Polyana vidal duarte



Baixar 1,22 Mb.
Página2/5
Encontro18.07.2017
Tamanho1,22 Mb.
1   2   3   4   5

INTRODUÇÃO


A fim de melhor compreender o estudo desenvolvido na presente Tese, faz-se importante demonstrar os fatores que motivaram a pesquisa do tema “A dimensão principiológica da proteção possessória e a funcionalização do direito de propriedade nos termos da constituição cidadã”.

A posse, objeto de investigação desta Tese, como forma de apropriação e de exploração da terra, acompanha a trajetória da sociedade brasileira e tem suscitado controvérsias e debates doutrinários, os quais ensejaram significativas transformações na legislação e jurisprudência.

A Constituição da República de 1988, ao consagrar a função social da propriedade, inaugurou novo paradigma reitor do entendimento e aplicação do referido instituto. A medida é de substancial relevância, particularmente quando se considera os graves problemas que caracterizam a distribuição das propriedades urbanas e rurais; a falta de moradia; o êxodo do campo, causador da concentração de populações socialmente marginalizadas nas periferias urbanas, que sobrevivem em condições precárias e inaceitáveis segundo o critério de que a dignidade humana requer um mínimo de subsistência, sob todos os aspectos.

Há no país um enorme contingente de imóveis em situação de irregularidade por não atenderem aos requisitos formais previstos na lei, em especial o registro do imóvel no Cartório imobiliário. Motivos diversos justificam essa situação, tais como o elevado custo dos emolumentos registrais, e a falta de conhecimento das formalidades previstas na Lei n. 6.015/73. Sendo assim, o titular da propriedade muitas vezes não corresponde à pessoa que exerce, de fato, o ius possessionis sobre o bem.

Com base nessa problemática, que será descrita com detalhes ao longo da Tese, em termos gerais, defende-se que a noção de posse como direito real é importante para a efetividade do acesso à justiça, eis que tal concepção representa mudança de paradigma no tratamento do referido instituto, historicamente fragilizado frente ao direito à propriedade.

A interpretação tradicional adversária da posse como direito real assenta-se no cenário de uma sociedade excludente e elitista, marcada pela concentração de bens de toda natureza nos domínios dos segmentos posicionados no ápice da pirâmide social. Porém, a Constituição da República inaugura novo cenário, que encaminha para mudança de paradigmas no que se relaciona com a garantia de direitos nas diferentes áreas, inclusive naquelas concernentes aos direitos patrimoniais. Tendo em vista que o detentor da posse aproveita o bem como dono, ele confere função social ao imóvel.

No delineamento do estudo, investiga-se a natureza jurídica da posse, demonstrando que, apesar de tratar-se de instituto jurídico complexo, em algumas situações, pode ser considerada como direito subjetivo de natureza real. Como se aludiu, o avanço exige compromisso de mudança de paradigma, implicando a relativização da característica numerus clausus dos direitos reais, haja vista que transformará o rol taxativo de direitos reais elencados no art. 1.225 do Código Civil em elenco exemplificativo.

Por evidente, a mudança se restringe àquelas situações que o empreendimento do possuidor confere a função social à terra ocupada, em detrimento de um proprietário desidioso, que abandonou o bem. Para essas hipóteses, a presente Tese defenderá a natureza jurídica da posse a partir da interpretação civil-constitucional dos institutos do Direito Civil. Compreendendo que a Súmula 84 do STJ instituiu uma releitura da posse levando-se em consideração a realidade social brasileira, e fundamentada na principiologia constitucional, pode-se afirmar que atualmente a posse comporta distintas naturezas jurídicas, dentre elas, a de direito real.

Com esses breves argumentos, o propósito da pesquisa é demonstrar que a posse funcionalizada evidencia contornos de direito real, prevalecendo, quando confrontada, sobre os direitos reais de garantia, em especial a hipoteca, e sobre o direito de propriedade, nas circunstâncias em que deixa de cumprir sua função social.

As análises apontadas na presente Tese objetivam oferecer um ponto de partida para a edificação do direito possessório no país, que tem como bases estruturantes o princípio da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e da função social da propriedade. Tais princípios propiciam a releitura legislativa e jurisprudencial do instituto possessório

A despeito de sua relevância, nos limites desta investigação, não se tem o intuito de apresentar um conceito acabado da posse, pois se trata de um instituto complexo, de difícil enquadramento conceitual em termos absolutos. Dessa forma, a pesquisa restringe-se a releitura do instituto possessório a partir do filtro principiológico da CRFB/88, que provocou a mudança no tratamento do instituto pela legislação e Tribunais Superiores no país.

Dessa forma, será analisada a Súmula 84 do STJ, que representa o marco na superação do modelo oitocentista da posse até então admitido pelos Tribunais Superiores no país. Tendo como precedente jurisprudencial o Recurso Especial 188-PR, a Súmula 84 do STJ revogou a Súmula 621 do STF para aferir contornos de direito real à posse que cumpre função social, aproximando o Direito brasileiro da realidade social, no intuito de promover a efetividade dos princípios constitucionais acima mencionados.

Esta Tese, dentro da Área de Concentração Direito Público e Evolução Social, na linha de pesquisa Novos Direitos e Direitos Fundamentais do curso de Doutorado em Direito da Universidade Estácio de Sá (UNESA), apoia-se nos argumentos que justificam sua relevância social e jurídica, que serão a seguir demonstrados. 

A concentração das terras acompanha a história da sociedade brasileira, desde sua colonização, o que tem acarretado consequências sócio-políticas e culturais, como a preservação do poder de mando no âmbito de determinados segmentos e a exclusão da maioria do povo dos benefícios da evolução do país.

Importa ressalta para melhor compreensão dessa problemática, que a estrutura fundiária brasileira nasceu sob o signo da grande propriedade – o latifúndio. Passados séculos desde a chegada dos portugueses no país, esse quadro ainda se faz presente na realidade brasileira, provocando conflitos em torno da terra, tanto no meio rural como nas cidades. Num primeiro momento, o Direito procurou criar instrumentos para defender os interesses dos proprietários em detrimento dos possuidores.

Após inúmeras lutas e convulsões sociais realizadas no intuito de democratizar o acesso a terra, o Estado assumiu, pelo menos no plano da retórica, o compromisso de integrar as camadas marginalizadas do sistema fundiário brasileiro por meio da redistribuir da terra.  Sob vigorosa pressão de movimentos populares, Executivo, Legislativo e Judiciário tentam modificar o direito proprietário brasileiro, para transformar a propriedade em instrumento de integração social, abandonando, assim, a sua trajetória histórica de exclusão.

Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo empenham-se para atender a proposta de ajustar os institutos da posse e propriedade à realidade social brasileira. Reconhecem a necessidade de remodelar a propriedade construída nos moldes oitocentistas, de forma a transformá-la em instrumento orientado para o desenvolvimento do homem, sobrepujando a antiga noção de que representava fim em si mesma. 

No bojo do confronto de interesses pela concentração de terras versus distribuição, a Constituição Federal consagrou os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da função social da propriedade, os quais precisam ser efetivados, para não permanecerem no plano da retórica. 

Ao Judiciário, cabe efetivar os instrumentos legislativos referentes à propriedade e a posse diante dos casos concretos. Nessa direção, o poder Legislativo está encarregado de elaborar os instrumentos legais que harmonizem o direito subjetivo de propriedade à sua função social prevista na Constituição Federal de 1988; como também alinhar o instituto possessório com os princípios constitucionais, considerando que a posse tem relevante importância social e, portanto, merece vigora proteção legislativa.

A pesquisa está organizada em quatro capítulos, conforme se resume a seguir:

No primeiro capítulo, intitulado “Perspectiva Jurídica do Instituto Possessório”, aborda-se a natureza jurídica da posse em processo evolutivo, levando-se em consideração as divergências doutrinárias em torno da definição do instituto possessório. Será analisado, também, o tratamento jurídico da posse no Direito Comparado.

No segundo capítulo, sob a designação de “Regulamentação Fundiária no Brasil e seus reflexos na Posse e Propriedade da Terra”, contempla-se o fundamento da concentração da propriedade brasileira, desde a colonização; a Lei de Terras (de 1850), como reforço à propriedade privada e o tratamento ao instituto no Código Civil de 1916. Nesse momento serão analisadas as bases provenientes do sistema liberal-burguês do sistema jurídico francês, que foram estruturantes do direito de propriedade e de posse no Brasil.

No terceiro capítulo, com o título de “Proteção Possessória e a Funcionalização do Direito de Propriedade no século XX”, confere-se prioridade ao exame do novo paradigma reitor da função da propriedade; da abordagem da Função Social da Propriedade nas Constituições brasileiras; ao Estatuto da Terra por meio de Reforma Agrária e, finalmente da Releitura do instituto da Posse a partir da principiologia da Constituição de 1988.

Cumpre assinalar que o estudo está assentado na premissa de que a propriedade imobiliária nos dias atuais e, principalmente, a função social que ela deve exercer requerem análise alicerçada na principiologia constitucional.  Nessa perspectiva, a Constituição Federal busca realizar seus objetivos por meio de princípios fundamentais que não são meras normas programáticas, eis que têm a categoria de normas jurídicas que precisam ser dotadas de efetividade, na estrutura do sistema jurídico brasileiro.

Com base nesse pressuposto,  o estudo do Capítulo 3 inicia com a análise da trajetória histórica da normatização dos princípios jurídicos, a começar da fase jusnaturalista, passando pelo período do positivismo jurídico, até chegar à fase atual em que se encontram os estudos relativos à teoria principiológica.

No quarto capítulo, intitulado “O Direito Real de Posse: Análise do Enunciado da Súmula 84 do STJ” enfrenta-se um dos elementos primordiais da Tese, eis que se analisa a jurisprudência dos Tribunais superiores (STJ e STF) referente a conflitos que envolvem o conceito e o instituto da posse, tomando como critério a principiologia constitucional alusiva à função social da propriedade.

Dessa forma, será demonstrado que a posse pode ser considerada sob 4 (quatro) aspectos distintos no Direito brasileiro, ou seja, posse-fato; posse ad usucapionem, posse ad interdicta e o direito real de posse.

Quanto aos procedimentos metodológicos, a pesquisa orienta-se na perspectiva indutiva, segundo o modelo teórico crítico-dialético, tendo em vista que o instituto da posse e seus desdobramentos em termos legais e jurisprudenciais caminham pari passu com os movimentos da sociedade brasileira, em sua luta pela correção das distorções históricas que impregnam o tratamento aos direitos, inclusive aqueles relacionados à propriedade e posse, no cenário brasileiro.

As fontes de consulta foram constituídas por:

-Legislação: Constituições brasileiras de 1824 a 1988; Lei de Terras de 1850; Código Civil de 1916; o Estatuto da Terra (Lei 4.504/64); Estatuto da Cidade (Lei n° 10.257/2001); Programa Minha Casa, Minha Vida (12.424/2011); chegando, por fim, ao Código Civil (Lei 10.406/2002).

- Doutrina: compreende obras de pensadores constitucionalistas e civilistas brasileiros e estrangeiros, cuja produção propicia subsídios à análise do conceito, alcance, requisitos e efetividade da posse, além de fundamentos que podem subsidiar o trabalho dos profissionais e estudiosos do Direito, quando se trata do instituto em tela, com destaque para as obras de Marcos Alcino Azevedo Torres; Gustavo Tepedino; Luiz Edson Fachin; e José Carlos Moreira Alves.

- Jurisprudência: mormente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, no período compreendido entre 1971 e 2005.

1 PERSPECTIVA JURIDICA DO INSTITUTO POSSESSÓRIO



1.1 Natureza jurídica da posse


Sob a perspectiva formal de análise, a posse foi reestruturada na codificação francesa com base no Direito Romano e, posteriormente, tal codificação serviu de modelo para outros ordenamentos jurídicos, influenciando diversos países no ocidente, inclusive o sistema jurídico brasileiro. No Direito oitocentista francês, a posse recebia proteção por ser a forma de se exteriorizar o direito proprietário, ficando assim, subjugada ao direito de propriedade.

Apesar de intimamente ligada ao domínio, a posse deve ser vista de maneira independente, como instituto capaz de cumprir sua função social e econômica, sem levar em conta exclusivamente o direito de propriedade.

O sistema jurídico francês, porém, não atribuía importância à posse por ser a mesma uma situação fática e, portanto, desestabilizadora da segurança negocial. Tendo em vista que o Código Civil Francês voltava-se para atender aos interesses da nova classe burguesa que ascendia ao poder, esse instituto não interessava, haja vista a dinâmica adotada pela burguesia de circulação da riqueza por meio da compra e venda da propriedade.

Nesse cenário, a posse refletia a concepção filosófica, política e jurídica caracterizada pelo Estado Liberal. Posteriormente, a posse encontrou justificativa em diferentes correntes doutrinárias, com destaque para a Teoria Subjetiva da Posse de Savigny, e a Teoria Objetiva de Ihering.

Vários doutrinadores tentaram conceituar esse instituto complexo, que ainda hoje provoca discussão no meio jurídico, dividindo as opiniões dos doutrinadores entre aqueles que entendem ter a posse natureza jurídica de um direito real e aqueles que a interpretam como situação fática que recebe proteção jurídica.

Porém, é de grande relevância jurídico-social a definição de sua natureza jurídica, haja vista que, a depender de seu entendimento como fato ou como direito, essa classificação terá reflexos no âmbito jurídico, e principalmente social, pois o possuidor poderá receber variáveis níveis de proteção.

A investigação da posse constituiu árduo desafio aos pesquisadores do Direito ao longo da história. A noção moderna tem suas raízes calcadas no Direito Romano; posteriormente, sofreu influência do direito germânico medieval e do direito canônico. A partir do século XIX, o instituto foi retrabalhado nas doutrinas de Savigny e Ihering, que influenciaram as codificações ocidentais contemporâneas. No decorrer do século XX, a posse foi revista nas doutrinas sociológicas de Raymond Saleilles, Hernandez Gil e Ruggiero, que deram nova roupagem ao instituto possessório.

Tomando como base a natureza sui generis do referido instituto, no presente capítulo aborda-se sua natureza jurídica, destacando a polêmica referente à caracterização específica como fato ou direito. Para alargar a abrangência do olhar, em paralelo ao direito pátrio, busca-se apontar que em decorrência da secular divergência em torno da sua natureza jurídica, a posse é disciplinada de forma distinta nos diversos sistemas jurídicos com tradição no Civil Law, em especial no sistema jurídico português, espanhol, francês, italiano e alemão.

No Direito Romano, confundia-se o conceito de posse com o de propriedade, e também com os institutos processuais que visavam a sua proteção. Não se pode precisar se o reconhecimento da posse ocorreu antes ou após o da propriedade. No entanto, a autonomia desse instituto em relação à propriedade ocorreu ainda no período romano, em decorrência da proteção interdital. Nos sistemas jurídicos modernos, são conceituados como institutos autônomos.1 Nesse sentido, destaca José Luis Lacruz Berdejo (et. al) 2:

A consideração independente da posse se inicia no Direito romano quando o pretor decide amparar, contra o despojo por vias de fato, o mero assentamento de um particular em uma parcela do ager publicus (onde é impossível o dominium privado, porque o dominus é o povo romano): não, certamente, mediante uma ação, porque dito particular carece do que hoje chamamos “direito subjetivo”, senão mediante uma solução administrativa dirigida à cobrança da posse, ou seja, à situação de assentamento ou tenência: o interdito uti possidetis. Este modo de defesa de uma concreta situação de fato se aplica logo a outras, e singularmente ao dono quando foi privado recentemente do contato físico com a coisa de sua propriedade, e a quem resulta muito cômodo se amparar a esta solução administrativa que não lhe exige a prova de seu domínio. Finalmente, no Direito pós clássico, os interditos são concedidos a quem tinham a coisa, não como proprietários, senão como titulares de certos direitos reais limitados (quasi-possessio).3 (tradução livre)

No direito romano, a construção jurídica da posse resultou no uso dos interditos, e na condução ao domínio, por meio da usucapião. Decorrente da possibilidade de defesa interdital, os romanos designaram a posse passível de defesa pretória como ius possessionis; que remete à posse em si, relacionada àquele que afirma possuir a coisa naquele instante, independente da existência de um direito sobre a coisa. Por sua vez, o ius possidendi é o direito de possuir4, que implica a faculdade de possuir uma coisa, em decorrência de um direito sobre ela.

Na vigência do Direito Romano, a natureza jurídica da posse não se revestiu de concepção unitária, variando desde uma situação fática, até seu reconhecimento como direito real. Sob esse enfoque, o conflito atual em torno da definição da natureza jurídica da posse já se fazia presente na seara do Direito Romano5.

José Carlos Moreira Alves analisa a controvérsia milenar, esclarecendo que a mesma decorre dos aspectos singulares da posse: “é por causa dessas singularidades que, há séculos, a natureza jurídica da posse vem desafiando a argúcia dos juristas que se ocuparam desse problema.”6

Modernamente, a posse foi disciplinada pelo Código Civil Francês, que seguiu as características inauguradas pelo Direito Romano. Tal codificação influenciou diversos ordenamentos jurídicos no Ocidente, inclusive o Código Civil Brasileiro de 1916. Em largos traços, pode-se afirmar que as normas referentes à posse na primeira codificação civil brasileira seguem a trilha do Código Civil Francês e, por consequência, do Direito Romano.

Na regulamentação francesa, a posse estava vinculada à propriedade, sendo aquela entendida como poder de fato sobre o bem, enquanto que a propriedade representava poder jurídico sobre o mesmo. Em outras palavras: a posse trazia a lume a forma pela qual a propriedade se exteriorizava; por isso era alvo de proteção. Portanto, protegia-se a posse para garantir a propriedade.

A codificação oitocentista prestigiava o “ter”, em detrimento do “ser” e, nessa linha de compreensão, a propriedade se sobrepunha à posse, pois trazia maior segurança no trânsito jurídico dos bens. No contexto específico do Código Napoleônico, a concepção de posse espelha o modelo filosófico, político e jurídico do Estado Liberal, instituído pela Revolução Francesa.

Outro aspecto de particular significado para a presente análise é a tendência a conferir natureza peculiar à posse, quando comparada aos demais institutos do Direito Civil, que comportam classificação pontual entre direitos obrigacionais, direitos reais ou obrigações propter rem, porque ela não preenche completamente as características de determinada categoria dogmática. Conforme lição de José Carlos Moreira Alves7, a natureza jurídica de um instituto requer enquadrá-lo na categoria dogmática a que se ajustam suas características. No caso, não basta que o instituto jurídico apresente determinadas características contempladas na seara dogmática; é preciso que detenha todos os seus elementos essenciais.

No plano doutrinário, a natureza jurídica e conceitual da posse é alvo de debates entre autores nacionais e estrangeiros. Sob esse ângulo, há três correntes principais: a primeira confere prioridade à situação fática; a segunda a defende como direito e, por fim, a corrente eclética8 congrega elementos das anteriores, concebendo a posse, como fato e direito simultaneamente.

Caio Mário da Silva Pereira9 apresenta as três correntes que se dedicam à definição do instituto. Conforme sua análise, a primeira proposição (a posse é um fato) tem sido sustentada por juristas do porte de Cujacius, Donnellus, Voet, Windscheid, De Filipis, Trabucchi, ao passo que a segunda (a posse é um direito), encontra guarida nos estudos de Accursius, Bartolo, Ihering, Molitor, Cogliolo, Teixeira de Freitas, Edmundo Lins e a terceira (a posse é um fato e um direito, simultaneamente) vem amparada por Savigny, Merlin, Namur, Domat, Ribas, Lafayette.

É interessante ressaltar a contribuição de Savigny para a evolução do instituto possessório, após a promulgação do Código Civil francês. Defendendo o predomínio da natureza jurídica fática da posse, Savigny10 sublinha que o instituto, apesar de compreendido como fato, não ignora a relevância jurídica de seus efeitos. O autor em tela afirma que:

A posse se apresenta certamente como um poder puramente de fato sobre uma coisa, sem ter nenhum caráter legal. Mas, neste estado está protegido contra certas violações, e por causa desta pretensão é precisamente pelo que existem regras concernentes à aquisição e à perda da propriedade como se fosse um direito. Se trata agora de indicar o fundamento desta proteção e desta assimilação da posse a um direito, e isto é o que vamos fazer. Este fundamento consiste na união deste estado puramente de fato com a pessoa que possui e cuja inviolabilidade serve ao mesmo tempo para protegê-la contra toda espécie de violações que poderiam também se dirigir contra a pessoa mesma. A pessoa em efeito deve estar sempre ao abrigo de toda violência, e se ela se comete, sempre é uma injustiça cujas consequências podem porém ser diversas.11 (tradução livre)

O pensador mencionado12 sublinha que a posse encontra alicerce em situação fática e não somente no direito:

Assim, quando nos perguntam que lugar deve ser designado à posse no sistema geral dos direitos, deveremos fazer esta declaração: a posse por si mesma, como direito não ocupa nenhum lugar, porque não é tal direito; mas o que ela produz e por cuja causa toma o caráter de um verdadeiro direito e necessita de regras particulares sobre a aquisição e a perda, é o dos interditos possessórios, por consequência um direito obrigatório.13 (tradução livre)

Fernando Luso Soares destaca a importância da doutrina de Savigny, tendo vista ter sido elaborada logo após a promulgação do Código Civil Francês, que trouxe a propriedade privada ao centro de proteção do Direito, ficando a posse regulamentada apenas no Título da prescrição aquisitiva. Nessa perspectiva, Savigny defendeu a posse como instituto autônomo e não subjugado à propriedade.

Fernando Luso Soares14 reitera o contributo de Savigny para a teoria da posse, eis que na sua compreensão, do ponto de vista metodológico e conteudístico, o autor romanista reduziu a posse a um mínimo básico dotado de autonomia relativamente à propriedade. Precisamente por isso, Savigny constitui “um expoente da independentização da noção possessória”, num momento em que a doutrina dominante apontava no sentido contrário, dando respaldo a extrema rigidez do individualismo dominial. Até então, a propriedade, expressando a liberdade de dominar, trazia a consequência da posse. Os pressupostos tinham como alicerce o fato de a mesma constituir gérmen do domínio; propriedade em potência.

Em interessante conclusão, Fernando Soares15 esclarece que, ao identificar a posição autônoma da posse, de modo algum, Savigny pretendeu que ela não pudesse apresentar-se como “emanação” do direito de propriedade, o ius possidendi. O que ele afirmou categoricamente foi a existência de direitos exclusiva e estritamente resultantes da posse: o ius possessionis; nesse sentido, sustentou que só o ius possessionis constituía o núcleo próprio da teoria possessória. Com tal caracterização, a posse ocupa lugar equidistante da propriedade e da mera detenção. Assim, Savigny considerava que a proteção interdital constituía a única consequência imputável à posse por si só.

Em breve tentativa de síntese, pode-se dizer que Savigny interpretou a posse como instituto autônomo em relação ao direito de propriedade, em decorrência da tutela interdital, pois os interditos possessórios serviam à posse (em suas diversas manifestações) e não apenas à posse ad usucapionem, que possibilita a aquisição da propriedade por meio da usucapião.

Tratando do assunto, Fernando Luso Soares16 leciona que, mesmo que não se saiba se Savigny compreendeu devidamente o alcance de sua interpretação, a tese dele é revestida de imensa valia do ponto de vista histórico-social, para revelar que o gozo e a utilização dos bens pelo homem ganha significação e validade jurídica fora dos quadros do direito de propriedade, de forma a demonstrar que a titularidade formal não é tudo.

Segundo leitura de Fernando Luso Soares, a autonomia da teoria possessória de Savigny ficou comprometida a partir do momento que ele vinculou a posse à necessidade do animus domino do possuidor, configurando esse ânimo como elemento estrutural do instituto possessório17. Nessa linha de pensamento, Soares18 acrescenta ser crítica a circunstância de o progresso teórico consequente do contributo independentizante de Savigny ter sido neutralizado em alguma medida.

Os autores que defendem ser a posse uma situação fática e não um direito conferem ênfase às consequências jurídicas, embora não a caracterizem como um direito subjetivo. Nessa vertente, pode-se destacar a doutrina de Pontes de Miranda19, entendendo que a posse, antes de entrar para o mundo jurídico, deve ser compreendida apenas como um fato social, ou seja, um acontecimento fático sem proteção da lei. Nessa perspectiva, não há dever jurídico da coletividade a que corresponderia direito ao possuidor, pois existem apenas interesses fáticos em presença uns dos outros. No entanto, o autor traz a possibilidade da posse se tornar um direito, afirmando que:

O sistema jurídico só vem a interessar-se por ela, como situação real, quando alguém, por via de fato, vai contra ela, ou quando ela ofende a algum direito alheio. Então, o sistema jurídico protege a posse, ou protege o direito contra a posse. É o momento da entrada da posse no mundo jurídico. O direito quer paz, dentro dêle e fora dêle. Quieta non movere!

Ainda conforme entendimento do clássico pensador pátrio20, apenas quando se verificar ofensa ao princípio Quieta non movere é que se pode admitir a posse como um direito; isto é, em ius possessionis. E acrescenta textualmente:

A posse, em si, é res facti, e sòmente res facti. Nem conseguiu fazê-la direito subjetivo o direito romano pós-clássico quando lançou mão de analogias com o direito. Torná-la res iuris seria deformá-la, levando até ela o colorido que sòmente convém ao que já entrou no mundo jurídico.

Ihering dedicou-se ao estudo do instituto da posse e sua doutrina foi acolhida por diversos ordenamentos jurídicos, inclusive no Brasil, que adotou a Teoria Objetiva da Posse, tanto no Código Civil de 1916, quanto no Código de 2002. Ihering21 ressaltou que a posse deve ser reconhecida como interesse que requer e merece proteção. Para fundamentar sua interpretação, acrescenta o autor que todo interesse protegido por lei “deve receber do jurista o nome de direito, considerando-se como instituição jurídica o conjunto dos princípios que a ela se referem. A posse, como relação da pessoa com a coisa, é um direito; como parte do sistema jurídico, é uma instituição de direito.”

Em contraposição à teoria possessória de Savigny, Ihering defende que a posse possui natureza jurídica de direito sui generis. A esse respeito, é oportuno refletir sobre os esclarecimentos do autor22, quando menciona que o desafio de saber se a posse é um direito ou um fato subsiste como controvérsia não resolvida entre os estudiosos da ciência jurídica. Ele identificou a opinião dominante de que se trata de um direito, pois a posse não mais representa simples fato, que desaparece perante o direito, eis que constitui espécie particular, por sua natureza diferente dos demais.

Em continuidade o autor 23 destaca que, tomando-se como pressuposto que “os direitos são interesses juridicamente protegidos”, não pode haver a menor dúvida de que é necessário reconhecer o caráter de direito à posse. A importância da posse se justifica no fato dela constituir a condição da utilização econômica da bem. Juntamente a esse elemento substancial da noção jurídica, o direito acrescenta à posse um elemento formal – a proteção jurídica, de que decorrem as condições de um direito. Se a posse não fosse protegida, não constituiria, na verdade, senão mera relação de fato sobre a coisa; porém, desde o momento que é protegida, assume característica de relação jurídica, o que vale tanto como direito.

Ihering24 analisa a relatividade subjacente aos direitos reais e também à posse, afirmando que as características integrantes dos direitos reais, dentre elas, a eficácia erga omnes, não possuem conteúdo rígido, tendo sua eficácia relativizada pelo próprio sistema jurídico. A longa transcrição exposta a seguir se justifica pela clareza de sua lição:

A posse, diz-se, sucumbe na luta contra a propriedade, isto é, na reivindicação; ela não pode, pois, constituir um direito. Se a conclusão fosse justa, a propriedade não seria tampouco um direito, porquanto mesmo nesse caso ela sucumbe, por sua vez, sob a ação pessoal de rescisão (...). O credor hipotecário pode sempre pôr termo à propriedade do devedor pela venda da coisa, e o devedor pode dar fim em qualquer momento ao direito do credor pagando a dívida. O mesmo acontece com a posse em sua relação com a propriedade.

Ademais, segundo seu entendimento, o fato de a posse ter suas raízes calcadas em um fato, não lhe retira a natureza jurídica, pois o mesmo também acontece com outros institutos presentes no mundo do direito25. O que distingue a posse dos demais direitos é que o fato jurídico que lhe dá origem terá que se prolongar, para que a mesma possa ser protegida26. Em todos os demais direitos, onde menciona como principais a propriedade e a obrigação, o direito separa-se desde o momento em que nasceu o fato que o engendrou. Para elucidar, lembra que, nos casos da ocupação, de contrato, do delito, o fenômeno refere-se ao passado, subsistindo apenas as consequências. Sendo assim, “na posse, pelo contrário, a manutenção da relação de fato é a condição do direito à proteção – o possuidor não tem um direito senão enquanto ou quando possui.” Mais uma vez, é inelutável a necessidade de recorrer à transcrição textual da lição com que nos brinda o autor em comento.

Em outros termos, em todos os demais direitos o fato é a condição transitória do direito; na posse, é a condição permanente. É deste modo, como na posse, que o direito e o fato se completam – o direito nasce com o fato e desaparece com ele: um não existe sem que exista o outro. Acontece o mesmo com o direito de personalidade que compartilhou a sorte do da posse, pelo que alguns jurisconsultos quiseram tão equivocadamente, como fizeram com a posse, negar-lhe o caráter de um direito. Assim como a posse acha-se unida à existência do estado de fato destinado a protegê-la, assim também o direito de personalidade está ligado à existência da pessoa; nasce e morra com ela – neste caso, o fato e o direito também concordam-se completamente.

Característica peculiar à posse (jus possessionis) consiste na hipótese de que as ações possessórias (Reintegração de Posse; Manutenção de Posse e Interdito Proibitório) exigem a demonstração de que o possuidor ofendido era detentor de posse que foi perdida. Na circunstância, é premente a demonstração fática da posse. A dependência da situação fática para a configuração do direito aos interditos está na raiz da polêmica sobre o assunto.

Na ausência da situação fática para configurar o jus possessionis, a pessoa não está ao alcance da proteção jurídica que as Ações Possessórias conferem. Os Interditos Possessórios somente poderão ser utilizados, se comprovada a situação fática da posse; ou seja, fora dos limites do jus possessionis, não há proteção a demandar, pela simples inexistência do direito. Marcos Alcino de Azevedo Torres27 trata do tema e adverte que “a propriedade sobrevive sem o exercício da posse, de forma abstrata, com base no título aquisitivo. A posse não sobrevive, sem a realidade de sua existência, não sendo razoável imaginar posse meramente abstrata”.

A natureza peculiar da posse também é reconhecida por José Carlos Moreira Alves28, quando identifica que a posse, só ocasionalmente (ex occasione), é tutelada pelas ações possessórias, o que não ocorre com os fatos jurídicos em geral, tutelados por meio de ações, os direitos deles decorrentes, e não eles em si mesmos. Na mesma oportunidade o doutrinador em comento sublinha que o nascimento dos fatos jurídicos não acontece, “como sucede com a posse – por atos que o direito disciplina (os denominados modos de aquisição da posse), nem se extinguem por outros (os chamados modos de extinção da posse) também regulados pela ordem jurídica...” Esclarece Moreira Alves na obra mencionada, que os autores que sustentam ser a posse um direito subjetivo se estribam na circunstância da sua proteção jurídica, pois tem ela a seu serviço a coação do Estado.

Ao tratar da posse como direito subjetivo, José Carlos Moreira Alves29 é taxativo ao entender que a posse, mesmo quando recebe tutela jurídica, difere-se ontologicamente dos diretos subjetivos em geral, tendo em vista que estes são protegidos em face de qualquer lesão, o que não ocorre com a posse, cujo direito só se manifesta contra determinadas lesões. Dessa forma, o autor considera que a posse somente é uma garantida ex ocasione, ou seja, em determinadas lesões, e prossegue afirmando que:

... além disso, a tutela do direito subjetivo pressupõe necessariamente a existência dele (a reivindicatória pressupõe a preexistência do direito de propriedade, e visa tão-somente à recuperação de uma das suas faculdades jurídicas – o ius possidendi), o que não ocorre, em nosso sistema jurídico, com a ação de reintegração de posse, que pressupõe a perda da posse por um dos ataques contra os quais a ordem jurídica outorga ao possuidor tal ação.

A peculiaridade da posse atrai a discussão para o conceito de direito subjetivo, o qual, segundo Francisco Amaral30, “(...) é o poder que a ordem jurídica confere a alguém de agir e de exigir de outrem determinado comportamento”. Caio Mário da Silva Pereira31 trata do tema, esclarecendo que:

No lugar próprio (nº 5, vol. I) conceituamos o direito subjetivo na simbiose dos elementos teleológicos (Ihering) e psicológicos (Windscheid), entendendo com Jellinek, Michoud, Ferrara, Saleilles, Ruggiero, que é um poder de vontade para a satisfação de interesses humanos, em conformidade com a norma jurídica. À luz dessa noção, procedemos à caracterização da posse. Não deve perturbar a questão a circunstância de em toda posse assomar uma situação de fato, pois que numerosas relações jurídicas aparentam igualmente uma situação desta ordem, sem que se desfigurem perdendo a condição de direito. A propriedade mesma, como todo direito real, vai dar numa posição de fato. E nem por isto deixa de ser um direito, paradigma, aliás, de uma categoria de direitos.

José Carlos Moreira Alves32 destaca que o fato que dá origem à posse é diferente daquele que faz nascer o direito subjetivo, eis que a posse, distintamente do que gera direitos subjetivos (que, uma vez nascidos, independem daqueles), é necessariamente duradouro (não importando sua duração), pois “a posse só existe enquanto ele perdura, o que implica dizer que a posse é um estado de fato”. No entanto, acrescentando seu entendimento a respeito da posse, o autor esclarece que a posse é estado de fato disciplinado pelo direito; logo instituto jurídico. O problema repousa na circunstância de a posse poder ser vislumbrada por dois aspectos diversos: o estado de fato – que é a relação entre a posse e a coisa, qualquer que seja a conceituação que se lhe dê – e as consequências jurídicas que resultam desse estado de fato, e que, por se projetarem em face de outras pessoas, integram relações jurídicas.

Enfrentando o tema, alinhado à teoria eclética, Santiago Dantas33 compreende que a posse resulta da circunstância de dependência material em que o titular se coloca em face da coisa, mas o direito confere-lhe tal proteção, que não se pode deixar de reconhecer, na situação do possuidor, de vínculo jurídico ligando a pessoa do titular à coisa. Para ilustrar, Dantas menciona que o possuidor pode recuperá-la por meio de ação competente e pode transmitir, fazer cessão da posse e, se morrer, transfere-a aos seus herdeiros. Trata-se, portanto, de genuíno “vínculo jurídico que se cria, que se extingue, que se transmite, embora esse vínculo resulte não de um título, mas de um fato.”

Pietro Perlingieri34 entende que o locus da posse se encontra num poder juridicamente relevante, lembrando ser frequente a definição da posse como situação “de fato”. Ele assinala que o Código Civil italiano faz referencia à posse, no art. 1.140, como do “poder sobre a coisa que se manifesta em uma atividade correspondente ao exercício da propriedade ou de outro direito real”. A esse respeito, traz à reflexão o exemplo de proprietário que abandonou um terreno e um fulano que entra no terreno e se comporta como proprietário: cultiva-o, colhe os frutos e até mesmo constrói uma casa. Apesar de a doutrina usualmente definir tal situação como “de fato”, daí não resulta que a mesma seja juridicamente irrelevante. Isso porque, na análise de Pietro Perlingieri (supramencionado):

O Código, no art. 1.140 ss., não somente define a posse, mas prevê também uma meticulosa disciplina: tutela os direitos do possuidor, regula o seu exercício. Quando um sujeito se apossa (apossamento) de fato, sem que se tenha um direito de se apossar, segue uma “situação dita de fato juridicamente relevante”. A posse não é um poder de fato sobre a coisa, mas um poder juridicamente relevante (art. 1.148 ss. Cód. Civ.) que se manifesta em uma atividade correspondente ao exercício da propriedade ou de outro direito real.

Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves35 também se alinham à teoria eclética da posse, sublinhando sua estrutura peculiar, por estar alicerça alicerçada em uma situação de fato, no entanto destacam que de igual modo outros direitos também estão. No entanto, para os autores a posse se torna um direito:

.. à medida que o ordenamento jurídico concede ao possuidor o poder de satisfazer o direito fundamental de moradia, naturalmente defere-lhe uma gama de pretensões que lhe assegurem proteção perante terceiros, o que revela nitidamente a existência do direito subjetivo de possuir. Qualquer direito subjetivo tem sua origem em um fato jurídico. Todavia, a polêmica despertada pela natureza da posse – fato ou direito – é intensificada pela inexistência de uma terminologia capaz de distinguir o fato jurídico que lhe dá origem do direito subjetivo que o secunda.

Reconhecendo a natureza sui generis da posse, afirma Guillermo G. Valdecasas36:

Pode-se definir a posse como um poder de fato sobre uma coisa. A posse consiste no fato mesmo desse poder, independentemente de que se ajuste ou não ao direito. Por isso, a posse é, antes de tudo, um fato e, como tal, se distingue claramente do direito. Mas, um fato ao que a ordem jurídica atribui importantes efeitos jurídicos, entre os que destacam a proteção da posse em si, abstração feita de que seja ou não conforme o direito, e a possibilidade, em determinados supostos, de se converter em direito definitivo sobre a coisa pelo transcurso do tempo (usucapião). Estas consequências jurídicas que se derivam do fato da posse, fazem dela, ao próprio tempo, um direito subjetivo (ius possessionis), embora de nível inferior à propriedade e os outros direitos reais, frente aos quais sucumbe, quando é impugnada em tempo e forma legais. Por isso se diz que a posse é um direito real provisional, pois, diferente dos direitos reais definitivos, somente está protegida provisionalmente, ou seja, enquanto o possuidor não seja vencido em juízo por quem ostente o direito correspondente. Convém ter sempre presente a existência de ambos aspectos, fático e jurídico, na posse.37 (tradução livre)

Em face do exposto, não é possível conceituar a posse como direito absoluto, pois, apesar de sua natureza poder se enquadrar na concepção de direito, em determinadas situações; em outras, não ultrapassa a situação fática, que implica o risco de o possuidor ser privado do bem.

No entanto, considerar a posse como direito real confere ao possuidor poderes sobre o bem, de que decorrem consequências jurídicas e sociais relevantes e instiga a reflexão sobre a possibilidade de constituir direito real ou obrigacional. A discussão é pertinente e repousa em dois ramos do Direito Civil, desde o período romano.

De pronto, vale ressaltar que os direitos reais38 apresentam características específicas, distintas dos direitos pessoais39. Entre outras peculiaridades, são diferentes os sujeitos e objetos dessas duas relações jurídicas (direitos reais e direitos obrigacionais). O sujeito ativo e passivo que compõem a relação jurídica de direito obrigacional são, respectivamente, o credor e devedor, e o objeto abarca prestação de dar, fazer ou não fazer. Nos direitos reais, os sujeitos ativo e passivo são, por um lado, o titular de um direito real e, por outro, a coletividade e o objeto um bem corpóreo.

Sob o enfoque jurídico, os direitos reais têm caráter absoluto e oponibilidade erga omnes. Sobre o assunto, destaca Gondinho40 que, na esteira da inviolabilidade, o direito real não pode ser violado, o que impõe o dever geral de abstenção da teoria personalista do vínculo real, segundo a qual o direito real constitui relação jurídica entre o titular e as pessoas da coletividade. Por outro lado, a oponibilidade determina a eficácia dos poderes do titular do direito real em seu vínculo direto ou indireto com os sujeitos interessados em determinada situação jurídica real. Nesta vertente analítica, “a oponibilidade expressa os reflexos do vínculo real na esfera de terceiros que venham a se encontrar em determinada situação jurídica ou de fato em relação à coisa.” O indicador mais evidente da natureza real de um direito não repousa no exercício de poderes em relação àquele bem – situação jurídica de natureza pessoal, como acontece na locação e no comodato, mas na oponibilidade a terceiros. Assim compreendida, a oponibilidade é elemento fundamental à caracterização dos direitos reais.

Como exposto, no presente trabalho, defende-se que a posse, em determinadas circunstancias, detém eficácia erga omnes41, assumindo a forma de direito real, que relativiza a característica numerus clausus desse direito.

Diversa é a situação alusiva aos direitos pessoais, como ocorre com os contratos. Via de regra, geram efeitos apenas entre as partes contratantes, de que decorre oponibilidade inter partes (ou relativa), vinculando apenas credor e devedor. Embora a relatividade seja predominante nos direitos pessoais, alguns são oponíveis a terceiros, como ocorre com a estipulação em favor de terceiro.

A evolução da teoria contratual imprimiu profundas mudanças no âmbito dos direitos pessoais, em especial no que se refere ao dogma da autonomia da privada, restringindo os limites volitivos das partes em decorrência da ponderação com demais princípios contratuais, em especial com o princípio da boa-fé objetiva; função social do contrato; e princípio do equilíbrio econômico.

Outra distinção entre os direitos reais e pessoais se relaciona ao ius persequendi (ou direito de sequela), presente no conteúdo dos direitos reais, conferindo ao titular a prerrogativa de perseguir a coisa, onde e com quem ela esteja. O direito de sequela decorre do princípio da aderência, no sentido de que os direitos reais se aderem ao bem; por isso, o titular pode buscá-lo onde ele se encontrar, e com quem ele estiver.

Outra perspectiva concernente aos direitos reais gira em torno do fato de os mesmos serem numerus clausus42 ou taxativos, e tipificados em lei. O sistema jurídico impede às partes de criarem direitos reais, ao contrário do que ocorre com os direitos pessoais, podendo as partes livremente estipular espécies contratuais, haja vista a permissão legal dos contratos atípicos.

No tocante à fonte, ou seja, em relação à possibilidade de sua criação, os direitos reais são considerados numerus clausus (ou taxatividade), como destaca André Pinto da Rocha Osório Gondinho43. O mencionado pesquisador refere que o princípio do numerus clausus leva à impossibilidade de criação, pela vontade, de outras categorias de direitos reais que não as estabelecidas em lei, ou, ainda, que os direitos reais não podem resultar de convenção entre sujeitos jurídicos. Quanto ao conteúdo estrutural, cumpre respeitar a tipicidade desses direitos, cujos limites são estabelecidos em lei. O autor em tela44 sublinha que a definição desses direitos deve guardar coerência com conteúdo estrutural dos poderes conferidos ao titular da situação jurídica de direito real, afirmando que “a tipicidade é corolário necessário do princípio do numerus clausus, pelo qual há competência exclusiva do legislador para a criação de categorias de direitos reais.”

Infere-se do que foi exposto que somente o legislador possui legitimidade para criá-los; os direitos reais possuem um rol numerus clausus45, ao passo que os direitos pessoais são numerus apertus, elenco meramente exemplificativo.

Ao tratar do tema em perspectiva histórica, Gondinho46 identifica importante contribuição da Revolução Francesa, com a introdução do princípio do numerus clausus, que produziu efeitos transformadores na fonte de produção dos direitos reais, impondo restrições à intervenção da autonomia da vontade na seara desses direitos. Embora o legislador francês não tenha apresentado regra expressa alusiva a numerus clausus, elencou algumas “figuras de direito real, estabelecendo-lhes limites de conteúdo e duração.”

Numa interpretação literal do art. 1.225 do Código Civil, a posse não pode ser considerada como direito real, pois não está apresentada, segundo o critério de numerus clausus47, com definição expressa na lei. Todavia, a consideração da posse como direito relativiza a concepção clássica desse princípio, dando-lhe nova configuração.

Ao refletir sobre a possibilidade de relativização do princípio do numerus clausus no sistema jurídico brasileiro em decorrência do princípio da autonomia da vontade, Gondinho48 assinala que os defensores do princípio do numerus clausus observam que a definição indiscriminada de direitos reais, pela autonomia da vontade, poderia acarretar graves consequências para terceiros, “para a segurança das relações jurídicas, para a economia fundiária e para o próprio capitalismo nacional.”

Defendendo a autonomia privada para a criação de novos direitos reais, Gondinho49 assinala que são débeis os argumentos usados para justificar a exclusão da autonomia da vontade. Entretanto, o autor admite a necessidade de cautela, “pois é preciso, para um correto juízo de valor, compreender as possibilidades e dificuldades de um sistema aberto de direitos reais.” Além disso, segundo interpretação do autor em tela, no ordenamento jurídico pátrio, é vigente o princípio do numerus clausus dos direitos reais, “sem que isso signifique irreversíveis prejuízos e obstáculos para o progresso da espontaneidade social, como defendem, com alarme, os simpatizantes do numerus apertus.”

Em sentido contrário à relativização do princípio numerus clausus, afirma Gustavo Tepedino50 que essa concepção (taxatividade) é justificada nos dias atuais tendo em vista que os direitos reais são dotados de eficácia erga omnes, podendo atingir, dessa forma, situações jurídicas de terceiros, podendo criar paralelamente o dever genérico de abstenção, sem o prévio consenso da coletividade. Dessa forma, o autor entende que a constituição de um novo direito real depende do legislador, haja vista “que a reserva legal para a predisposição de uma nova figura real é inderrogável, por traduzir princípio de ordem pública.”

Em termos amplos as características dos direitos reais propiciam segurança jurídica e poder ao titular do bem, o que não ocorre com o direito obrigacional, cujo inadimplemento situa-se na seara das perdas e danos.

Admitida como direito, a posse se enquadra na categoria dos direitos reais. Como sublinhado por Santiago Dantas51, para entender a natureza desse direito, é preciso identificar o dever jurídico a ele correspondente. Então se descobrirá que se trata de dever dos membros da sociedade de não perturbar a continuidade possessória, a não ser pelos meios legais. Trata-se, pois de um direito absoluto, ou seja, com eficácia erga omnes. E complementa, “já que o objeto da posse é a coisa, totalmente entregue ao possuidor, também se vê que não pode ser direito da personalidade e sim direito real. É legítimo, portanto, incluir-se a posse ao lado dos direitos reais...”.

O reconhecimento da posse como direito real implicará releitura das características desses direitos, haja vista a relativização ocorrida em muitas das suas peculiaridades, o que traz implicações à evolução da hermenêutica jurídica.


1.2 A posse no direito comparado


O instituto da posse também é muito debatido e regulamentado de diferentes formas nos ordenamentos estrangeiros. Esse pressuposto fica claro quando se analisam os tratamentos conferidos pelos sistemas jurídicos português, espanhol, italiano, alemão e francês, os quais, de certa maneira, influenciaram o direito brasileiro.

No sistema português, a posse é considerada um poder, como explicitado no art. 1.251.º do Código Civil: “posse é o poder que se manifesta quando alguém atua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real.”52

Manuel Rodrigues53 comenta que a natureza jurídica da posse no Direito português é controversa e a lei lhe atribui vários efeitos. No entanto, afirma que “a posse é, pois, um direito” 54. Para sustentar seu posicionamento apoia-se no fato de que a lei confere proteção ao possuidor, e assim, perturbados ou esbulhados, terão uma ação própria para protegê-los. Dessa forma, a posse se reveste de todos os caracteres de um direito.

Em sentido contrário, Manuel Rodrigues cita Oliveira Ascensão55, para quem a posse era direito real no Código de 1867, pois o artigo 504.º autorizava “a acção de restituição de posse não só quanto ao esbulhador, como contra qualquer terceiro para quem o esbulhado houvesse transferido a coisa por qualquer título.” Delineou-se então a inerência, própria do direito real. Todavia, o artigo 1281.º (do Código luso vigente) alterou a situação, concluindo o autor que “agora a acção de restituição só pode ser exercida contra o esbulhador e herdeiros, e ainda contra quem estiver na posse da coisa e tiver conhecimento do esbulho, como vimos. Com isto perdeu a posse a natureza de direito real.”

Apontando a tendência do Direito lusitano de considerar a posse um direito subjetivo, merece relevo o art. 1268.º do Código Civil Português, que disciplina a presunção da titularidade do direito, nos seguintes termos: “1 – o possuidor goza da presunção da titularidade do direito, exceto se existir, a favor de outrem, presunção fundada em registro anterior ao início da posse ...”56

No Direito Espanhol, a posse como direito subjetivo está regulamentada no artigo 430, assim formulado: “posse natural é a detenção de uma coisa ou o desfrute de um direito por uma pessoa. Posse civil é também uma detenção ou disfrute unidos à intenção de ter a coisa ou o direito como seu.”57 (tradução livre)

Reforçando o direito de posse na legislação espanhola, o art. 446 estabelece que “todo possuidor tem direito a ser respeitado em sua posse; e, se for inquietado nela, deverá ser amparado ou restituído em dita posse pelos meios que as leis de procedimentos estabelecem.”58 (tradução livre)

A doutrina predominante no direito espanhol reconhece a posse como direito subjetivo. Sendo assim, Berdejo59 assinala que apesar da posse se apresentar de forma controversa no decurso da história, o direito civil espanhol a recepcionou como um direito:

Entre os romanistas anteriores a Savigny a discussão, sobre se a posse é um fato ou um direito subjetivo, foi inflamada, ao fio de dois textos tão conhecidos como inconciliáveis: o de Paulo, segundo o qual possessio est res facti, non iuris; e o de Papiniano, para quem non est corporis, sed iuris. Depois de Savigny se tende a sintetizar e conciliar os aspectos jurídicos e fáticos da posse, ou a distinguir, como muito romanistas do presente século, entre a etapa do Direito clássico, na que a posse se consideraria como um fato, e a justinianea, que tende a ressaltar seu valor jurídico. Na Espanha, depois de uma etapa posterior à codificação na que prepondera a tese da posse-direito, à raiz da reforma hipotecária de 1944, que excluiu a posse – ao mero fato de possuir – do Registro da propriedade, numerosos autores mantiveram seu caráter meramente fático. Logo, a doutrina mais recente tende a se inclinar pela condição de direito subjetivo da posse.60 (tradução livre)

De acordo com Pedro de Pablo Contreras61, a posse pode ser considerada um direito tendo em vista que o possuidor goza de proteção por meio de ações judiciais que visam assegurar a continuidade da sua posse:

Considerada como mera detenção, a posse é, sem dúvida, um fato jurídico: um fato da vida real ao que o ordenamento ata determinadas consequências jurídicas. (...) Mas, se se observa que entre ditas consequências jurídicas está, com caráter definidor e substancial, a atribuição ao possuidor de uma ação que lhe permite reagir frente a qualquer perturbação ou despojo procedente de um terceiro, fazendo que estas cessem e recuperando a coisa mesma e o exercício das faculdades de uso y gozo sobre ela que vinha ostentando [§ 109], não se pode senão concluir que é, também, um direito. Um direito, sem dúvida, real, porque real é a ação que em todo caso o protege; mas um direito real, isso sim, muito peculiar.62

No Direito Francês a posse está disciplinada no artigo 2255, que a define da seguinte forma: “la possession est la détention ou la jouissance d’une chose ou d’un droit que nous tenons ou que nous exerçons par nous-mêmes, ou par un autre qui la tient ou qui l’exerce em notre nom.”63 Henri Mazeaud64 (et. al.) estabelecem a diferença entre posse e propriedade no Direito Civil francês, afirmando que a primeira se refere a uma situação fática, e a segunda se configura num direito real:

O proprietário ou titular de outro direito real (usufruto ou servidão, por exemplo) têm sobre uma coisa as prerrogativas reconhecidas pelo direito, um poder jurídico. Esse poder existe independentemente de seu exercício pelo titular: o proprietário pode, de fato, não exercer nenhum domínio, nenhuma apreensão material sobre a coisa; o poder jurídico sobre a coisa permanece. (...) A posse, é o poder de fato. A propriedade, o usufruto, ou outro direito real, é o poder de direito. Para saber quem é possuidor, nós examinamos a situação fática, sem verificar se essa situação de fato, corresponde a uma situação de direito, isto é se o possuidor é proprietário ou titular de outro direito real.65 (tradução livre)

No Código Napoleônico de 1804, a posse está disciplinada no Livro III, no terceiro Capítulo inserido no Título XXI que trata da Prescrição. O sistema jurídico francês não trata a posse como um instituto autônomo do direito das coisas, ficando sua importância vinculada à prescrição aquisitiva, motivo pelo qual parece ter sido considerado no Código.

No Direito italiano, a posse está disciplinada no artigo 1.140 que determina que “a posse é o poder sobre a coisa que se manifesta em uma atividade correspondente ao exercício da propriedade ou de outros reais direitos. Pode se obter diretamente ou por meio de outra pessoa, que tenha a detenção da coisa.66” E o Código Civil italiano prossegue a disciplina da posse conceituando-a no artigo seguinte, art. 1.141, que afirma que “presume-se a posse daquele que exercita o poder de fato, quando não se prova que tenha começado a exercitá-lo simplesmente como detenção (...)67” (tradução livre)

Portanto, haverá presunção de possuidor para todo aquele que estiver no exercício do poder fático sobre o bem, salvo se houver prova de mera detenção, conforme art. 1.141. Portanto, no sistema jurídico italiano, a posse é um fato. Nesse sentido, afirma Giuseppe Trabucchi68:

A posse não é um direito. Não devemos confundir a posse com o direito de possuir (ius possidendi) que diz respeito ao proprietário. Pode-se falar, na verdade, das consequências jurídicas interligadas pelo ordenamento ao estado de fato do possuidor, ius possessionis, mas que se tenha presente que se trata de uma tutela provisória, que não se confunde com aquela de um verdadeiro e próprio estado de direito: esta cessa diante de eventual demonstração do verdadeiro direito.69 (tradução livre)

Pietro Perlingieri70 diferencia a natureza jurídica fática da posse em contraposição ao direito real de propriedade no ordenamento italiano, afirmando que:

O legislador define a posse como o “o poder sobre a coisa” (e o art. 1141 determina que se trata de um “poder de fato”) que se manifesta em uma atividade correspondente ao exercício da propriedade ou de outro real direito (1140). Para explicar a natureza da posse, a doutrina tradicional se preocupa em contrapor este “poder de fato” ao poder jurídico que descende da titularidade do direito real sobre o bem: por isso é normal (comum) qualificar a posse como “situação de fato”, em contraposição à propriedade e aos outros direitos reais, que são qualificados “situações de direito”.71 (tradução livre)

Reforçando o entendimento de que a posse permanece como uma situação fática, apesar da proteção jurídica que o ordenamento italiano confere a ela, Alberto Trabucchi72 destaca que “a tutela da posse, como tutela da condição de fato, é por sua essência de caráter provisório: não é a defesa de um direito. A posse não é um direito (...) mas um estado de fato no qual foram interligadas consequências jurídicas importantes e numerosas...”73 (tradução livre)

No tocante ao Direito Alemão, a posse está disciplinada no BGB como sendo expressamente uma situação fática74, de acordo com o § 854, que determina que a posse de uma coisa é adquirida pela obtenção do poder de fato sobre ela. O Código Civil brasileiro de 1916, influenciado pelo Código alemão, define a posse como sendo o exercício, de fato, das faculdades da propriedade ou domínio. No entanto, Clóvis Beviláqua75 a conceitua como sendo um direito de natureza especial (ius possessionis):

A posse, considerada em si mesma, funda-se em um mero fato e se apresenta como estado de fato; mas uma vez firmada, nela a ordem jurídica, em atenção à paz social e à personalidade humana, respeita o que ela apresenta ser, reconhece o jus possessionis, o direito de posse, que os interditos defendem. Eis a explicação desta forma especial do direito. É um interesse, que a lei protege, portanto é um direito. Não direi que seja um direito real, porque, na sistemática do direito civil pátrio, não há outros direitos reais, além dos declarados no art. 674 do Código Civil; mas, segundo acima se disse, um direito especial...

Pode-se verificar, portanto, que a natureza jurídica da posse é controversa nos diferentes sistemas jurídicos; e no Brasil, a doutrina também é divergente no tocante a sua definição. Para a construção conceitual do instituto possessório no sistema jurídico brasileiro, é importante a participação dos Tribunais Superiores, conforme será analisado no Capítulo 4.

1   2   3   4   5


©bemvin.org 2016
enviar mensagem

    Página principal