Poder judiciário tribunal regional federal da primeira regiãO



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R$ 103.950.880,00 (cento e três milhões novecentos e cinqüenta mil e oitocentos e oitenta reais), baixados do caixa da empresa, tiveram destinação diferente da alegada aquisição de avestruzes. Destarte, pode-se dizer que os acusados utilizaram o numerário investido (no exercício de 2004, houve receitas na ordem de R$ 302.800.000,00) para arcar com o pagamento daqueles que saíam do negócio, bem como em proveito próprio.

Se no laudo consta (fls. 1743) ‘conclui-se que a principal atividade da empresa Avestruz Master não se constituía em criar e comercializar avestruzes e seus derivados (...) disso se conclui que a criação de avestruzes teve função residual na atividade da empresa, preponderantemente financeira’, fica claro que houve fraude, posto que, em momento algum, foram vendidos avestruzes aos investidores, contrariamente ao anunciado. Ainda no final de 2004, quase um ano antes do encerramento das atividades da empresa, o passivo acumulado estava na ordem de R$ 300.000.000,00 [trezentos milhões].

Acrescente-se a isso as cláusulas constantes nos contratos, no sentido de que a vendedora obrigava-se e responsabilizava-se em fornecer e entregar as avestruzes vivas e em perfeito estado de saúde (fls. 141, cláusula nona), as quais foram postas convenientemente a servir como combustível para a fraude, por encorajarem novos investidores, em face da ilusão de risco zero. Veja-se que na cláusula décima sexta do mesmo contrato constava a garantia de retrovenda para a compromissária vendedora.” (fls. 6290/6291).

Quanto ao crime insculpido no art. 7º, II, da Lei 7.492/86, entendeu que a materialidade do delito, consistente na captação de recursos junto à poupança popular, sem o devido registro da CVM, restou configurada, nesses termos:

2.2.2 Artigo 7º, inciso II, da Lei 7.492/86

Art. 7º Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários:

 ...



II - sem registro prévio de emissão junto à autoridade competente, em condições divergentes das constantes do registro ou irregularmente registrados;

...

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Deflui da leitura do tipo penal que este visa resguardar o bom funcionamento do sistema financeiro nacional, haja vista que ao exigir o registro de valores mobiliários junto à autoridade competente, acaba por permitir o controle desta sobre as práticas desempenhadas.

Trata-se de típico exemplo de norma penal em branco, a qual demanda, para sua aplicabilidade, que haja ato normativo exigindo o registro do valor mobiliário perante determinada autoridade.

Como já visto, os contratos oferecidos ao público na verdade classificavam-se como de investimento coletivo, e não parceria rural. Conforme a Lei 6.385/76, com a nova redação imprimida pela Lei 10.303/01, em seu artigo 2º, contratos de investimento coletivo são conceituados como valores mobiliários. No mesmo sentido, a Lei 10.198/2001 definiu como valores mobiliários os contratos de investimento coletivo.

E, uma vez definidos os contratos de investimento coletivo como valores mobiliários, a incumbência de fiscalização da CVM – Comissão de Valores Mobiliários sobre os mesmos advém do artigo 1º, inciso I, da Lei 6.385/76. E mais. O artigo 19 da mesma Lei diz que nenhuma emissão pública de valores mobiliários será distribuída no mercado sem prévio registro na Comissão.

A Lei 6.368/76 deixa bastante claro que era necessário o registro dos contratos de investimento coletivo junto à Comissão de Valores Mobiliários. A prova de que os acusados não atenderam à determinação legal deflui da decisão da CVM, no julgamento realizado em 28/09/2006, no bojo do processo administrativo sancionador n. 23/04, o qual atestou o não registro na autarquia dos contratos celebrados pelo grupo Avestruz Master.

Firme nas premissas aqui enfocadas, cumpre ressaltar que a discordância dos acusados quanto ao fato de serem os contratos de investimento coletivo (na visão dos mesmos havia parceria rural) não tem qualquer relevância no tocante à materialidade do crime previsto no artigo 7º, II, da Lei 7.492/86.

Nem mesmo é possível aventar boa fé resultante de eventual entendimento equivocado quanto à natureza do negócio em virtude dos números decorrentes das investigações: havia 613.874 aves negociadas nos contratos ainda em aberto da empresa Avestruz Máster, em contraposição às 55.000 unidades (aves e ovos) encontradas nas fazendas do grupo pelo PROCON. Equivale a dizer: os administradores da empresa Avestruz Master bem sabiam que não vendiam aves, mas sim captavam recursos junto à poupança popular. E para isso, repise-se, a CVM deveria autorizar após prévio registro, o que não ocorreu.

Cumpre enfatizar que desde a Deliberação CVM n. 473, de 01 de dezembro de 2004 (fls. 487), foi firmada a necessidade de registro da empresa junto à esta autarquia, exigência reforçada com o relatório de inspeção da CVM n 10/2005 (fls. 535/564), de 15 de abril de 2005. A ciência das obrigações a serem tomadas e desejo de continuar regendo suas atividades na ilegalidade revelaram-se, mais uma vez, na inércia ocorrida mesmo após termo de ajustamento de conduta firmado com o Ministério Público Federal em 13 de junho de 2005 (fls. 518/532), o qual explicitava que a Avestruz Master deveria se registrar perante a Comissão de Valores Mobiliários.” (fls. 6293/6295).

Passou, então, o juiz à demonstração da materialidade do crime descrito no artigo 2º, IX, da Lei 1.521/51, nesses termos:



2.2.3 Artigo 2º, inciso IX, da Lei 1.521/51

Art. 1º. Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes e as contravenções contra a economia popular, Esta Lei regulará o seu julgamento.

Art. 2º. São crimes desta natureza:

(...)

IX - obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos ("bola de neve", "cadeias", "pichardismo" e quaisquer outros equivalentes);

(...)

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de dois mil a cinqüenta mil cruzeiros.

Parágrafo único. Na configuração dos crimes previstos nesta Lei, bem como na de qualquer outro de defesa da economia popular, sua guarda e seu emprego considerar-se-ão como de primeira necessidade ou necessários ao consumo do povo, os gêneros, artigos, mercadorias e qualquer outra espécie de coisas ou bens indispensáveis à subsistência do indivíduo em condições higiênicas e ao exercício normal de suas atividades. Estão compreendidos nesta definição os artigos destinados à alimentação, ao vestuário e à iluminação, os terapêuticos ou sanitários, o combustível, a habitação e os materiais de construção.

Os crimes contra a economia popular visam resguardar o patrimônio do povo enquanto interesse da coletividade, embora a pessoa individualizada, mediatamente, seja a mais lesada. É como diz Rui Stoco ‘além dessas lesões indenizáveis no âmbito civil ou comercial, outras mais graves podem ocorrer, como conseqüência daqueles atos, provocando abalos profundos na coexistência coletiva, reduzindo a capacidade aquisitiva do povo...’.

Exige-se o dolo específico consistente no desejo de ganho indevido em detrimento do povo. O crime previsto no artigo 2º, IX, da Lei 1.521/51 muito se assemelha com o estelionato, com a diferença marcante de ser praticado contra número indeterminado de pessoas. Logo, há necessidade de uma manobra enganosa, também conhecida como ardil, que serve para captar a confiança alheia. O crime previsto neste artigo geralmente se reveste das formas de cadeias, bolas de neve e pichardismo, mas pode ser praticado por qualquer processo fraudulento.

No presente caso, o engodo era realizado com vultosa publicidade, estampada nas páginas de jornais e revistas, consistente na promessa de pagamento de rendimentos a fazer inveja às principais ações negociadas na bolsa de valores. A captação dos clientes decorria naturalmente do forte apelo da suposta altíssima lucratividade do novel mercado de avestruzes. Para dar maior credibilidade, nos informes publicitários eram mostradas fazendas do grupo e aves. O pagamento de lucros fora da realidade àqueles que se retiravam do negócio era o desfecho perfeito do ilícito, que servia de combustível a novos ingressos. A falsa credibilidade também era alicerçada em imóveis pomposos utilizados pelo grupo. Tudo isto para dar aparência a algo que nunca ocorreu: venda de avestruzes.

Como os acusados não tinham meios de cumprir os acordos porque aplicavam parte do numerário dos novos investidores para pagamentos daqueles que se retiravam, fica estampada a ciência que acabariam lesando número elevado de pessoas.

É fato notório que as atividades do grupo Avestruz Master causaram enorme mal estar social posto que abalaram o poder econômico de parcela da população das cidades que concentravam a maior parte dos investidores, a exemplo de Goiânia. Sensíveis à chamariz do negócio, não foram poucos os que venderam imóveis, veículos e outros bens para aplicar na pretensa compra de avestruzes, pessoas estas que experimentaram enorme perda financeira, haja vista que não tiveram seus investimentos ressarcidos quando do encerramento das atividades da empresa.

Nas folhas de 1134 a 1233 há a relação de consumidores que fizeram um total de 2.320 reclamações no PROCON no período entre 04/11/2005 a 05/12/2005.

Somente para ilustrar o que aconteceu com milhares de investidores, aleatoriamente elegi o episódio envolvendo a vítima Antônio de Oliveira Fernandes (fls. 1261). Aplicou o dinheiro da venda de um imóvel no negócio, cerca de R$ 100.000,00. No dia 03/11/05, véspera do encerramento das atividades do grupo, a Avestruz ofereceu um plano de maior rentabilidade, passando de 11,28% ao mês para 15%. No ato recebeu um cheque de 130 mil, para ser descontado em 60 dias.

Os veículos de luxo utilizados, as festas realizadas e o estilo de vida típico dos milionários emergentes servem para corroborar a obtenção de ganhos ilícitos em detrimento do povo mediante a utilização do processo fraudulento exposto.

Outro engodo para atrair mais e mais investidores e contestar aqueles que diziam estar o preço das aves supervalorizado consistia no pretenso melhoramento genético. Neste sentido, Marcelo Jota Rodrigues da Silva (fls. 2997) disse em juízo que os vendedores falavam que as aves da marca african black eram melhoradas geneticamente para poderem ter um porte melhor. Mais um embuste, visto que, pelas provas constantes nos autos, não há qualquer indício de melhoramento genético feito nas fazendas do grupo. Os avestruzes das fazendas da Avestruz Master não tinham nada de diferente daquelas do plantel nacional.

Registre-se, ainda, que o laudo realizado com base no sistema informatizado da empresa Avestruz Master (fls. 1605/1619), apurou um passivo de R$ 1.655.532.744 (um bilhão seiscentos e cinqüenta e cinco milhões quinhentos e trinta e dois mil setecentos e quarenta e quatro reais), valor próximo aos R$ 1.414.609.316,39 encontrados pelo perito que atuou no processo de recuperação judicial (fls. 5.408).” (fls. 6295/6299)

Por fim, passou à demonstração da materialidade do delito insculpido no artigo 7º, VII da Lei 8.137/90, nesses termos:



2.2.5 Artigo 7º, inciso VII, da Lei 8.137/90

Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo:

VII - induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária;

Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

Não há como proceder a análise da figura típica sem antes compará-la com aquela prevista no artigo 6º da Lei 7.492/86, visto que o Ministério Público Federal ofertou denúncia em relação a ambos os crimes:

Art. 6º Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

As semelhanças são evidentes e versam sobre o erro juridicamente relevante causado pela prestação de informações falsas. Todavia, os bens jurídicos protegidos são distintos. A previsão inserta no artigo 7º, VII, da Lei 8.137/90 visa tutelar as relações de consumo, enquanto que aquele outro (artigo 6º da Lei 7.492/86) resguarda a idoneidade do sistema financeiro nacional.

O Supremo Tribunal Federal admite referido entendimento quando os bens jurídicos forem distintos. Em precedente semelhante, permite a cumulação da majorante do roubo praticado mediante o emprego de arma (artigo 157, §2º, I, do CP) com a causa de aumento da quadrilha armada (artigo 288, parágrafo único, do CP). Carreando a mesma tese para a hipótese em tela é que se faz possível que o sujeito ativo cometa tanto o delido do artigo 7º, VII, da Lei 8.137/90, quanto aquele previsto no artigo 6º da Lei 7.492/86 sem se falar em bis in idem. A mesma razão autoriza o mesmo direito (ubi eadem ratio, ibi eadem jus).

Admitida, em tese, a cumulação, resta perquirir se de fato houve a prática de crime do artigo 7º, VII, da Lei 8.137/90. Entendo que os negócios travados entre os investidores/compradores de avestruzes e a empresa Avestruz Máster qualificam-se como relações de consumo. Como esclarece o artigo 2º da Lei 8.078/90, consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Neste ponto, não há dúvidas que aqueles que compravam as aves não tinham intuito de revendê-las para terceiros em atividade tipicamente empresarial.

O parágrafo único do mesmo artigo dispõe ainda que é equiparada a consumidor a coletividade de pessoas (ainda que indetermináveis) que haja intervindo nas relações de consumo. No outro lado da relação jurídica, diz o artigo 3º da mesma lei que fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Os denunciados se amoldam ao conceito de fornecedores, principalmente em razão da expressão “comercialização de produtos”. Apenas para não deixar dúvidas, o parágrafo primeiro do mesmo artigo esclarece que produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Então, aos olhos da lei, avestruz é produto.

Feitas essas considerações, as provas existentes nos autos são suficientes para concluir que os acusados induziram os consumidores a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza e a qualidade do bem, como exige o tipo do artigo 7º, VII, da Lei 8.137/90.

Nessa esteira, impende trazer a realce que a investigação levada a efeito pela Comissão de Valores Mobiliários (fl. 37) apontou dois negócios distintos propostos pela empresa Avestruz Máster:

Compra do filhote com 90 dias a R$ 1.680,00 e venda após 90 dias, o filhote estará com 6 meses a R$ 2.146,70 e o lucro é de R$ 466,70. Base em percentuais de 27.78% em noventa dias = a 9.26% ao mês.’

Compra do filhote com 90 dias a R$ 1.680,00 e venda após 60 dias, o filhote estará com 5 meses a R$ 1.952,83 e o lucro é de R$ 278,83. Base em percentuais de 16,24% em 60 (sessenta) dias = a 8.12% ao mês.’

Cotejando os negócios citados com as provas colhidas é perfeitamente possível concluir que os consumidores não adquiriam avestruzes na realidade. Ora, se assim fosse, quando do fechamento da empresa, as fazendas conteriam quantidade de animais equivalente ou ao menos próximo do numerário investido.

Acrescente-se a isso os números trazidos na denúncia. No país, havia um total de 45.099 investidores, um total de 613.874 aves negociadas nos contratos ainda em aberto da empresa Avestruz Master, o que resultou na captação de R$ 1.182.127.428,00 (um bilhão, cento e oitenta e dois milhões, cento e vinte sete mil e quatrocentos e vinte e oito reais). Contrapondo-se os referidos dados com aqueles resultantes das diligências levadas a efeito pelo PROCON/GO nas fazendas do grupo, as quais lograram êxito em encontrar apenas 38.000 aves e 17.000 ovos (o que resulta no total de 55.000 unidades), descabe outra conclusão de que não foram vendidos animais, mas sim papel, haja vista o abismo existente entre as aves negociadas (613.874) e aquelas efetivamente localizadas (55.000).

...



Com efeito, no sistema de informática do grupo (fls. 1.605/1.619) constavam três tipos de contratos: Contrato puro e simples, CPR e Anexo de CPR. O total de CPR ou Anexos de CPR registrados como impressos foi de 244.444. Restringindo a consulta a somente CPR (s) são 172.298. Só em Goiás houve mais de 30.000 investidores, sendo em todo o país um total de 45.099. A quantidade de aves comercializadas em contratos em aberto era de 613.874. Foi constatado que o valor captado pela empresa estaria no montante de R$ 1.182.127.428,00 (quando o investidor utiliza uma CPR vencida para compra de uma nova, já é considerado como sendo um novo investidor, portanto esse valor é contabilizado), enquanto que o valor a ser desembolsado para quitar suas dívidas com CPR (s) corresponde a R$ 1.655.532.744,00, tendo como referência 25 de julho de 2006 a última data de resgate. Portanto, a empresa comandada pelos denunciados tinha mais de 40.000 clientes e não havia aves para sequer 10% deles.

Chega-se a tal conclusão ao observar que no levantamento efetivado pelo Procon/GO, que recebeu 2.320 reclamações dos consumidores deste Estado, constatou a existência, nas fazendas do grupo, de pouco mais de 38.000 aves e 17.000 ovos, perfazendo um total de pouco mais de 56.000 unidades (fls. 422/423 do Anexo VIII, vl. 02). Portanto, muito inferior ao número de aves efetivamente comercializadas. Em 09.11.2005, a ACAB (Associação dos Criadores de Avestruzes do Brasil) divulgou nota sobre a cotação e o número de aves existentes no plantel nacional, que perfaria cerca de 330.000 avestruzes, número que representa pouco mais da metade de todas as avestruzes comercializadas pela Avestruz Máster...’

Na verdade, ao anunciarem negócios jurídicos de compra de avestruz, os acusados prestaram informações falsas aos consumidores, visto que, na realidade, não ocorreu aquisição das aves, mas mera captação de recursos da poupança popular, ou melhor, venda de papel.

Valem os mesmos comentários feitos em relação ao crime do artigo 6º da Lei 7.492/86: ‘A fraude restou comprovada no laudo contábil de fls. 1723/1747. Conforme já analisado, não obstante o lançamento nos livros da empresa no final do exercício de 2004 da baixa de R$ 103.950.880,00, supostamente utilizados para aquisição de aves, de fato esta operação é fictícia, principalmente porque os custos de produção não aumentaram na mesma proporção, como era de se esperar. Os expertos disseram que os R$ 103.950.880,00 (cento e três milhões novecentos e cinqüenta mil e oitocentos e oitenta reais), baixados do caixa da empresa, tiveram destinação diferente da alegada aquisição de avestruzes. Destarte, pode-se dizer que os acusados utilizaram o numerário investido [no exercício de 2004, houve receitas na ordem de R$ 302.800.000,00] para arcar com o pagamento daqueles que saíam do negócio, bem como em proveito próprio. Se no laudo consta [fls. 1743] ‘conclui-se que a principal atividade da empresa Avestruz Master não se constituía em criar e comercializar avestruzes e seus derivados (...) disso se conclui que a criação de avestruzes teve função residual na atividade da empresa, preponderantemente financeira’, fica claro que houve fraude, posto que, em momento algum, foram vendidos avestruzes aos investidores, contrariamente ao anunciado. Ainda no final de 2004, quase um ano antes do encerramento das atividades da empresa, o passivo acumulado estava na ordem de R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões)’.

Como se não bastassem os laudos, o réu EMERSON confirma ter ocorrido várias vendas de avestruz sem a sua existência física no plantel do grupo (fls. 1035), e que, nos últimos meses, o número de CPRs recompradas pelo grupo havia superado as vendas de avestruzes (fls. 1036), que é chamada inversão da pirâmide.

Há outros indícios nos autos que denotam a fraude perpetrada para levar consumidores a erro. Veja-se que, no início do negócio, conforme depoimento de JERSON MACIEL na Polícia Civil em outubro de 2003, este afirmou que não poderiam ser vendidas mais aves que as existentes nas fazendas em virtude do controle por micro chips, ou seja, as vendas são de animais identificados. Interessante notar que na relação encaminhada à polícia civil em dezembro de 2003 (fls. 327 a 373) constam avestruzes com supostos números de chips, além da localização nos piquetes. Nem é preciso dizer que rapidamente tal prática foi abandonada para impedir maior controle e, consequentemente, permitir maior captação de recursos em prejuízo dos consumidores.

Os preços das aves também foram supervalorizados, sob o suposto valor mais elevado da raça african black, o que contribuiu para incrementar a crença dos investidores nos lucros expressivos do negócio. Os valores não eram compatíveis com aqueles praticados no mercado e há indícios que a referida raça não era a única comercializada. A título de exemplo, no Alexandra Aparecida de Lima Peres (fls. 1580), médica veterinária que prestava consultoria para JERSON MACIEL DA SILVA, disse em depoimento que nas notas fiscais dos criatórios que vendiam para a AVESTRUZ MASTER às vezes constavam a raça do animal e em alguns casos não vinha qualquer especificação (notas de fls. 1584 a 1601). A nota técnica dos criadores de avestruz diz que o preço do filhote é em torno de R$ 600,00 a R$ 800,00. Às fls. 5371 constam os valores de avestruzes african black comercializados pela empresa Pé Forte de Uberada pelo valor de R$ 250 (filhote de seis meses), que acabam por confirmar a conclusão a que chegamos.” (fls. 6300/6306)

Adiante, passou a apreciar a participação de cada acusado no evento criminoso, conforme passo a destacar:



(...) Levando em consideração que os crimes objeto deste processo se confundem com as atividades da empresa, a prova da consciência e prática destas pelos acusados é suficiente para definir a autoria para fins penais. Somente ficarão salvaguardados de responsabilização caso haja provas de que os nomes constavam apenas formalmente do contrato social, por não participarem ativamente dos negócios da empresa, ou na hipótese de serem meros seguidores de ordens.

Pois bem. PATRÍCIA ÁUREA MACIEL DA SILVA ocupava a função de diretora financeira do grupo. Assinava cheques e contratos. Logicamente, tinha pleno conhecimento dos recursos que ingressavam e saíam da empresa, bem como das possibilidades futuras do negócio, fazendo um simples cruzamento dos rendimentos pagos aos aportes recebidos e retiradas ao fim de um determinado prazo. Ninguém mais do que ela poderia saber que a Avestruz Master nunca teve condições financeiras de devolver todo o numerário investido pelos aplicadores.

O próprio irmão da acusada, JERSON MACIEL DA SILVA JUNIOR (fl. 2229), em depoimento, afirmou sua irmã era administradora e tinha poderes para tal mister. Por sua vez, PATRÍCIA MACIEL chegou a constituir outra empresa, Master Promoções, com 50% das cotas de sua propriedade, no afã da potencializar a captação de recursos financeiros para o grupo Avestruz Master.

O acusado EMERSON RAMOS CORREIA, esposo de PATRÍCIA MACIEL, era proprietário de 50% das cotas da empresa Master Promoções, como já afirmado, braço do mesmo grupo econômico. Na Avestruz Master ocupava a função de superintendente. Conforme depoimentos (fls. 3.157/3.167), na ausência de Jerson Maciel era ele quem decidia; atendia pessoalmente pessoas famosas, cantores, artistas e políticos (fls. 4.147/4.149); representou a empresa ao emitir e assinar cheques como garantia de aplicações feitas (fls. 3.114/3.125). Além do poder de mando que detinha a ponto de decidir pela empresa, fica clara a função voltada para a captação de recursos e trato direto com clientes importantes. O réu JERSON JÚNIOR chegou a dizer que na ausência do diretor presidente quem respondia pela empresa era EMERSON.

No que diz respeito ao réu JERSON MACIEL DA SILVA JÚNIOR, o próprio Ministério Público Federal afirma não possuir poder absoluto de comando, devendo ser condenado conforme as diretrizes do instituto da participação de menor importância, previsto no artigo 29, parágrafo 1º, do CP. Consta das alegações finais ter sido o responsável pela captação de empresas e pessoas dispostas a receber patrocínio, atividade que, em contrapartida, ajudaria na divulgação do empreendimento e atração de mais investidores. A procuração outorgada a ele para representar a empresa na ausência de Jerson Maciel pesa bastante para derrubar a tese de que JERSON JÚNIOR não passava de filho do dono e não tinha poderes de administração.

Em seu interrogatório judicial (fls. 2230) disse que era diretor comercial e depois assessor da presidência, assim como consignou que PATRÍCIA era diretora financeira e tinha poderes na empresa. Apesar de confirmar a posição na diretoria da empresa, transferiu toda a responsabilidade para EMERSON e PATRÍCIA, conforme o seguinte trecho: ‘quando ele saia, viajava, realmente a responsabilidade ficava com a Dra Patrícia que era a diretora financeira, o Emerson como superintendente respondia a alguma coisa, mas ficava sempre ali entre eles ...’. Todavia, sua participação não pode ser classificada como insignificante, uma vez que sua irmã PATRÍCIA (fls. 2244) confirmou que JERSON JÚNIOR assinava as cédulas no início, junto com JERSON MACIEL e EMERSON.

Ressalte-se que Jerson Maciel da Silva (fls. 773/782), o patriarca já falecido, afirmou que JERSON JÚNIOR era espécie de coringa, além de intermediar a participação da empresa na forma de patrocínio em eventos esportivos e anúncios na mídia. Referidas afirmações foram confirmadas no auto de acareação entre os dois (fls. 899), oportunidade em que aquele disse que JERSON JÚNIOR gozava de confiança, exercia várias funções, dentre elas a de comprar avestruzes, recepcionar interessados em patrocínios, além de outros projetos.

Mas não é só. Em sede policial (fls. 721/731) e judicial (fls. 2.229/2.240) JERSON JÚNIOR disse que era responsável pela área comercial da empresa (planejamento dos investimentos a serem feitos na divulgação da marca e patrocínio de eventos) e que também assessorava a presidência. Inegável dizer que sem a publicidade e marketing agressivos a empresa não teria alcançado o patamar a que chegou e o número de investidores (e lesados) teria sido bem menor. Logo, a conclusão que se chega é que JERSON MACIEL JÚNIOR teve papel fundamental nos crimes praticados.

A testemunha Alexson Pantaleão Machado de Carvalho (fls. 3098) disse que JERSON JÚNIOR participava das reuniões do grupo e EMERSON definia os valores das comissões na Master Promoções. Ainda a respeito de JERSON JÚNIOR disse: ‘filho do dono e com muita voz ativa, uma vez que a empresa era uma empresa familiar e extremamente concentrada nas decisões da família. Certo ou errado o seu Jerson sempre respeitou os pedidos e as opiniões dos filhos’.

Na mesma sintonia, divisão de tarefas coincide com o afirmado pela testemunha Rosana Barbosa Castro (fls. 3157): PATRÍCIA administrava na questão financeira; EMERSON era o presidente superintendente da empresa e JERSON JÚNIOR, comercial. Na ausência de JERSON quem decidia era EMERSON. O inspetor da CVM Luiz Paulo Canale Pereira (3177) disse em juízo que foi atendido por JERSON MACIEL e JERSON JUNIOR, ocasião em que este se apresentou como dono também.

É evidente que PATRÍCIA MACIEL e JERSON JÚNIOR não podem ser condenados isoladamente pelas esferas de atuação, respectivamente, nos departamentos financeiro e comercial da empresa. Há que se ter em mente que a empresa era familiar, estes eram filhos de JERSON MACIEL, EMERSON RAMOS CORREIA genro, e todos tinham plena consciência que a atividade do grupo não era venda de avestruzes, mas sim captação da poupança popular. Sabiam também que não teriam condições de honrar com os compromissos assumidos caso todos os aplicadores quisessem se retirar do negócio. Por conseguinte, o que havia entre eles era uma perfeita divisão de tarefas, porém com a plena consciência sobre o todo. Sem a atuação particular de cada um dos acusados (conduta, ação) o crime não teria a extensão que alcançou. O resultado jurídico seria diverso.

Por estas considerações, igualmente não cabe qualquer tese a respeito do desconhecimento da ilegalidade das atividades, conforme faz prova o Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o Ministério Público Federal (fls. 518/532) em 13 de junho de 2005. Estavam vedadas todas as ofertas públicas de cédulas de produto rural (CPR), ou qualquer outra modalidade de apelo à poupança popular, mediante a concomitante promessa de recompra de avestruzes, até que fosse procedido registro na CVM (art. 19 da Lei 6385/76). PATRÍCIA, JERSON JUNIOR e EMERSON assinaram.

Note-se, porém, que dentro da divisão de tarefas já esquadrinhada, JERSON MACIEL DA SILVA JÚNIOR não teve a mesma relevância que PATRÍCIA MACIEL e EMERSON RAMOS CORREIA no cometimento dos crimes. A começar pela sua função, mais afeta à atração de novos clientes e divulgação da marca, que ao próprio dia a dia financeiro da empresa, a cargo de sua irmã PATRÍCIA. Além disso, a prova testemunhal apontou EMERSON como sendo o braço direito do falecido Jerson Maciel da Silva nas relações comerciais do grupo, principalmente em sua ausência. A função de diretora financeira ocupada por PATRÍCIA permitiu que esta, mais que ninguém, tivesse pleno conhecimento da falta de capacidade da empresa em arcar com os compromissos assumidos. Por estas balizas, resta evidente que JERSON MACIEL DA SILVA JÚNIOR não tinha na empresa poderes equivalentes aos demais acusados, o que enseja a incidência da norma insculpida no parágrafo §1º, do artigo 29 do Código Penal, que trata da participação de menor importância.

Durante a instrução começou-se a delinear a tese de que os avestruzes teriam morrido no interregno entre a operação policial e o processo de recuperação judicial. Não merece prosperar ante todo o conjunto probatório existente aos autos, em especial o Laudo de Exame em Computador da própria empresa, que mostra no cadastro apenas 58.067 aves, insuficiente para cobrir ao menos parte considerável do capital investido.

A respeito das demais teses defensivas, em nada atenuam as condutas praticadas o fato de supostamente não terem consigo qualquer parte do lucro obtido. Veja-se que o único crime que prevê a obtenção de vantagem indevida [artigo 2º da Lei 1.521/51], não exige que este benefício permaneça em poder do agente para consumação do delito.

A alegação de que os avestruzes sempre foram comercializados através da Cédula de Produto rural e não por C0ntratos de Investimento Coletivo (CIC), como já afirmado, não influi nos crimes praticados, em razão da prevalência a ser dada ao substrato econômico dos contratos em prejuízo da mera nomenclatura adotada. Assim, no meu entender, a denominação empregada pouco importa e não pode consistir em subterfúgio destinado a excluir a empresa Avestruz Master do campo de atuação da Comissão de Valores Mobiliários. No tocante à exigência da própria CVM no sentido de que a Avestruz Master comercializasse aves através de CPR, há que se ter em foco que havia outros encargos exigidos pela autarquia até mais importantes e não cumpridos, como o de não garantir a recompra dos animais ou deixar de estipular o valor futuro.

Nesse diapasão, soa como teoria da conspiração o argumento da suposta atuação da CVM motivada por uma suposta descapitalização dos bancos causada pela debandada dos recursos de seus correntistas para a Avestruz Master. Tanto a CVM estava correta em suas ações, que as suspeitas inicialmente aventadas – captação de poupança popular travestida da fictícia compra de avestruzes – se confirmaram, para desespero de milhares de investidores.

Ao contrário do que aduzido em sede de alegações finais, ficou sim muito claro que os investidores foram induzidos e mantidos em erro sobre a situação da empresa, pelo simples motivo que, na realidade, nunca compraram avestruzes, mas papel. Os veículos de luxo e fazendas apreendidas, além da menção às corpulentas retiradas de dinheiro pelos acusados demonstram que não foram poucas as vantagens ilícitas em prejuízo alheio.

Nesta seara, invocar os riscos do negócio não tem espaço no caso concreto, em que todos os contratos nasceram maculados por completo, em virtude da mentira contada aos investidores de que estavam adquirindo avestruzes.

No tocante ao acusado EMERSON, a alegação de inexistência de dolo fundada em suposta aplicação de 90% dos valores recebidos a título de comissões e salários nas atividades do grupo Avestruz Master encontra-se desajustada da prova dos autos. A uma, que não há documentos que comprovem o investimento. A duas, porque há indícios de desfalque nos caixas da empresa, a exemplo dos R$ 103.950.880,00 lançados como aquisição de avestruzes em dezembro de 2004, transação esta reputada inexistente pelos peritos da Polícia Federal. A três, ainda que de fato tenha reinvestido todo o seu capital na empresa, ou é porque não previu que a pirâmide se inverteria no tempo que ocorreu, ou é caso de ausência de inteligência e não de dolo, visto que sabedor da inexistência de lastro para honrar os compromissos assumidos.

A sustentada inexistência de conhecimentos jurídicos necessários para discernimento dos atos praticados e aquiescência dos advogados do grupo não se amolda ao conceito de exculpante. Penso ser suficiente para a responsabilização penal, além da efetiva função de direção assumida na empresa, a ciência de que os recursos captados em muito superavam os avestruzes existentes no plantel. Não era preciso conhecer o Direito, mas sim seguir postulados básicos da Moral, como o dever de não lesar a outrem. Não bastasse isso, recorde-se que o réu EMERSON confirmou em juízo ter ocorrido várias vendas de avestruz sem a sua existência física no plantel do grupo (fls. 1035).

O fato de EMERSON RAMOS CORREIA não ter sido citado nos relatórios da CVM não consiste em empecilho para condenação criminal, posto que há outras provas que apontam a posição do acusado na direção da empresa, as quais podem ser acolhidas em atenção ao princípio do livre convencimento motivado. Impende trazer a realce que apuração levada a efeito pela CVM visa revelar irregularidades cometidas pela empresa, enquanto o processo criminal tem foco que recai sobre as pessoas físicas, distinto daquele, portanto. Tampouco o labor do Ministério Público Federal baseou-se exclusivamente nos trabalhos da CVM, conforme fazem prova as citações às provas testemunhais e laudos periciais juntados aos autos. Afinal, diz o acusado EMERSON que a CVM deveria ter fechado a Avestruz Master após comprovar as irregularidades. Ora, se tivermos que entrar no campo filosófico do dever ser, não serão poucos os que dirão que os réus é que não deveriam ter aberto a empresa e captado recursos. Porém, tenho que a CVM, num primeiro momento, pautou seus trabalhos na diretriz de permitir que a empresa atuasse conforme o ordenamento jurídico, ao invés de determinar o fechamento abrupto e tolher o princípio da livre iniciativa econômica. A título de argumentação, mesmo que as atividades da empresa não tivessem sido notadas pela CVM, ainda assim, eventual ausência de fiscalização não teria o condão de excluir os crimes praticados.

As provas existentes nos autos refutam por completo o argumento de que EMERSON RAMOS CORREIA e PATRÍCIA MACIEL não detinham poderes de decisão e somente cumpriam ordens. O corréu JERSON JÚNIOR, que conhecia bem a realidade da empresa, foi bem claro em dizer que EMERSON respondia pela empresa na ausência de Jerson Maciel e que PATRÍCIA era diretora. Tampouco se olvide que os acusados (PATRÍCIA e EMERSON) eram proprietários cada de 50% da cotas da empresa Master Promoções, integrante do grupo Avestruz Master.

A suposta ‘confissão’ de EMERSON a respeito da fuga da família de JERSON MACIEL DA SILVA para o Paraguai não merece análise deste Juízo como atenuante, uma vez que estes fatos sequer são objeto da presente ação penal.

A interrupção da construção do abatedouro não foi a mola propulsora do prejuízo aos investidores e consumidores porque os laudos periciais contábeis, notas técnicas do Senado Federal, deliberações da Comissão de Valores Mobiliários, conseguiram apontar as práticas criminosas em período bem anterior ao citado episódio. Caso os acusados estivessem de boa fé, não movimentariam milhões de reais no pretenso mercado promissor de avestruzes sem terem um abatedouro desde o início. Ademais, eventual má administração dos recursos durante o processo de recuperação judicial ou falência em nada repercute na materialidade dos crimes objeto desta sentença.

A aquisição de CPRs por membros do Ministério Público, juízes, delegados e advogados, ao contrário de abalizar as atividades desempenhadas pela empresa Avestruz Master, comprova como os crimes foram bem entabulados a ponto de fazer como vítimas pessoas com respeitáveis conhecimentos jurídicos e vivência nos negócios em geral. Também não precisam ser apontadas as pessoas que teriam sido lesadas. Nenhum dos crimes guarda esta exigência, com exceção do estelionato, figura que já decidi ser inaplicável à espécie.

Não bastasse isso, a representação da ilicitude do negócio não escapa do senso comum e tampouco demanda questões de alta indagação. O dolo advém da vontade de dar seguimento às atividades da empresa Avestruz Master, em posto de comando e direção, mesmo cientes da impossibilidade de cumprir com as obrigações assumidas com investidores e consumidores. Reconheço a aparente dificuldade em provar que os acusados tinham conhecimento da falta de lastro dos negócios. Todavia, há diversas conjecturas que, uma vez reunidas, permitem formar juízo seguro em relação ao elemento subjetivo. Desde o início das investigações, ainda a cabo da Polícia Civil, os acusados tinham notícia da preocupação das autoridades a respeito da venda de aves inexistentes. Não por outro motivo implantaram o sistema dos chips nos avestruzes. Posteriormente, participaram ativamente das intervenções da CVM, além do Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o Ministério Público Federal, ocasião em que estavam mais que advertidos de toda a problemática envolvendo a operação. Interessante sublinhar que, mesmo após todas as reclamações, advertências, ponderações e determinações feitas pelas autoridades, os acusados deram seguimento ao negócio, de maneira ainda mais voraz, como bem demonstram as vultosas quantias recebidas nos 3 (três) últimos meses de operação.

A excludente de culpabilidade da obediência hierárquica somente tem cabimento quando aquele que pratica a conduta não tem poder de decisão, ou possibilidade de discutir a ordem dada. A função de direção ocupada por EMERSON RAMOS CORREIA e PATRÍCIA MACIEL não revela qualquer estado de sujeição. Conforme já assinalado, eram proprietários de 50% das cotas da Master Promoções cada, empresa integrante do grupo Avestruz Master e, além disso, conforme depoimentos (fls. 3.157/3.167), na ausência de Jerson Maciel, era EMERSON quem decidia; atendia pessoalmente pessoas famosas, cantores, artistas e políticos (fls. 4.147/4.149); e representou a empresa ao emitir e assinar cheques como garantia de aplicações feitas (fls. 3.114/3.125). O poder de mando sobressai inclusive das decisões que tomava na ausência de Jerson Maciel, posição incompatível com qualquer subalternidade. O corréu JERSON JÚNIOR chegou a dizer que na ausência do diretor presidente quem respondia pela empresa era EMERSON.

Evidentemente, soa mais cômodo imputar toda a responsabilidade a Jerson Maciel da Silva, em virtude de seu óbito, mas entendo de maneira bem clara que a responsabilidade criminal não está adstrita ao Diretor Presidente de uma empresa, mas a todos aqueles que, de alguma maneira, contribuíram para o cometimento dos crimes de maneira dolosa (artigo 29 do CP: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade), desde que ausentes excludentes de ilicitude e culpabilidade, como é o caso.

Por todas as considerações consignadas e tendo em vista os tipos examinados, restou comprovada a prática dos crimes previstos nos artigos 6º e 7º, II, da Lei 7.492/86; artigo 2º, IX, da Lei 1.521/51; e artigo 7º, VII, da Lei 8.137/90, em concurso material conforme artigo 69 do Código Penal, por haverem os acusados induzido e mantido em erro investidores relativamente a operações financeiras, sonegando-lhes e prestando-lhes informações falsas; terem emitido valores mobiliários sem prévio registro na Comissão de Valores Mobiliários; haverem obtido ganhos ilícitos em detrimento do povo mediante processo fraudulento e, por fim, haverem induzido a erro consumidores através de afirmações falsas sobre a natureza do bem e do serviço.” (fls. 6308/6317).

Aprecio os recursos.

A acusação, no caso, é a de que, no auto-intitulado Grupo Avestruz Master, constituído por diversas empresas de que participam, os réus estavam realizando operações de acesso a poupança pública, sem autorização do CVM, através de contratos de investimento coletivo, para captação de recursos financeiros, por meio de aplicação, pelos investidores, de um determinado capital, “na expectativa de recebimento, após um prazo previamente estabelecido, do montante acrescido de dividendos prefixados correspondentes a uma suposta valorização do produto oferecido pela empresa, qual seja, avestruzes”. Argui-se também que, “para atrair um número significativo de investidores e, assim, captar cada vez mais recursos do público consumidor, por meio de contratos e títulos com natureza de valores mobiliários, mais especificamente CIC, a empresa Avestruz Master, além de criar diversos planos de investimentos, realizou agressiva campanha publicitária da atividade desenvolvida pelo grupo e sua regularidade, das aves, do tamanho do empreendimento e do mercado internacional em que se pretendia ingressar”, sendo que “as campanhas foram amplamente veiculadas em diversos jornais deste Estado e de outros Estados, em canais e programas de televisão locais e nacionais, em emissoras de rádio e em periódicos de circulação nacional”. Aduziu-se, outrossim, que se tratava de propaganda enganosa, pois o grupo não tinha lastro para suportar a envergadura das operações, terminando por encerrar suas atividades em 2005, com avultado prejuízo a expressivo número de investidores que, confiando no sucesso do empreendimento, nele investiram suas economias.

No que se refere à materialidade delitiva, conforme consignado na sentença acima transcrita, restou devidamente comprovada pelos seguintes documentos acostados aos autos: (I) Deliberação n. 473, expedido pela CVM (fl. 487); (II) Relatório de inspeção da CVM n. 10/2005 (fls. 535/564); (III) Nota técnica emitida pelo Senado Federal (fls. 574/578 e 1490/1546); (IV) Laudo de exame em mídia de armazenamento computacional (fls. 1605/1619); (V) Laudo de fls. 1723/1747; (VI) Laudo contábil de lavra da Polícia Federal (fls. 5596/5606); (VII) Processo administrativo sancionador da CVM RJ 23/04 (fl. 5519); (VIII) Laudo contábil (fls. 1723/1747); e (IX) Laudo de exame de material audiovisual (fls. 5807/5815), concluiu estar provada a materialidade delitiva dos crimes descritos nos artigos 6º e 7º, II, da Lei 7.492/86; no artigo 2º, IX, da Lei 1.521/51; e no artigo 7º, VII da Lei 8.137/90, conforme passo a destacar:

Devem, contudo, de logo ser excluídos da imputação os delitos dos artigos 2º-IX da Lei n. 1.521/1951, e 7º-VII da Lei n. 8.137/1990, pelo princípio da especialização, uma vez que, subsumidas as condutas aos crimes dos artigos 6º e 7º-II da Lei n. 7.492/1986, são por eles esgotados, com o que se afasta a valoração por normas incriminatórias concorrentes, advindas de outras fontes normativas, justificando-se inclusive a competência da Justiça Federal, para dirimir a controvérsia.

Não é ocioso, outrossim, assinalar a possibilidade de concorrerem os delitos daqueles artigos da Lei n. 7.492/1986, na valoração das condutas em exame. Basta conferir-se-lhes o teor.

Assim considerando, tenho que:

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