento do elemento produtivo/criativo do direito.

Dessa forma, não havia espaço para a discussão dos valores e, em decorrência do distanciamento entre o Direito e a Ética, inúmeras injustiças foram legalizadas durante o decurso do século XX. A evolução do Direito ocorreu a partir do momento em que o legislador se apercebeu que a palavra da lei não é suficiente para atender aos requisitos de Justiça, cuja legitimação depende da aproximação entre Direito e Ética, por exemplo.

Inaugurando novo paradigma, o Código Civil de 2002 eleva a ética à condição de princípio estruturante do sistema normativo. Explicando o alcance desse princípio na legislação civil, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald282 esclarecem que se a ética é a ciência do fim, elemento norteador da conduta de todos, o Direito, que sedia o pacto firmado pela sociedade quanto a seus fins e ações, se concretiza mediante afirmação livre e racional do valor justiça. Os pensadores em tela afirmam textualmente que “o ordenamento jurídico é um elemento de luta e afirmação de justiça. Entre o direito-técnica e o direito-ética, deverá prevalecer a força do Direito sobre o Direito força. Enfim, o Direito é uma técnica a serviço de uma ética.”

Nessa linha de análise, os valores éticos adentram na codificação civil por meio dos princípios trazidos expressamente pelo Código, ou mediante cláusulas abertas e conceitos jurídicos indeterminados. Decorre dessa premissa que o Direito compreende e extrapola as regras positivadas, podendo identificar outras fontes de manifestação para alcançar a Justiça.

Esse ponto de vista encontra respaldo em Miguel Reale, em sua Teoria Tridimensional do Direito, quando sublinha que o Direito não é apenas a norma ou a letra da lei; é mais que a vontade do Estado ou do povo. Ele reflete um ambiente cultural de determinado lugar e época, em que os três aspectos – fático, axiológico e normativo – se entrelaçam e exercem mútua influência, numa relação dialética, produzida ao longo da história. Decorre desse entendimento que a norma constitui fato valorado pelo magistrado, de acordo com os princípios constitucionais; portanto, (re)construída segundo o parâmetro axiológico da Justiça.

No Código Civil de 1916, o ser humano concreto foi substituído por um sujeito abstrato de direitos, haja vista que as especificidades e a concretude de cada pessoa eram ignoradas pela lei, que se voltava para proteger o status formal dos integrantes da relação jurídica: o contratante, o proprietário, o cônjuge, o testador... A lei tratava a todos como rigorosamente iguais, ignorando as particularidades de cada pessoa.

Nesse passo, atingir a concretude por meio do reconhecimento da condição dos agentes partícipes das relações jurídicas civis é um dos desafios do Código de 2002. Para enfrentar esse repto, a codificação civilística traz o princípio da concretude ou operabilidade, cujo escopo é aproximar os institutos do Direito Civil dos princípios protetivos da pessoa inseridos na CRFB/88.

Todavia a definição legal é condição insuficiente, eis que a lei deve ser aplicada considerando as múltiplas peculiaridades da pessoa humana, ou seja, sua realidade social, cultural, econômica, entre outros fatores. Nesse sentido, são muito esclarecedoras as observações de Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves283 quando destacam que “as desigualdades materiais e o contexto real da pessoa serão decisivos para que a sentença consiga ‘dar a cada um o que é seu’. Teremos a chamada norma do caso, que propiciará a verdadeira segurança jurídica ou jurisdicionado.”

Para trazer concretizar esse ideal, o Código deve ser um documento acessível à compreensão; ou seja, a lei deverá estar redigida de tal forma que as pessoas consigam compreender o seu direito. Afasta-se o preciosismo gramatical da legislação anterior, para alcançar uma melhor efetividade do direito, ou seja, a sua operabilidade.

Estruturado no princípio da operabilidade e buscando um direito mais compreensível, o Código Civil de 2002 buscou dirimir as controvérsias advindas dos textos rebuscados da codificação anterior. Como exemplo, vale assinalar que o Código em comento separa e esclarece os prazos prescricionais dos decadenciais, encerrando a discussão doutrinária e jurisprudencial sobre o assunto, pois o Código anterior apresentava-os juntos, o que justifica a perplexidade e dúvidas existentes até então.

A sociabilidade é outro princípio reitor das relações interindividuais. Com fundamento no princípio constitucional da solidariedade, buscou o legislador uma ponderação com o individualismo liberal predominante na legislação civil anterior, o qual está na origem das desigualdades sociais284. A proteção jurídica ao absolutismo da vontade (princípio da autonomia da vontade) fomentou o desequilíbrio nas relações jurídicas, privilegiando os interesses dos agentes econômicos: prestadores de bens e serviços. Busca-se, agora, a aplicação de mecanismos jurídicos contrapostos ao desequilíbrio econômico-social fortalecido pela legislação oitocentista.

A reflexão é muito pertinente, eis que a sociabilidade subsiste como desafio, devido ao individualismo, marcante no sistema capitalista vigente. Olhar com generosidade para o interesse do outro numa sociedade competitiva representa pretensão difícil de atingir.

Eis porque o sistema jurídico dispõe de instrumentos legislativos que estimulam a sociabilidade, pois os institutos do Direito Civil agora estão impregnados de função social: contrato, empresa, família, posse e propriedade. Dessa forma, busca-se não apenas a satisfação individual nas relações civis, mas também, e de forma conjunta, a realização das necessidades sociais. Ao incluir a sociabilidade como princípio estruturante da ordem civil, o legislador busca enfrentar problemas alusivos à desigualdade material entre os indivíduos, nas suas relações.

Observando os princípios expostos, o Código Civil de 2002 contempla igualmente maior proteção à posse, principalmente quando exercida de boa-fé. Apesar de conceituá-la no art. 1196 nos mesmos termos do Código Civil de 1916, esse instituto recebe novo sentido em decorrência desses princípios estruturantes.

De acordo com a legislação civil, possuidor é aquele que exterioriza um comportamento de dono; é aquele que parece ser o proprietário da coisa, aos olhos de terceiros. Como exposto, o instituto da posse está diretamente ligado à noção de função social. Tendo o possuidor um comportamento de dono, ele precisa evidenciar o uso ou fruição da coisa, para que tenha sua posse caracterizada. O abandono do imóvel pelo possuidor desconfigura a sua posse.

Assim como ocorre com a propriedade, a relação entre o possuidor e o bem terá efeitos sociais consideráveis, que extrapolam os interesses individuais do possuidor para atingir o meio social. A tutela da posse está diretamente ligada ao direito fundamental da moradia (art. 6º da CRFB/88) e ao acesso aos bens vitais mínimos, indispensáveis à garantia da dignidade à pessoa humana (art. 1º, III da CRFB/88).

Tratando do assunto, Marco Aurélio Bezerra de Melo285 afirma que a densidade axiológica da posse, em um contexto sócio-econômico que oscila entre a pobreza e a miséria, o qual adota a compra e venda e o direito hereditário como procedimento para a aquisição de bens, a posse deve ser considerada como recurso que propicia o acesso a utilização dos bens de raiz. Trata-se de procedimento intimamente vinculado à dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, da CRFB) e ao direito constitucionalmente assegurado à moradia (art. 6° da CRFB). Sob esse enfoque, ao lado do direito de propriedade, a posse está impregnada de relevante importância social e econômica.

De certa forma, pode-se entender que o sistema jurídico brasileiro, numa releitura civil-constitucional da posse, adotou a Teoria Objetiva de Ihering, reconstruída na perspectiva do princípio da função social, em decorrência da influência das doutrinas sociológicas da posse durante o século XX. Portanto, a posse só é reconhecida como direito, se e quando cumprir função social, assim como acontece com a propriedade. Nessa perspectiva de análise, Caio Mário da Silva Pereira286 defende que “o que sobreleva no conceito de posse é a destinação econômica da coisa”.

Apesar de não disciplinar expressamente o princípio da função social da posse, é evidente o avanço da legislação civil em relação ao instituto possessório, como se pode depreender pelo conteúdo de alguns artigos a seguir examinados.

Inovando em relação à legislação anterior, o art. 1228, §4° possibilita a quem tenha agido com boa-fé a oposição de sua posse, como defesa na Ação Reivindicatória movida pelo proprietário desidioso, que deixa de cumprir a função social no aproveitamento do imóvel. Porém, ampliando a interpretação dada ao termo “imóvel reivindicado”, o Enunciado 310 da IV Jornada de Direito Civil, considerou a possibilidade de oposição da posse, não somente na ação petitória, mas também na ação possessória proposta pelo proprietário.

Ocorre que, em ambos os juízos (petitório e possessório), os possuidores ficariam à mercê de possível ajuizamento de ação pelos proprietários para exercer seu direito à desapropriação judicial privada. Dessa forma, o instituto perderia efetividade, num verdadeiro retrocesso à conquista advinda com a novel modalidade de desapropriação trazida pelo Código Civil de 2002.

Corrigindo tal erro ou dependência, o Enunciado 496, da V Jornada de Direito Civil prescreve que “o conteúdo do artigo 1.228, §§4º e 5º, pode ser objeto de ação autônoma, não se restringindo à defesa em pretensões reivindicatórias”.

Nessa interpretação, os possuidores que preencherem os requisitos da desapropriação judicial privada por posse mediante trabalho não precisam aguardar ação dos proprietários, podendo ajuizar demanda própria para garantir seu direito.

Esse artigo inserido no Código Civil de 2002 gerou controvérsia no meio acadêmico, haja vista que, para alguns doutrinadores, ele se referia à hipótese da usucapião coletiva, nos moldes do prevista pelo Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01), art. 10. Porém, em decorrência da necessidade de indenização prevista no § 5º do mesmo artigo, a Jornada de Direito Civil entendeu tratar-se de desapropriação judicial287. Esse ponto de vista encontra fundamento na seguinte lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery288:

A norma cria a desapropriação judicial, considerada uma inovação do mais alto alcance, inspirada no sentido social de propriedade, implicando não só novo conceito desta, mas também novo conceito de posse, que se poderia qualificar como sendo posse trabalho.

No tocante ao pagamento da indenização, a Jornada de Direito Civil caminhou no sentido de que o mesmo deverá ser feito pelos réus da Ação Reivindicatória, conforme Enunciado 84. No entanto, incumbe ao Poder Público arcar com o dever dessa indenização, quando tenha ocorrido intervenção da Administração Pública nos termos da lei processual, por se tratar de políticas públicas de reforma urbana ou agrária e os possuidores forem considerados de baixa renda, conforme Enunciado 308 da IV Jornada de Direito Civil.

A desapropriação por interesse particular deve atender aos seguintes requisitos: posse ininterrupta, por mais de cinco anos por um número considerável de pessoas. Como se ressaltou, o cumprimento da função social do imóvel ocupado pelos possuidores é imprescindível para a proteção de sua posse.

Dessa forma, fundamentada no interesse social, a posse funcionalizada e de boa-fé prevalece, quando confrontada com o direito de propriedade, no caso de o titular desse direito real não ter usufruído do bem em respeito à função social.

No tocante ao instituto da usucapião, o art. 1238, parágrafo único, possibilita àquele que tem sua posse qualificada pela função social, a aquisição da propriedade por meio da usucapião por um prazo menor (10 anos), em relação ao possuidor com posse simples, cujo lapso temporal para aquisição da propriedade é de 15 anos.

Importante inovação foi introduzida pelos artigos 1255, parágrafo único, 1258 e 1259, mediante os quais a lei se aproxima da realidade social brasileira. A esse respeito, é comum a construção dos “puxadinhos” em imóveis vizinhos. Nessa prática, as pessoas constroem suas casas ao lado, atrás ou cima de terrenos dos quais elas não possuem o título de propriedade, mas com o consentimento do proprietário, principalmente nas circunstâncias de parentesco. Exemplo corriqueiro dessa situação ocorre quando os pais autorizam os filhos a construir atrás ou acima de suas casas, sem que regularizem a ocupação.

Na legislação civil anterior, ocorrendo algum impasse posterior à construção, o proprietário poderia entrar com Ação Reivindicatória e retirar os possuidores do imóvel. Se comprovada boa fé dos possuidores, restava-lhes apenas pleitear perdas e danos, devendo sair do bem construído, quando não contavam tempo para oposição da usucapião em defesa, conforme possibilita a Súmula 237 do STF.

Mitigando o milenar princípio da acessão que determina que o solo é invariavelmente o bem principal em relação àquilo que nele se assenta, o Código Civil de 2002, no art. 1255, parágrafo único possibilita aos possuidores de boa-fé, donos do material de construção, ou plantação, a aquisição da propriedade do imóvel, quando o valor das construções/plantações exceder consideravelmente o valor da solo. Utilizando-se de um conceito jurídico indeterminado, o legislador possibilita ao magistrado verificar o conteúdo econômico dessa acessão, como também o seu valor social (escolas, hospitais, creches...), e deferir, ou não, a acessão inversa.

Os artigos 1258 e 1259 também relativizam o princípio da acessão, para possibilitar que possuidores de boa-fé (ou de má-fé), possam adquirir a propriedade do vizinho, quando as construções iniciadas em terreno próprio, invadirem o terreno alheio.

Esse inovador posicionamento do Código Civil está alinhado ao mandamento constitucional de se promover uma sociedade justa, livre e solidária, protegendo o possuidor, em face da reivindicação do imóvel feita pelo proprietário desidioso. Numa leitura civil-constitucional, ficará com o imóvel aquele que demonstrar uso correspondente à função social, seja um possuidor ou um proprietário. Com esse tratamento, relativiza-se a importância atribuída ao título pela legislação anterior, para beneficiar o agente funcionalizador da terra.


4 O DIREITO REAL DE POSSE: ANÁLISE DO ENUNCIADO DA SÚMULA 84 DO STJ

Como se evidenciou ao longo desta pesquisa, o problema em torno da posse de bens imóveis no Brasil, iniciado com a chegada dos portugueses, é atual e complexo, causando diferentes problemas sociais. Tendo em vista dirimir a instabilidade social provocada por esses conflitos e suprir as lacunas nos dispositivos legais em vigor, adquire relevo a atuação do Poder Judiciário.

Nesse intuito, é necessário compatibilizar o instituto possessório regulamentado na legislação infraconstitucional com os princípios inscritos na CRFB/88, precipuamente aqueles que conferem ênfase à promoção da dignidade da pessoa humana, em paralelo à solidariedade e a funcionalização da propriedade, todos elevados ao plano de direitos fundamentais, na esteira do teor do art. 5º, inciso XXIII.

Os conflitos em torno da posse da terra tem estado presentes em distintas situações, variando desde aqueles que lutam pelo acesso à terra, até quem é detentor da posse, porém, devido à falta de título de propriedade, encontra-se às margens da titularidade formal exigida pela lei.

No Brasil subsiste enorme contingente de imóveis289 em situação de irregularidade, porque não estão registrados no Cartório de Registro de Imóveis em nome das pessoas que exercem, de fato, o ius possessionis sobre o bem.

A falta de registro torna vulneráveis as relações jurídicas quanto a esses imóveis, haja vista, por exemplo, a possibilidade de eles serem objeto de execução de hipoteca dada pelo proprietário, que, por vezes, não se identifica com o real possuidor do bem, como será analisado no presente capítulo.

A importância do registro imobiliário é destacada por Rafael Baleroni290 nas seguintes hipóteses: quando a titularidade do imóvel representar garantia para o pagamento de empréstimos; ou se possibilitar investimentos; ou ainda tiver repercussão no cumprimento de obrigações propter rem, como o pagamento de cotas condominiais e impostos. O autor291 ressalta a relevância do registro público imobiliário nos seguintes termos:

Não é mais tão simples consumir serviços públicos sem pagar por eles, usufruir de uma moradia sem pagar impostos ou descumprir acordos e se tornar inacessível. Assim, o direito de propriedade incentiva as pessoas a obedecerem à lei, sob pena de poder perder sua propriedade. Isso também faz com que contrapartes contratuais levem-nas mais a sério, pois possuem algo a perder em caso de descumprimento.

A propriedade irregular no país é fato comum, determinado por diversos fatores, tais como a falta de conhecimento (por parte dos possuidores) da exigência legal do registro, como também o alto custo do registro público para o poder aquisitivo de pessoas pobres, que, não raro, utilizam todos os recursos financeiros disponíveis na aquisição do bem.

Eis porque , de rotina, há possuidores que adquiriram a posse do imóvel por meio de contrato de promessa de compra e venda e, por desconhecerem as formalidades legais, se consideram legítimos proprietários do bem.

Por outro lado, encontram-se os compradores que não conseguem registrar seus imóveis, em decorrência do alto custo dos emolumentos registrais. Reflexo dessa situação pode ser visto no Judiciário, que acumula inúmeros pedidos de declaração da usucapião, pois ela se tornou a forma menos onerosa de regularizar a propriedade da terra.

Ressalta-se, novamente, que, no sistema legislativo brasileiro, subsistem resquícios da propriedade individualista, exclusiva e excludente, construída nos moldes do sistema oitocentista. Com essa influência, como será analisado adiante, ainda se verificam decisões de juízes monocráticos que ignoram os sinais dos novos tempos, perpetuando na sociedade brasileira esse modelo proprietário.

Carlos Frederico Marés292 presta relevante esclarecimento à reflexão sobre esse problema:

A cultura que confunde a terra e sua função humana, social, com o direito abstrato de propriedade, exclusivo e excludente, faz uma opção contra a vida. Mas porque, apesar de tão claras necessidades, tão evidentes lógicas, tantas mazelas sociais e ambientais continua tão difícil mudar a concepção da propriedade? Como se formou esta convicção tão arraigada de que a propriedade é o próprio homem e nenhum direito pode ser mais sagrado do que ela?

Como se analisou ao longo do estudo, o instituto possessório foi relegado a segundo plano, vinculado ao direito proprietário desde as primeiras legislações vigentes no país. Tal desprestígio ocorreu tanto na seara da legislação como da interpretação dos Tribunais, que acolheu a cultura instituída pelo liberalismo burguês do Código Napoleônico.

Conforme analisado nos Capítulos iniciais, a primeira legislação civil brasileira conceituou a posse como situação fática que, em determinadas circunstâncias, poderia receber a proteção do Direito, mas ignorada, via de regra, quando em confronto com o direito de propriedade.

No entanto, algumas leis promulgadas a partir de meados do século XX contribuíram na ampliação protetiva desse instituto. Dentre essas leis, ressalta-se o Estatuto de Terras (Lei nº 4.504/64); a Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei 6.766/79); as Constituições de 1934, 1946 e a CRFB/88; o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001), o Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406/2002); e a lei que instituiu o Programa Minha Casa, Minha Vida (11.977/2009, alterada pela Lei 12.424/2011).

Paralelamente, os Tribunais foram chamados a participar do debate em torno de conflitos possessórios; algumas vezes posicionando-se favoravelmente à sua proteção, como na Súmula 237 do STF. Ao interpretar o art. 550 do Código Civil de 1916, o STF entendeu que, após preenchidos os requisitos da usucapião, o possuidor torna-se proprietário independente da declaração judicial do seu direito. Dessa forma, pode arguir a usucapião em matéria de defesa.

Em antagonismo à proteção possessória, entendeu o STF na Súmula 621 que o possuidor não poderia utilizar-se dos embargos de terceiro, quando o contrato de promessa de compra e venda não estivesse inscrito no Registro Imobiliário, como será analisado mais adiante. No entanto, essa Súmula foi posteriormente revogada pela Súmula 84 do STJ para admitir a oposição de embargos.

É pertinente ressaltar que as Súmulas representam o resumo do entendimento jurisprudencial, baseado em decisões reiteradas sobre o mesmo assunto, ou seja, elas expressam o entendimento pacífico, reiterado, do Tribunal a respeito de um tema específico. As súmulas objetivam conferir uniformidade às decisões de casos análogos, evitando, dessa forma, sentenças/acórdãos divergentes.

Elas dividem-se em vinculante e não vinculantes. As Súmulas vinculantes têm efeito erga omnes e devem atender aos requisitos do art. 103, “a” da CRFB/88, assim como a Emenda Constitucional nº 45/04. Entre os requisitos necessários à elaboração da Súmula vinculante, destaca-se a exigência de ser aprovada por 2/3 dos votos do Supremo Tribunal Federal (8 votos) e deverá incidir sobre matéria constitucional que tenha sido objeto de decisões reiteradas no STF. As Súmulas vinculantes somente poderão ser editadas pelo STF, de ofício ou por provocação, e terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Judiciário e à Administração Pública.

As Súmulas referentes à posse não são vinculantes. Elas não têm força de lei; portanto, não implicam obrigação de aplicação pelos juízes. Porém, como são entendimentos pacificados pelos Tribunais Superiores (STF e STJ), habitualmente são seguidas.

Para o objeto da presente Tese, é muito relevante a Súmula 84 do STJ, que, ao interpretar o art. 1046 do CPC, reconheceu a posse como direito real, haja vista ter-lhe atribuído eficácia erga omnes, possibilitando ao possuidor o direito de sequela sobre o bem.

É importante destacar que a proteção jurisprudencial ao instituto possessório não teve o intuito de aumentar a segurança jurídica no mercado imobiliário do país. Ao contrário; seu fundamento assentou-se na pessoa do possuidor, ao destacar suas necessidades vitais em relação ao bem possuído. Nessa linha interpretativa, protege-se a posse sobre um bem imóvel em decorrência do seu valor de uso e não do valor de troca. Essa proteção visa à posse em si, independente do direito à moradia, de propriedade, entre outros direitos. No entanto, a proteção conferida à posse contribui de forma imediata para a efetividade desses direitos.

Por certo, as circunstâncias históricas e valores dominantes na sociedade brasileira no decurso do século XX influenciaram a análise do instituto possessório pelos Tribunais. Como se comentou, a insurgência dos movimentos sociais decorrentes do conflito fundiário denunciou o estado alarmante em que se encontrava a distribuição de terras no país. E a formação dos latifúndios decorreu, entre outros fatores, das legislações protetivas ao proprietário, provenientes dos séculos anteriores.

Reconhecendo a necessidade de proteção desses possuidores frente ao credor hipotecário, o Ministro Athos Carneiro proferindo voto no Recurso Especial n. 188 do STF, faz a seguinte análise:

Então se pergunta: entre as duas pretensões, a do credor, direito pessoal, e a do promitente comprador com justa posse, direito também pessoal, qual é aquela que merece maior tutela, maior proteção da ordem jurídica? Tenho a impressão de que levar nosso raciocínio para o terreno do direito registral importará na aplicação das normas jurídicas dentro de um, digamos assim, tecnicismo exagerado. (...) Creio mais conforme com as necessidades atuais do comércio jurídico a interpretação pela qual, no choque de interesses de dois direitos eminentemente pessoais (a própria penhora não é direito real, mas ato processual executivo), tanto um quanto outro, deve prevalecer o direito daquele que está na justa posse do imóvel, como seu legítimo pretendente à aquisição, e com o preço quitado, face ao direito do credor do promitente vendedor, dês que ausente, por certo, qualquer modalidade de fraude à credores ou à execução, como no caso dos autos. Esta orientação melhor se coaduna às realidades jurídico-sociais do nosso país, e impede sejamos sensíveis a estas realidades.

O reconhecimento de que a posse é direito real, com eficácia erga omnes e possibilidade de sequela, confere efetividade ao princípio da dignidade da pessoa humana. Sobre a importância da proteção possessória, a doutrina diversifica sua fundamentação, conforme analisa Caio Mário da Silva Pereira293:

Evitando as demasias, atemo-nos às teorias principais, como exemplificação típica, observando que uma justificam-na pela posse em si, outras em razão de diverso fator, quer específico (propriedade, pessoa do possuidor), quer genérico (paz social, interesse social). Para Bruns, protege-se a posse por si mesma, uma vez que o possuidor, pelo só fato de o ser, tem mais direito do que aquele que não o é (...). Kohler sustenta que se tutela a posse em nome da paz social, e não propriamente da ordem jurídica, como critério de manutenção do estado de paz necessário à vida em sociedade. (...) Para Gans o fundamento da proteção da posse reside no fato de que esta é uma propriedade incipiente. Diz Stahl que se ampara a posse tal qual se defende a propriedade, mas com a ressalva de que assim se procede como garantia ao estado de fato, que deve ser provisoriamente assegurado, contra quem intente fazê-lo cessar.

Como aludido, no contexto brasileiro atual, com fundamento legal na CRFB/88, o reconhecimento da posse como direito real orienta-se para a proteção da pessoa do possuidor, sendo que o fundamento jurídico da proteção possessória radica no princípio da dignidade da pessoa humana. Ademais a partir do alicerce principiológico, revigora-se a proteção em decorrência da normatividade dos princípios constitucionais e da leitura civil-constitucional dos institutos do Direito Civil.

Com respaldo nessa leitura, os Tribunais Superiores remodelam a natureza fática do instituto possessório, ao mesmo tempo em que relativizam as características dos direitos reais construídas pelos romanos, para considerar a posse como direito real, atribuindo-lhe, assim, mais sólida garantia.

As Cortes pátrias caminham para o entendimento de que a posse funcionalizada prevalece em relação ao direito de propriedade alheio à função social. Como exemplo, merece realce o acórdão paradigmático da favela do Pullman, no Estado de São Paulo (REsp 75.659/SP), DJ 21/06/2005, em que a posse funcionalizada prevaleceu sobre a propriedade abandonada.294

Em paralelo, é premente refletir sobre o previsto no art. 1.228, §4° e §5° do Código Civil de 2002, que traz a possibilidade de Ação Reivindicatória promovida pelo proprietário, ser oposta em defesa à posse ininterrupta e de boa-fé, exercida há mais de 5 anos por um número considerável de pessoas que tenham realizado obras e serviços considerados de interesse social e econômico relevantes, tomando, portanto, o imóvel do proprietário, mediante justa indenização.

Preenchidos os requisitos legais, a posse se configura um direito real, com eficácia erga omnes e possibilidade de sequela, como igualmente contemplado nas hipóteses dos arts. 1.255, parágrafo único; e arts. 1.258 e 1.259, analisados no Capítulo 3.

Vale igualmente recordar que a posse é instituto sui generis, que não comporta definição uniforme, caracterizando-se, por natureza jurídica peculiar. Em determinadas situações, ela será apenas situação fática, que não recebe proteção do sistema jurídico, como na hipótese do esbulho, em que o possuidor injusto e de má-fé não consegue impor seu direito possessório frente ao proprietário, salvo na hipótese de o possuidor ter completado o tempo necessário para usucapir, conforme determina a Súmula 237 do STF.

O que se verifica, no entanto, é que contemporaneamente a natureza jurídica da posse passa por releitura, reforçada pelos valores da CRFB/88, que confere à terra função que extrapola os interesses egoístas do seu dono, eis que deve atender também exigências e interesses sociais. Em certos casos, o possuidor é a pessoa que comprovadamente corresponde à função social do imóvel, mediante seu adequado uso ou fruição.



4.1 Considerações preliminares em torno da proteção da posse adquirida por meio do contrato de promessa de compra e venda

Previamente à análise da promessa da compra e venda, segundo disciplina das Súmulas 621 do STF e 84 do STJ, cumpre tecer alguns comentários a respeito da aquisição possessória advinda da promessa de compra e venda desprovida de inscrição no Registro Imobiliário. Desse problema adveio o pronunciamento do STF na Súmula 167, em 13/12/1963; e do STJ na Súmula 239, em 30/08/2000.

A Súmula 239 reforça o argumento de que os Tribunais Superiores no Brasil manifestam tendência a rever o posicionamento referente à posse, que, num primeiro momento, orientou-se pela filosofia liberal-burguesa da codificação oitocentista, para agora privilegiar a proteção da pessoa do possuidor.

As Súmulas 167 do STF e 239 do STJ referem-se à hipótese de oponibilidade da posse em face do promitente vendedor, no intuito de obter a adjudicação do imóvel. A posse referida nessas Súmulas é adquirida por meio de contrato de promessa de compra e venda, sem a devida inscrição, conforme exigência legal. A possibilidade de adjudicação compulsória nessas circunstâncias gerou discussão no âmbito doutrinário e judicial.

O Decreto-lei nº 58/37, com redação dada pela Lei n. 6.014/73, possibilitou, no art. 22, que os contratos de compromisso de compra e venda e cessão de direitos de imóveis não loteados, desde que não houvesse cláusula de arrependimento, e quitado o preço, tornavam-se direito real oponível erga omnes, a partir da inscrição do título no Registro Imobiliário. Portanto, obedecendo aos requisitos legais, os contratos conferiam aos possuidores o direito à adjudicação compulsória do imóvel em face do proprietário.

A necessidade de registro para a defesa da posse foi reforçada no art. 23 do Decreto-lei, que determina que “nenhuma ação ou defesa se admitirá, fundada nos dispositivos desta lei, sem apresentação de documento comprobatório do registo por ela instituído”.



Apreciando a matéria, o STF confirmou o posicionamento legislativo por meio da Súmula 167, exigindo a formalidade da inscrição no Registro Imobiliário da promessa de compra e venda, para a procedência da adjudicação do imóvel. Sendo assim, a Súmula 167 determinava que “não se aplica o regime do Dl. 58, de 10.12.37, ao compromisso de compra e venda não inscrito no registro imobiliário, salvo se o promitente vendedor se obrigou a efetuar o registro.”

Com a exigência do registro, tanto a lei, como a jurisprudência, primavam pelo formalismo positivista para resguardar a segurança jurídica nas relações contratuais. Assim, o compromisso de compra e venda somente ensejaria execução compulsória, quando cumpridos os requisitos legais.

Esse posicionamento jurisprudencial foi aplicado de forma reiterada, exigindo-se o registro para a possível adjudicação forçada de imóveis loteados (ou não), conforme se depreende de julgados como os seguintes: RE 76.671; RE 81.858; e RE 90.632.

Entrando em vigor o Código Processo Civil de 1973, levantou-se novamente a discussão em decorrência da redação do art. 639, que determinava que “se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado”.



No entanto, o STF ao reexaminar a matéria em face da nova lei, manteve o mesmo posicionamento jurisprudencial, como pode ser verificado, a título exemplificativo, nos seguintes julgados: RE 89.191; RE 89.864; e RE 84.828.

Dentre os motivos que o levaram a perseverar no entendimento anterior, pode-se considerar o disposto na Lei n. 6.014/73, que reproduziu no artigo 22 a mesma determinação do Decreto-lei 58/37.

Destaca-se, no entanto, que, nos casos em tela, a jurisprudência citada passava ao largo da realidade social brasileira, uma vez que o trânsito imobiliário no país é feito, muitas vezes, à margem das exigências legais, ou seja, por meio de promessa de compra e venda não registrada.

Avançando em direção ao contexto nacional, o STF caminhou para a modificação de posicionamentos anteriores, como demonstra o REsp. 30/DF (89.8165-9, de 18/09/1989), mediante o qual passa a considerar que o registro da promessa de compra e venda era necessário somente para a oponibilidade em face de terceiros. Perante o vendedor, era dispensável o registro como condição para a adjudicação compulsória. Dessa forma, o Tribunal entendeu que a promessa de compra e venda tem por objeto um facere, que constitui direito pessoal. Dessa forma, o seu cumprimento não está subordinado ao ingresso do título do Registro Imobiliário, conforme interpretação do art. 16 do Decreto-lei 58/37295, que possibilitava a eficácia da promessa de compra e venda entre as partes e estabelecia a adjudicação compulsória sem nenhuma menção ao registro.

A necessidade do registro seria apenas para resguardar o promitente comprador no caso de o promitente vendedor alienar o imóvel a terceiro. Portanto, essa legislação (Dl 58/37) contemplava dois direitos distintos; um de natureza real, oponível a terceiro, e outro de natureza pessoal, adstrito às partes.

Nessa linha, o STF modificou seu posicionamento por meio do enunciado da Súmula 239, de 30/08/2000, determinando que “o direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóvel.” Por meio dessa Súmula passou-se a proteger a posse do promitente comprador em face do proprietário.

A mudança na interpretação legislativa por parte do STJ fortalece o instituto possessório, contribuindo para sua autonomia frente ao direito de propriedade. Anteriormente, o possuidor que não efetuasse a inscrição da promessa de compra e venda no Registro Imobiliário, não tinha qualquer proteção judicial, mesmo pagando integralmente o valor do bem, e já estando de posse do mesmo. A modificação do posicionamento jurisprudencial para considerar a posse oponível, ao menos em face do vendedor proprietário, conferindo ao possuidor o direito à adjudicação do bem, mesmo quando não observados os requisitos formais da lei, representou avanço na proteção da posse.

No entanto, a discussão em torno do assunto, ocorreu também na hipótese disciplinada pelas Súmulas 621 do STF, e 84 do STJ, que sustenta o objeto da presente Tese.

No enunciado da Súmula 621, o STF entendeu não ser possível a oposição de embargos de terceiro pelo possuidor, quando a promessa de compra e venda do bem imóvel não tiver sido levada ao registro. Posteriormente, o STJ revogou essa Súmula (621) para admitir a oposição dos embargos pelo possuidor, ainda que não tenha efetuado o devido registro.

Portanto, as Súmulas analisadas na presente Tese referem-se à possibilidade de oposição de embargos de terceiro pelos possuidores que tiveram a posse sobre o bem imóvel ameaçada pela penhora ocorrida no decurso da ação de execução de hipoteca, movida pelo credor hipotecário em face do proprietário do imóvel.

Nesse intuito, o exame recai na fundamentação jurídica dos votos proferidos no Recurso Especial n. 188-PR (89.0008421-6) do STF, DJ 08/08/1989, por ser considerado precedente relevante à edição da Súmula 84, que, por sua vez, traz à baila releitura da natureza jurídica da posse para considerá-la direito real. Esse posicionamento tem repercussão importante do ponto de vista social, pois essa interpretação da posse (como direito real) resulta em maior proteção à pessoa do possuidor que funcionaliza a terra.

4.2 O primado da formalidade em detrimento da pessoa (Súmula 621 do STF) versus a proteção da dignidade do possuidor e a função social da posse (Súmula 84 do STJ)

Anterior à CRFB/98, a Súmula 621 do STF, cujo precedente jurisprudencial foi Recurso Extraordinário n. 73.527-PE, DJ 16/03/72, definiu que, na hipótese em que o promitente comprador do imóvel não tivesse registrado o contrato e, posteriormente à celebração deste, o legítimo proprietário tivesse apresentado o imóvel em garantia hipotecária, não era cabível a oposição de embargos pelo possuidor – promitente comprador – pois a posse sem registro não tinha efeito erga omnes. Portanto, nos termos da Súmula, no processo de execução da hipoteca, a constrição da penhora era legítima e o credor hipotecário, por ser titular de um direito real, poderia, sem oposição, executar o imóvel para saldar a dívida. Assim entendida a relação jurídica, restava ao possuidor de boa-fé apenas o direito de receber perdas e danos do proprietário.

Essa era a interpretação do STF em relação ao art. 1.046 do Código de Processo Civil de 1973, que determina que todo aquele que não for parte de um processo de execução e estiver sofrendo turbação ou esbulho na posse dos seus bens “por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.” Na jurisprudência do STF, o possuidor sem registro do contrato não se enquadrava na hipótese legal.

Os embargos de terceiro configuram ação de conhecimento de natureza constitutiva, que segue o procedimento especial sumário, cuja finalidade é livrar o bem, ou direito de posse ou propriedade de terceiro, da constrição judicial materializada por meio da penhora. Os mencionados recursos visam a excluir os bens de terceiros, ilegalmente apreendidos em demanda judicial, evitando, assim, o praceamento e a alienação ilegal e injusta do bem.

Humberto Theodoro Júnior296 define os embargos como ação que se orienta para desconstituir o ato judicial abusivo, restituindo as partes ao estado anterior à apreensão impugnada. Para Hamilton de Moraes e Barros297, os embargos de terceiro são “uma ação especial de procedimento sumário, destinada a excluir bens de terceiro que estão sendo, ilegitimamente, objeto de ações alheias”. No caso em tela, o objetivo dos embargos de terceiro é liberar bem pertencente a um estranho à lide, o qual, no entanto, teve o seu bem apreendido por ato judicial, como nas hipóteses narradas pelo art. 1046.

Esse dispositivo legal inaugurou dissidências no plano doutrinário e jurisprudencial, sobre a possibilidade de oposição dos embargos de terceiro, na hipótese de contrato de promessa de compra e venda não levado ao registro público. Como ressaltado esse debate desencadeou a edição dos enunciados das Súmulas 621 do STF, e posteriormente, na Súmula 84 do STJ.

Num primeiro momento, o STF decidiu no sentido de impossibilidade de proteção ao possuidor que não observasse a formalidade do registro da promessa de compra e venda junto ao Cartório de Registro Imobiliário. Dessa forma, a Súmula 621 determinava que “não enseja embargos de terceiro à penhora a promessa de compra e venda não inscrita no registro de imóveis”.

Portanto, para que a promessa de compra e venda atribuísse ao compromissário comprador o direito real oponível a terceiros, era necessário que, além de não conter cláusula de arrependimento, fosse também inscrita no Registro Imobiliário. Somente dessa forma reconhecia-se o direito do possuidor de opor embargos de terceiro para proteger sua posse.



Como exposto, a controvérsia circundava a hipótese de serem admissíveis os embargos em favor do simples possuidor. Argumentavam (Recurso Extraordinário 87.958-7, fls. 422) que se a simples posse propiciasse a oposição de embargos, o imóvel penhorado entregue em comodato, por exemplo, possibilitaria o comodatário de excluí-lo da penhora.

Nesse passo, o STF firmou entendimento no sentido de fortalecer o procedimento burocrático de inscrição do contrato no Registro Imobiliário. Ademais, a promessa de compra e venda deveria que conter cláusula de irrevogabilidade do contrato, para configurá-lo um direito real. Afora isso, o promitente comprador seria considerado simples titular de direito pessoal, e embora de posse do imóvel, não poderia atacar o ato de constrição judicial, como ocorria, a título exemplificativo, com o comodatário, o locatário, o depositário, entre outros possuidores.

Isso posto, não havendo a inscrição no Registro de Imóvel do referido contrato, conforme determinação o art. 69 da Lei 4.380 de 21/08/64298, a promessa de compra e venda não tinha eficácia erga omnes, produzindo mero efeito inter partes; somente a devida inscrição protegia a posse sobre o bem.

Contextualizado historicamente, tal posicionamento do STF é anterior à Constituição de 1988: a Súmula 621 foi aprovada em 17/10/1984 e as jurisprudências precedentes a ela, e que lhe deram origem, foram construídas durante o regime militar. Na vigência do militarismo, o governo primou pela proteção ao proprietário da terra em detrimento do possuidor.299 Refletindo esse momento sócio-politico, o STF se posicionou no sentido de proteger o credor hipotecário, em detrimento do possuidor.

No entanto, a jurisprudência foi avançando, para possibilitar que, mesmo nos contratos não registrados, o promitente comprador poderia desconstituir a penhora por meio de embargos de terceiro, desde que o compromisso fosse irretratável, com o preço pago e promitente comprador tivesse a posse do imóvel. Com esse respaldo, o possuidor poderia excluir o imóvel de execução promovida contra o promitente vendedor, por dívida ulterior à promessa.

Modificando o entendimento anterior, entendeu o STJ que bastava a qualidade de possuidor, conforme determina o art. 1046, § 1º do CPC, para configurar o tipo legal. Porém, nem todo tipo pode ser defendida por embargos.

Nesse passo, o STJ considerou que os contratos, nos termos do art. 1.126 do Código Civil de 1916, são aperfeiçoados pelo mútuo consentimento, independentemente de qualquer outra formalidade; no mais, seria injusto por via oblíqua, anulá-lo e despojar o possuidor de um bem e de um direito, sujeitando-o a uma contrição, por efeito de penhora, em razão de dívida alheia.

A Súmula 621 do STF, que privilegiava o patrimônio em detrimento da pessoa do possuidor, tornou-se insustentável diante da principiologia do texto constitucional de 1988, como demonstrado no Capítulo 2 e 3. No entanto, ainda se encontram decisões embasadas no contexto da codificação oitocentista.300

No Recurso Especial 188-PR o Ministro Bueno de Carvalho, proferindo o voto contrário à Súmula 621, destaca que negar a possibilidade dos embargos ao possuidor de boa-fé promove o enfraquecimento da sua posse enquanto um direito. Nesses termos, afirma o Ministro:

 

… ao cerceamento do direito de ação, somar-se-ia, no caso, o drástico enfraquecimento da própria posse, que, em casos tais, transcende a mera realidade de fato para invocar a qualificação da posse legítima, ad interdicta (fundada em contrato), oponível ao esbulho perpetrado por sujeitos da ordem privada e, portanto, a fortiori, ao esbulho judicial que porventura seja praticado através da penhora ou de outro ato de apreensão.



Negar tutela à posse por meio dos embargos equivale a considerá-la mera situação fática, sem qualquer repercussão jurídica. Equivaleria a enquadrá-la como fato comum, ignorando a pessoa do possuidor e a função social que ele exerce com a utilização do imóvel.

Com a CRFB/88, é premente analisar a relação em comento à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e da função social da propriedade. Por meio desses princípios a CRFB/88 trouxe novo paradigma para o sistema jurídico brasileiro, primando pela valorização da pessoa humana e pela constitucionalização do Direito Civil.

Num país onde a regra é a posse da terra, e não a propriedade, torna-se impossível a aplicação da lei ignorando a realidade social. Nesse sentido, o Ministro Athos Carneiro no Recurso Especial n. 188-PR leciona que:

(...) ao apreciar este tema impressiono-me, sobremodo, com as consequências, no plano social, dos nossos julgamentos. Sabemos que no nosso país, principalmente nas camadas pobres da população, um grande número de negócios, e até direi, a maior parte dos negócios, é efetuada de maneira menos formal, e até absolutamente informal. Compram-se e vendem-se pequenos terrenos e casas apenas mediante a emissão de recibos, sinais de arras e mesmo de promessas de compra-e-venda ou “transferências de posse” redigidos de fora a mais singela. E é muitíssimo comum que esses documentos não venham a ser registrados no Registro de Imóveis, inclusive porque os termos em que estão vazados não permitiriam o registro. Para o registro imobiliário é necessário que o contrato revista determinados requisitos, o que exige, freqüentemente, a presença do tabelião ou do profissional do Direito.

No mesmo julgado (Recurso Especial 188-PR), o Ministro Bueno de Souza traz à tona a precariedade habitacional no país, e elucida o que segue:

Em época mais recente, a explosão populacional, cada vez mais acentuada nas áreas urbanas, vem determinando a inevitável expansão das cidades maiores, com o incessante e irreversível aparecimento de loteamentos ou meros fracionamentos de antigas chácaras dos arredores, cujos proprietários, muitas vezes pessoas rústicas, são impelidos a esse improvisado empreendimento, da mesma forma que os adventícios, por sua vez, tangidos a adquirir pequenos lotes residenciais em áreas desprovidas de serviços públicos, onde constroem suas modestas habitações, fundados em contratos desprovidos de registro, pois o próprio loteamento é quase sempre irregular. Sobrevindo execução fiscal contra o improvisado loteador, os lotes já edificados são, obviamente, os preferidos pelos oficiais de justiça, para garantia do juízo. A não se admitir, sequer, a oposição de embargos de terceiro, fica a jurisdição impedida de tomar conhecimento das bases empíricas da demanda. Daí o que se me afigura o excessivo rigor do verbete 621, a que aludi, de início.

Mais coerente com o fundamento no Texto Constitucional de 1988, a Súmula 84 do STJ preconiza o diálogo entre o Direito e a Justiça, revogando, assim, o enunciado da Súmula 621 do STF de maneira a possibilitar oposição de embargos de terceiros por parte do possuidor, mesmo na hipótese em que o contrato de promessa de compra e venda esteja desprovido de registro civil.

A possibilidade de defesa da posse por meio dos embargos confere ao instituto a natureza de direito real, em decorrência da eficácia erga omnes e do jus persequendi do bem. Divergindo desse posicionamento, Marcelo Damanski301 defende que a Súmula 84 se refere à posse ad usucapionem, e não ao direito real de posse. Ao analisar a posse do promitente comprador que não efetuou o registro no Cartório competente, o autor destaca que a posse fática do bem tem um papel fundamental para possibilitar a tutela. Destaca o autor:

A posse do promitente comprador tem sentido enquanto poder de fato, como poder efetivo representado pelo aproveitamento da utilidade econômica do imóvel. É especialmente desse modo que ela suscita nos demais a aparência da titularidade do direito de propriedade, notadamente quando é exercida como posse própria, com animus domini, conforme consagra a teoria de Savigny. A posse do promitente comprador somente poderá ser considerada como posse ad usucapionem a partir da quitação. (...) Havendo posse como de dono, oriunda do pagamento integral do preço, será perfeitamente possível ao promitente comprador invocar a tutela jurisdicional através dos embargos de terceiro, para eliminar a apreensão judicial da posse que se opere através da penhora, da arrecadação...

Atribuir à posse protegida pelos embargos o caráter de posse ad usucapionem, é considerá-la um instituto vinculado ao direito de propriedade, pois a posse ad usucapionem é uma posse com natureza de direito proprietário. É mais uma propriedade, e não uma posse. No mais, os requisitos para a configuração da posse ad usucapionem são: posse com animus domini, ininterrupta, sem oposição, exercida durante o prazo estipulado pela lei. Dessa foram, a posse protegida pelo art. 1046 do CPC não se enquadra na concepção de posse ad usucapionem.

No entanto, atribuir tais poderes ao possuidor, sem a devida inscrição do contrato preliminar no Registro Imobiliário atinge a segurança jurídica do sistema. No Brasil, o registro público é alicerçado nos princípios da legalidade, veracidade e publicidade. Nessa vertente, o registro do contrato propicia que a situação do imóvel seja de conhecimento de todos. Por extensão, tal providencia protege interesses de terceiros, dando-lhes a segurança subjacente à fé pública que impregna os registros.

Tornando públicos os negócios jurídicos entre os membros da sociedade, o registro confere maior segurança, previne fraudes e protege o crédito. Na senda romana, o Brasil adota esse sistema para conferir autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos, conforme determina o art. 1° da Lei 6.015/73.

O Ministro Sálvio de Figueiredo, ao proferir seu voto no Recurso Especial n. 188-PR, manifestou coerência com a Súmula 621, por entender que ela oferece a almejada segurança jurídica perseguida pelo sistema registral. Essa argumentação foi expressa nos seguintes termos:

Há um sistema legal concernente à propriedade imobiliária e a sua observância preserva a confiabilidade dos registros públicos: o assentamento no álbum imobiliário (e somente ele) permite a oponibilidade erga omnes do direito. (…) O rompimento do sistema legal de transmissão da propriedade para atender a certas condições e casos, ensejaria casuísmos que poderiam conduzir à instauração de precedentes, pondo em risco a estabilidade, confiabilidade e segurança de todo sistema.

Porém, o sistema registral brasileiro não atende satisfatoriamente à população, principalmente no interior do país, conforme ressaltam Pablo Stolze Galiano e Rodolfo Pamplona Filho302, quando ressaltam que é muito difícil convencer o humilde lavrador de boa-fé que o simples recibo firmado por quem vendeu a sua gleba de terra não é escritura pública registrada, e, portanto, não vale como título dominial.

Ressalta-se que o Recurso Especial n. 188-PR (890008421-6) foi o precedente jurisprudencial da Súmula 84 do STF. Os fundamentos utilizados nesse Recurso serviram para afastar a incidência da Súmula 621 do STF, inaugurando, assim, nova interpretação ao art. 1.046 do CPC, mais alinhada ao contexto social brasileiro. Nessa linha argumentativa, o julgamento dos recursos posteriores a ele admitiu a possibilidade de defesa da posse pelos embargos. Como exemplos elucidativos, é pertinente mencionar as decisões referentes aos seguintes recursos: REsp. n. 226-SP, (8900085093), DJ 19/09/1989; REsp. n. 696-RS (890009976-0) , DJ 17/10/1989; REsp. 662-RS (890009939-6), DJ 17/10/1989; e o REsp. 1172-SP (890011126-4), DJ 13/02/1990.

Nessa direção, em 02/07/1993 o STJ revogou a Súmula 621 do STF por meio da Súmula 84, para dar efetividade aos princípios constitucionais, protegendo a dignidade da pessoa do possuidor que cumpre função social no imóvel sub judice, em detrimento do direito hipotecário do credor.

Entendeu o STJ que, se a promessa de compra e venda é anterior ao ingresso da execução e, observados os requisitos de validade, não se configura a hipótese de fraude à execução, ficando dispensada, assim, a inscrição do contrato no Registro Imobiliário para a oposição dos embargos de terceiro.

A fraude de execução, de acordo com a Súmula 375 do STJ, depende do registro da penhora do bem alienado, ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. Violando normas de ordem pública, ela ocorre quando o devedor já tem contra si processo judicial capaz de reduzi-lo à insolvência e, nessa condição, aliena ou onera seu patrimônio, prejudicando o processo e também os credores, que serão atingidos pelos efeitos decorrentes da sentença, com a volta do bem onerado ou alienado ao patrimônio do devedor. Na fraude de execução, de acordo com o art. 593 do CPC, o negócio jurídico será considerado existente e válido, porém ineficaz com relação à execução, podendo o juiz determinar que a penhora recaia sobre o bem, ou direito de posse ou propriedade de terceiro.

A fraude de execução não se confunde com a fraude contra credores, prevista no art. 106 e seguintes do Código Civil/02. Nessa última, a alienação ou oneração do bem para fraudar os credores, no intuito de evitar a satisfação do crédito com a insolvência do devedor, ocorrerá anteriormente a qualquer espécie de ação.

Na hipótese da Súmula 84, não ocorrerá nenhuma dessas fraudes, pois a inscrição da penhora somente opera como prova de fraude à execução, para as transações posteriores a ela. Estando o possuidor imitido na posse do imóvel em decorrência de negócio jurídico anterior, não se configura fraude de execução, de acordo com Recurso Extraordinário n. 94.132-1. Também não se verifica fraude contra credores, pois o imóvel é dado em garantia hipotecária após a venda para o terceiro embargante. Ou seja, ao receber o bem em garantia, o credor não cuidou de averiguar a situação fática do imóvel, para saber se o mesmo se encontrava em condições de assegurar a procedência da execução.

Essa averiguação ocorre por meio das Certidões Cartorárias e Judiciais, e/ou de visita ao imóvel, para detectar se o mesmo está sob a posse de alguém e em que circunstâncias a posse é exercida. Dessa forma, é importante o credor hipotecário verificar a situação fática do bem303. Todavia, não raro, a prática comercial ainda é impregnada pelo imediatismo, de modo que o credor busca a realização do negócio jurídico, sem tomar a devida cautela, atingindo eventualmente o terceiro de boa-fé.

A esse respeito, é interessante a indagação do Ministro Athos Carneiro no REsp. 188 do STF:

É certo que, num plano puramente registral, o imóvel penhorado ainda é, tecnicamente, integrante do patrimônio do promitente vendedor. Mas, inclusive, com freqüência é difícil que o credor ignore que sobre aquele imóvel, cuja penhora postula, se exerce direito de outra pessoa, do promitente comprador e possuidor de boa-fé. O promitente vendedor ainda é dono do imóvel, mas o é sob aquele ‘minus’ derivado das obrigações que assumiu, de outorga da escritura definitiva, em virtude do contrato quitado de promessa de compra e venda. O patrimônio do cidadão não é constituído só dos seus direitos, mas também das suas obrigações. E o promitente vendedor tem a obrigação de garantir a posse transferida contratualmente ao promitente comprador, que a exerce em nome próprio. Então, se dirá: mas o credor não sabia disso; o credor considerava que o imóvel era do promitente vendedor; emprestou-lhe dinheiro, ou com ele negociou, confiante de que aquele imóvel fazia parte, sem ônus, do seu patrimônio. Será que essa assertiva corresponde às realidades práticas da vida? Será que o credor foi realmente averiguar no Registro Imobiliário e não atentou para a circunstância de que naquele imóvel estaria morando alguém, às vezes há muitíssimos anos, comportando-se como dono E a penhora, por sua vez, terá sido objeto de registro, de molde a ter eficácia perante terceiros?

A Súmula protege apenas o possuir de boa-fé. No âmbito possessório, analisa-se a boa-fé pelo critério subjetivo, que privilegia a intenção do agente, ao contrário do plano negocial que se pauta segundo a boa-fé objetiva; ou seja, o comportamento que não viola as regras e princípios do sistema jurídico, independente da intenção do agente.

O Código Civil/2002 determina no art. 1.201 que será de boa-fé a posse daquele que ignorar o vício ou obstáculo impeditivo da aquisição da coisa. Nessa circunstância, o possuidor tem a convicção de que a coisa lhe pertence; de que está na posse legítima do bem. A posse de boa-fé, embora íntima, admite elemento externo para facilitar sua comprovação: o justo título, cuja concretização ocorre mediante escritura de compra e venda, carta de arrematação, formal de partilha, contrato particular de compra e venda; enfim, de instrumento extrinsecamente adequado à aquisição derivada do bem.

No entendimento da Jornada de Direito Civil, o justo título se traduz pelo “justo motivo” que comprove a posse da pessoa sobre o bem, independente da sua materialização em instrumento público ou particular. Dessa forma, entendeu o Enunciado 303 da JDC que melhor se alinha à perspectiva da função social da propriedade o abrandamento do formalismo documental, possibilitando a prova do justo título por meio de testemunha, por exemplo. O justo título faz prova juris tantum de boa-fé, podendo ser produzida prova em contrário.

Como aludido, o Código Civil de 2002 privilegiou o possuidor de boa-fé, ao introduzir artigos ausentes na codificação anterior, no intuito de ampliar a proteção da posse. Nessa senda, o art. 1.228, § 4° e 5° possibilita a desapropriação por interesse privado dos possuidores de boa-fé; e a acessão inversa lhes foi assegurada nos arts. 1.255, parágrafo único, 1.258 e 1.259. Reitera-se que esses artigos promovem a eficácia erga omnes da posse, sinalizando que o legislador civil a reconhece como um direito real nessas hipóteses. O Código Civil também privilegiou a posse de boa-fé, com a redução para cinco anos da usucapião ordinária, desde que o possuidor preencha os requisitos do art. 1.242, parágrafo único.

Fortalecendo a tendência predominante no sistema jurídico atual, no sentido de resguardar os direitos dos possuidores de boa-fé, o Ministro Sálvio de Figueiredo, relator do Recurso Especial n. 188-PR, destaca a importância da proteção à posse de boa-fé. Assim definida, a boa-fé se sobrepõe, quando ponderada com direitos de cunho patrimonialista, e até mesmo, conforme mencionado na decisão, à necessidade de segurança jurídica. De acordo com a decisão:

Há um sistema legal concernente à propriedade imobiliária e a sua observância preserva a confiabilidade dos registros públicos: o assentamento no álbum imobiliário (e somente ele) permite a oponibilidade erga omnes do direito. Destarte, a inscrição no Registro Público do contrato preliminar da compra e venda de imóvel imprime ao direito do adquirente o efeito que decorre do próprio domínio: oposição a todos. Enquanto não efetuada a inscrição, existe apenas o direito obrigacional do comprador, cujo inadimplemento, como é curial, se resolve em perdas e danos entre as partes. Em outras palavras, somente gera efeitos inter partes. Por outro lado, é de atentar-se para outro direito que não pode ser postergado: o de terceiro de boa-fé, que contrata com o alienante e tem no patrimônio deste a garantia do cumprimento das obrigações por ele assumidas. Ao buscar a satisfação de seu crédito pela via executiva, o credor se posiciona, até prova em contrário, como terceiro de boa-fé, com direito à constrição jurisdicional do patrimônio do devedor inadimplente, pela penhora dos bens que o integrem.

Na esteira da Súmula 84, o enunciado da Súmula 308 do STJ reforçou a proteção ao possuidor de boa-fé, ao determinar que a “hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”

A esse respeito, é usual que incorporadoras/construtoras busquem crédito junto aos agentes financeiros, apresentando as unidades a serem construídas como garantia hipotecária. Paralelamente, construtoras/incorporadoras põem esses imóveis à venda, firmando contrato de promessa de compra e venda com os consumidores. Nas hipóteses de não pagamento da dívida por parte das construtoras/incorporadoras, os credores hipotecários interpõem Ação de Execução da hipoteca para a satisfação do crédito, restando aos promitentes compradores o pedido de intervenção judicial, para proteger seu direito à aquisição do imóvel. Em face do dilema, os promissários compradores adquirentes das unidades, sem registro do contrato preliminar, interpõem embargos de terceiro, para desconstituir a penhora dos imóveis, com fundamento no art. 1.046 do CPC, utilizando o precedente da Súmula 84.

Tratando de problema como o descrito, interpretando os arts. 22 e 23 da Lei n. 4.864/65304, entendeu o Tribunal que o direito de crédito de quem financiou a construção das unidades destinadas à venda pode ser exercido amplamente contra a devedora, mas contra os terceiros adquirentes fica limitado a receber deles o pagamento das prestações, pois os adquirentes da casa própria não assumem a responsabilidade de pagar duas dívidas: a própria, pelo valor real do imóvel, e a da construtora do prédio.

Como se depreende, a legislação determina que o agente credor, ao verificar a inadimplência da mutuária e ciente das vendas, deve imediatamente notificar os compromissários, para que passem a pagar seus débitos diretamente a ele, não esperando os débitos se avolumarem para, escudando-se na garantia hipotecária, executar os adquirentes.

É coerente a produção do legislador brasileiro, que protege o lado mais fraco da relação contratual, ao resguardar o direito de posse sobre o imóvel dos promitentes compradores impedindo a execução da hipoteca. Dessa forma, o direito real de hipoteca ficou esvaziado frente ao direito possessório. A posse assume natureza de direito real em decorrência do dispositivo legal e, confrontada com outro direito real (hipoteca), prevalece sobre ele.

Em consonância com a intenção do legislador em resguardar o direto possessório, a Súmula 308, reiterando o teor da Súmula 84, confere prioridade aos princípios da dignidade da pessoa humana e da função social, em detrimento do direito real hipotecário. Por meio dessa Súmula, a posse funcionalizada prevalece sobre o crédito hipotecário.

Diante dos enunciados das Súmulas 84 e 308, verifica-se que a hipoteca passa por releitura, quando confrontada com o instituto possessório. A hipoteca é um sistema de garantia real, preterida à anticrese pela população, porque, nessa modalidade, o devedor permanece na posse do bem. Na anticrese, pouco utilizada no cenário brasileiro, a posse é concedida ao credor. A hipoteca é um direito real de garantia utilizada desde o Direito Romano; no Brasil, foi instituída pela Lei 317 de 21/10/1843 e regulamentada pelo Decreto n. 842 de 14/11/1846. Atualmente está disciplinada em seus aspectos substanciais pelo Código Civil de 2002, nos arts. 1.473 a 1.505; no tocante às formalidades procedimentais, encontra-se regulada pela Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015/73).

Numa análise preliminar, a Súmula 84 pode sugerir que a hipoteca se transformou num instituto jurídico inutilizável ao perder a eficácia erga omnes. Pode-se ainda alegar que essa jurisprudência favorece a redução da segurança jurídica, haja vista a possibilidade da invalidade da hipoteca, mesmo quando constituída sem qualquer vício que possibilite sua nulidade.

Porém, é imprescindível recordar que os direitos não são cristalizados, nem aplicados de forma absoluta. A ponderação entre o direito de crédito e o direito possessório, fomentada pela necessidade de efetividade dos princípios constitucionais, é mais coerente com o contexto social do país. Dessa forma, as características dos direitos reais deverão ser revisitadas, levando-se em consideração os princípios constitucionais.

Não obstante esse robusto fundamento, a natureza jurídica da posse é definida no Recurso Especial n.188 pelo Ministro Athos Carneiro como direito pessoal, e não direito real. Nas palavras do Ministro: “… vemos aqui os dois pratos da balança: de um lado, temos o direito do credor, direito pessoal; do outro lado o direito, também pessoal, do possuidor e promitente comprador.” (grifo nosso)

Ao refletir sobre esse aparente conflito de direitos, é forçoso recordar que os institutos do Direito Civil, desde o período romano, se classificam em direitos pessoais (subdividindo-se em Direitos da Personalidade e Direitos Obrigacionais) e direitos reais, sendo a posse um instituto sui generis a essa classificação, assim como as obrigações propter rem e as obrigações com eficácia real.

Como exposto no Capítulo 1, os direitos pessoais referentes às obrigações podem ser típicos ou atípicos; sujeitando o devedor a uma prestação de dar, fazer ou não fazer; com eficácia inter partes, haja vista que vinculam, via de regra, credor e devedor; e o credor poderá demandar o patrimônio do devedor na hipótese de inadimplemento da obrigação. Por seu turno, os direitos reais têm como objeto um bem corpóreo; abrange numerus clausus (ou taxativos); típicos; com eficácia erga omnes; incidindo sobre eles o direito de sequela (ou jus persequendi); são absolutos, eis que subordinam a coletividade ao dever de abstenção ao direito do titular do direito real, entre outras diferenças.

Destaca-se que algumas figuras jurídicas se aproximam da natureza dos direitos reais, como também dos direitos pessoais, como ocorre com as obrigações propter rem e as obrigações com eficácia real; porém, não podem ser consideradas direitos reais.

As obrigações propter rem são também denominadas de obrigações híbridas ou ambulatórias e obrigam o titular de um direito real a cumprir certas obrigações referentes ao bem.

Já as obrigações com eficácia real são prestações em que há oponibilidade a terceiro, quando houver anotação preventiva no Registro Imobiliário. Todavia, elas não perdem o caráter de direito; apenas exigem obrigações excepcionais, sujeitas a previsão legal. Exigem vínculo pessoal e, portanto, a existência das figuras do devedor e credor de uma prestação. Como exemplo dessas obrigações, destaca-se o teor dos arts. 8º e 33 da Lei de Locação; e também a retrovenda no Código Civil.

Como se destacou, a posse possui natureza jurídica sui generis, comportando diferentes classificações. Reforçando esse entendimento305, o Ministro Sálvio de Figueiredo, relator do Recurso Especial n. 188-PR, fez a seguinte observação:

 

Ressalto, de início, que não se nega a via dos embargos de terceiro ao possuidor, uma vez que há expressa disposição legal autorizativa (art. 1046, §1º, CPC). Pertinente, a todas as luzes, no entanto, a objeção levantada pelo Ministro Moreira Alves no sentido de que nem sempre é possível essa via, como nos casos de comodatário, locatário, depositário etc. (RE n. 87.958-RJ)



Assim compreendido, no Brasil, o instituto possessório supõe quatro aspectos:

1) posse fato, ou seja, posse sem nenhuma proteção jurídica: ocorre, por exemplo, na hipótese do invasor de um imóvel em relação ao proprietário do mesmo, pois o proprietário consegue retirá-lo do bem desde que não se complete a prescrição aquisitiva, e poderá fazê-la por meio de uma liminar com rito especial até um ano e um dia do esbulho/turbação. O invasor terá a posse sob o bem depois de cessados os atos de violência ou clandestinidade, conforme determina o art. 1.208 do CC/02. Porém, é uma posse que não se sustenta frente à posse do legítimo possuidor do bem, ou diante de um direito de propriedade. Nesse caso, a posse existirá no plano fático, porém sem repercussão no plano jurídico.

2) posse com proteção jurídica ou posse ad interdicta: ocorre nas hipóteses em que o possuidor tem uma posse direito, com caráter sui generis, haja vista ser um direito que não enquadra dessa divisão operada pelo Direito Civil: direitos pessoais e direito reais. Ela ocorre nas hipóteses em que o possuidor pode ser valer das ações possessórias para garantir a permanência da sua posse, ou seja, poderá defender juridicamente a posse sobre o bem. Ocorre, por exemplo, com o locatário é esbulhado/turbado pelo locador ou terceiro. Também ocorrerá a posse ad interdicta na hipótese em que o invasor de um imóvel é esbulhado/turbado por terceiro que não se o proprietário/legítimo possuidor do imóvel, entre outros exemplos.

3) posse ad usucapionem: é a posse exercida de forma ininterrupta, sem oposição, com animus domini. Cumprindo o prazo legal, essa posse torna-se ad usucapionem, dando origem à usucapião. É uma posse que se configura no direito de propriedade. Na verdade ela é uma propriedade, e não uma posse, haja vista que o art. 1.238 assim a determina:

Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.” (grifo nosso)

Interpretando o art. 550 do CC/16 que trazia o mesmo texto que o atual art. 1.238, o STF determinou por meio da Súmula 237 a possibilidade de oposição da usucapião em defesa, mesmo sem a sentença declaratória advinda de uma Ação de Usucapião. De acordo com o Tribunal, a aquisição da propriedade pela usucapião não ocorre com a transcrição da sentença declaratória, pois não é a sentença que constitui o direito do possuidor, como também não é a transcrição que o torna proprietário do bem. A aquisição ocorre após a satisfação dos requisitos legais, transformando a posse em propriedade.

Dessa forma, a lei determina que preenchidos os requisitos legais o possuidor se torna proprietário do bem, ou seja, será um possuidor com posse ad usucapionem, podendo ou não requerer ao juiz que seja declarado o seu direito de propriedade. Argumentou o Tribunal no Recurso Extraordinário n. 18241/MG, que a necessidade da Ação de Usucapião e a respectiva transcrição no Registro Imobiliário ocorre somente na hipótese do possuidor querer se utilizar do ius disponendi, ou seja, para dispor do bem.

4) posse com natureza jurídica de direito real: ocorre nas hipóteses previstas na lei, haja vista que os direitos reais, de acordo com a tradição do direito civil brasileiro, não pode ser criado pela vontade das partes. Porém essa previsão pode ocorrer de forma expressa, como ocorre no art. 1.225, inciso VII do CC/02, que torna real a promessa de compra e venda irretratável, desde que inscrita no Registro Imobiliário; e o art. 59 da Lei n. 12.242/11, que possibilita a legitimação da posse devidamente inscrita no Registro Imobiliário, cumpridos os requisitos mencionados no referido artigo.

O fato da posse não estar incluída expressamente no rol do art. 1.225 do Código Civil, não lhe retira a possibilidade da natureza jurídica de um direito real, pois nas hipóteses em que a lei confere à ela os elementos típicos desses direitos, tais como eficácia erga omnes e jus persequendi, ela será um direito real, apesar de não haver previsão legal expressa nesse sentido. Sendo assim, a posse assume natureza real nas hipóteses do art. 1228, § 1° e 2°; art. 1.255, parágrafo único; arts. 1.258 e 1.259 do Código Civil; art. 22 e 23 da Lei 4.864/65; art. 1046 do CPC, entre outros.

Portanto, o instituto possessório no sistema jurídico brasileiro não comporta uma definição única, pois a posse assume diversas naturezas jurídicas, como acima exposto, podendo ser uma situação fática apenas; ou um direito sui generis.

Pode-se afirmar que a natureza real da posse é recente no sistema jurídico brasileiro. Daí a importância da Súmula 84, pois ela inaugura o debate em torno da posse a partir da análise de um caso em concreto, e não por meio da discussão dos conceitos em si. O teor dos votos proferidos no REsp. n.188 não faz referência às Teorias Possessórias de Ihering ou Savigny, mas sim à realidade de como são realizados os negócios jurídicos no país, buscando amparar os marginalizados de um sistema legal estruturado no patrimonialismo.

A definição da natureza jurídica da posse a partir de caso em concreto, como previsto pela Súmula 84, partiu da interpretação de um artigo inscrito na lei (art. 1.046 do CPC), levando em consideração a realidade social brasileira e os princípios fundamentais da CRFB/88. Esse dado de realidade traz à evidencia de que a legislação em torno desse instituto, construída a partir do século XVI, não é coerente nem compatível com a realidade social do país, precisando de releitura.

É forçoso reconhecer que a estrutura, funcionamento e valoração dominante na sociedade brasileira do século XXI é distinta daquela contemporânea ao Código Civil de 1916, quando a posse era dependente do direito de propriedade, porque o sistema jurídico era elaborado pelos latifundiários, para atender aos seus interesses. Entretanto, a crescente evolução dos movimentos sociais reclama por novas posturas dos operadores jurídicos, bem como o reconhecimento da normatividade dos princípios constitucionais.

Nesse sentido, sublinha-se igualmente a relação dialética de mútua influência entre o sistema jurídico e as tendências do desenvolvimento sócio-político. São os inputs e outputs que se contrapõem a um sistema jurídico autopoiético.

A Súmula 84 serviu de precedente para que a posse se configurasse como direito real em outras situações, no intuito de fortalecer o instituto, quando confrontado com direitos de cunho patrimonialista. Coerente com esse fundamento, posterior à edição da Súmula, julgada em 02/07/1993, cujo precedente jurisprudencial (REsp n. 188) data de 08/08/1989, ocorreu o julgado da Favela Pullman em 21/06/2005, que conferiu natureza real à posse funcionalizada frente ao proprietário desidioso. O julgado serviu de paradigma para o art. 1.228, § 4° e 5°.

Também a Súmula 308 (DJ 25/04/2005), ao interpretar os arts. 22 e 23 da Lei n. 4.864/65 consolidou entendimento de que a garantia hipotecária não atinge o terceiro boa-fé adquirente da unidade autônoma. Mais uma vez, recorreu-se ao precedente da Súmula 84 de que o direito de terceiro adquirente, baseado na aquisição de boa-fé, não será afastado pela ausência do registro do instrumento de compra e venda.

O Código Civil de 2002 representou significativo avanço em relação à codificação anterior, admitindo a posse com natureza real nos artigos acima citados, ao mesmo tempo que inseriu a promessa de compra e venda irretratável e registrada, no rol dos direitos reais do art. 1.225.

A Lei n. 12.424/2011, regulamentando a Lei n. 11.977 que disciplina o Programa Minha Casa, Minha Vida, confere natureza real à posse para fins de moradia, por meio da legitimação de posse, desde que devidamente inscrita no Registro Imobiliário e cumpridos os requisitos elencados no art. 59 da Lei n. 12.424/11.

A Súmula 84 trouxe novos contornos para os institutos jurídicos nela previstos, quais sejam: a posse, a propriedade e a hipoteca. A posse foi alçada ao status de direito real em decorrência de oponibilidade erga omnes e do jus persequendi; por consequência, relativizou-se o rol numerus clausus do art. 1.225 do Código Civil, pois o sistema passa a admite a natureza real de direitos, mesmo sem expressa previsão legal nesse sentido.

Sendo assim, o possuidor poderá retirar o bem de uma ação de execução movida por um credor hipotecário em face do proprietário do bem, sobressaindo sua posse com contornos de direito real em face do direito hipotecário. Por outro lado a hipoteca perde a eficácia erga omnes e o direito de sequela, típicos desse instituto desde o Direito Romano, quando confrontada com a posse funcionalizada, e de boa-fé.

O posicionamento do STJ, portanto, relativiza a característica numerus clausus dos direitos reais para admitir a natureza real de direitos não descritos expressamente como tal pela lei, além de possibilitar a eficácia erga omnes e o jus persequendi de uma posse desprovida de registro prévio no Cartório de Registro de Imóveis.

Sobre a possibilidade de relativização do princípio da taxatividade (numerus clausus) no sistema jurídico brasileiro, Marco Aurélio Bezerra de Mello306 leciona:

Importante registrar que no Brasil, a taxatividade não é um conceito absoluto – exatamente por não constar de expressa determinação legal (...). É importante que no estágio atual de revisão do direito civil tenhamos a possibilidade de mitigar o rigor da taxatividade, cumprindo o comando constitucional da função social da propriedade (art. 5º, XXIII da C.R.F.B.), pois a flexibilidade desse princípio permite a criação e o reconhecimento da realidade de figuras jurídicas importantes para a sociedade contemporânea a posse (...), direito de retenção, situações jurídicas reais no shopping center, multipropriedade imobiliária (sistema time-sharing) e o condomínio de fato.

Nessa ordem de raciocínio, em decorrência da CRFB/88, os direitos reais sofreram drástica evolução, a qual requer hermenêutica coerente com a concepção contemporânea. Ao conferir relevo à função social da propriedade, também a posse e demais direitos reais demandam releitura para tornar o Direito mais inclusivo e coerente com o Estado Democrático de Direito. A noção de propriedade e hipoteca como direitos reais absolutos resulta antijurídica, impulsionando nova e extensiva compreensão.

Explicitando melhor: na Constituição Federal de 1988, propriedade e posse assumiram status de direito fundamental. A garantia de proteção da dignidade não se restringe ao proprietário, mas estende ao possuidor, que padece de maior fragilidade na relação com o proprietário, o que justifica ainda mais sua proteção pelo ordenamento jurídico.

A efetividade dos princípios da função social da propriedade, da solidariedade social e da dignidade da pessoa humana situa o instituto possessório num patamar axiologicamente superior aos direitos de cunho exclusivamente patrimonialista, como a hipoteca. Defender o contrário é se alinhar à doutrina clássica oitocentista que defendia a supremacia dos direitos patrimonialistas em detrimento da pessoa.

No contexto da funcionalização social da terra, o instituto da posse vem crescendo de importância nos últimos tempos, haja vista que a posse, pelo seu exercício fático, desempenha a função social prevista constitucionalmente. Ressalta-se que a justificativa da posse encontra-se diretamente na função social exercida pelo possuidor.

Em perspectiva histórica, a posse foi considerada expressão da propriedade; uma exteriorização e desdobramento daquele e dos demais direitos reais. Protegia-se a posse unicamente no intuito de proteger a propriedade. Porém, essa concepção perdeu força, transmudando o instituto da posse de posição acessória para uma vertente autônoma, possibilitando tutela legislativa independente. Apesar de intimamente ligada ao domínio, a posse deve ser vista de maneira independente, como instituto apto a cumprir sua função social e econômica, superando a exclusividade do direito de propriedade.

Atualmente, a posse não se caracteriza como fenômeno individual, mas como fato social e jurídico impregnado de função social. Na reinterpretação do direito possessório, incide sua feição e utilidade social. Admitir essa natureza jurídica à posse implica aceitar o direito subjetivo de quem faz jus a uma vida digna, mediante acesso a patrimônio existencial mínimo.

Ao contrário, negar a função social da posse é insistir em que apenas os proprietários têm direito subjetivo sobre a terra, respaldando as doutrinas tradicionais que visualizam na função social apenas seu caráter negativo; critério de imposição de limites ao direito subjetivo de propriedade, não aceitando sua função promocional dos valores constitucionais direcionados ao respeito da dignidade da pessoa humana, e de implementação da justiça social. Há de ser reconhecida, no exercício da posse, a necessidade humana de moradia, trabalho e dignidade.

Rente à realidade social, e estruturada sobre os princípios constitucionais, a Súmula 84 do STJ transpõe a fronteira do modelo liberal-individualista, para a construção de uma nova hermenêutica do instituto possessório no plano jurisprudencial. A tutela da posse corresponde à necessidade de tornar efetivos os princípios inscritos na CRFB/88. Esses princípios inauguram novo paradigma à hermenêutica da relação entre a ordem econômica e as exigências sociais e existenciais e seus desdobramentos em termos de casos concretos levados a julgamento nos Tribunais.

1   2   3   4   5


©bemvin.org 2016
enviar mensagem

    Página principal