Novas famílias do século XXI: a constitucionalizaçÃo e judicializaçÃo do direito de família



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NOVAS FAMÍLIAS DO SÉCULO XXI: A CONSTITUCIONALIZAÇÃO E JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA

NEW FAMILIES OF THE XXI CENTURY: THE CONSTITUTIONALIZATION AND JUDICIALIZATION OF FAMILY LAW

Gina Vidal Marcílio Pompeu1

Nardejane Martins Cardoso2

RESUMO

O escopo do artigo é analisar o conceito de família no contexto da ordem constitucional vigente, e se as formas de constituição do núcleo familiar ultrapassam as elencadas no artigo 226 da Constituição brasileira de 1988. Observa-se no histórico das Constituições brasileiras a vinculação da família ao casamento. Constata-se que a sociedade modifica-se com o tempo, e o direito não pode permanecer estanque, daí o constituinte de 1988 ter inserido novos modelos de formação da entidade familiar. Passados 24 anos existem famílias não dispostas constitucionalmente. Questiona-se, neste diapasão, se estas famílias e as que não estão elencadas na Constituição brasileira de 1988 também merecem a especial proteção estatal e que forma elas devem ser reguladas. A pesquisa foi bibliográfica, utilizou-se da metodologia pura e qualitativa, tendo fins de expandir conhecimentos e aprofundar conceitos já existentes.



Palavras-chave: Direito das Famílias. Casamento. União Estável. Monoparental. Recomposta.

ABSTRACT

The scope of this paper is to analyze the concept of family in the context of the current constitutional order, and the forms of the Constitution beyond the nuclear family listed in Article 226 of the Constitution of 1988. Notes on the history of Brazilian Constitutions binding the family by marriage. It appears that society changes over time, and the right can not stay tight, hence the constituent have entered the 1988 models of the formation of a family unit. After 24 years there are families unwilling constitutionally. It is questioned in this vein, if these families and those that are not listed in the Constitution of 1988 also deserve special state protection and how they should be regulated. The research was literature, we used qualitative methodology and pure, with the purpose of expanding knowledge and deepen existing concepts.

Key-words: Law of families. Marriage. Stable union. Single parenthood. Homoafective union.

INTRODUÇÃO

A família é o núcleo fundamental da sociedade, haja vista ser o primeiro grupo social a acolher o indivíduo, em regra. A origem da família confunde-se com a própria origem do ser humano, e sua evolução acompanha-o. As regras morais e jurídicas com relação ao âmbito familiar, hoje existentes são resultado do próprio desenvolvimento da humanidade, e encontram-se, intrinsecamente relacionadas à propriedade privada e ao Estado.

Frederich Engels (1987) explica a relação existente entre a origem do Estado, das famílias e da propriedade privada. Precipuamente, observa-se que com o sedentarismo e advento da propriedade, a família precisou sedimentar-se e tornar-se estável, para tanto, tornou-se monogâmica e proibiram-se relações sexuais entre os parentes mais próximos, para que houvesse casamentos entre membros de outras famílias e também fosse possível conhecer os pais das proles, com o escopo da propriedade passar-se de pai para filho, não de mãe para filhos.

Célula da sociedade e núcleo básico onde os indivíduos desenvolvem suas personalidades, a família tem como finalidades a felicidade de seus integrantes e a solidariedade que deve haver entre eles, para que haja o pleno desenvolvimento da personalidade dos indivíduos pertencentes ao núcleo familiar. A afetividade aparece como critério diferenciador da família para com outras instituições, mas o conceito de família não se reduz ao de afeto. O legislador constituinte deixou claro o papel institucional da família, por ser esta base da sociedade brasileira, e gozar de especial proteção estatal (artigo 226 da Constituição brasileira de 1988).

A família era a formada pela união religiosa e civil entre homem e mulher, ou seja, pelo casamento, que deveria durar até a morte de um dos nubentes. Somente após o Decreto nº 181 de 1890, do qual o redator foi Ruy Barbosa, o casamento passou a ter natureza civil. Com o advento da República, e logo, com a Constituição de 1891, o conceito de casamento civil dissociou-se do conceito de casamento religioso, entretanto, o conceito de família permaneceu intrinsecamente vinculado ao de matrimônio. Para o Código Civil de 1916, só haveria família para o direito se fosse, esta constituída por intermédio do casamento.

No que diz respeito à dissolução do casamento, ele ocorria por meio do desquite, antes da Lei do Divórcio de 1977, quando se institui a separação judicial e o divórcio. Assim o casamento não era mais eterno, como aduziam os dogmas religiosos, o casamento civil, tornou-se passível de dissolução, por meio de separação e divórcio. Importante ressaltar que desde a Proclamação da República em 1889, o conceito de casamento civil dissociou-se do conceito de casamento religioso, já que o Estado brasileiro passou a ser laico, como manifestação da secularização do poder.

A situação da mulher também estava condicionada ao seu estado de casada. Pela lei civil de 1916 a mulher era absolutamente incapaz, devendo ser representada por seu marido, quando casada. Com o advento do Estatuto da Mulher Casada (Lei nª 4.121, de 27 de agosto de 1962), ela ganhou mais autonomia, e assim, adquiriu legitimidade para mudar seu papel dentro da família, da sociedade e do Estado brasileiro.

Antes da Constituição brasileira de 1988 a família era patriarcal, hierárquica, transpessoal e patrimonialista. Patriarcal, pois, o homem era o chefe da família, era a ele que os demais membros do núcleo familiar deviam obediência, daí também, ser hierárquica. Transpessoal, porque, a entidade familiar era mais importante que os indivíduos que dela faziam parte, por isso, a complexidadeda dissolução do casamento. Patrimonialista, assim como toda a lei civil, visava-se sempre a questão patrimonial antes da pessoal.

Há que se falar também acercada filiação. Hodiernamente, não se fala em filhos ilegítimos, pois a Constituição brasileira de 1988 aduziu acercada igualdade dos filhos, independente do vínculo biológico. A família era fundamentada nos laços consanguíneos, e também na formalidade, pois os filhos, ainda que biológicos, fora do casamento eram ilegítimos, vulgarmente denominados, bastardos. Pela legislação atual predomina a questão da socioafetividade nas relações familiares.

Havia desta forma a valorização dos vínculos biológicos, em detrimento da socioafetividade. Os filhos adotivos não eram iguais aos filhos legítimos e biológicos, era imprescindível sua diferenciação. Ele não teria direito a ter como avós os pais de seus adotantes, e constituía vínculo apenas com os pais que lhe adotavam. Tanto o filho adotado, como o ilegítimo, que poderia advir de uma relação incestuosa, concubinária pura ou impura eram considerados como prole de segunda classe, tendo os direitos de filiação ausentes. (LOBO, 2008)

Segundo Paulo Lôbo (2008, p. 138) a família legítima era exclusivamente advinda do matrimônio, como consequência filhos legítimos eram os nascidos de família formada pelo casamento, os demais recebiam a denominação de ilegítimos, ou vulgarmente, bastardos. Segundo o autor o direito brasileiro, ao igualar não só os filhos, independente da origem, bem como os cônjuges, atingiu mais do que qualquer outro o ideal de igualdade

Com a evolução social, foi necessário que juridicamente houvesse a repersonalização da família, passou-se a considerar o bem-estar psicofísico dos indivíduos que da família fazem parte. O núcleo familiar não perdeu seu caráter econômico, pois continua como célula da sociedade, e formador da mão de obra necessária para o mundo, entretanto, ele é mais que isso. Há que se considerar a questão afetiva e concomitantemente o animus de construir vida em comum, partilhar os prazeres e desprazeres da convivência familiar.

1 A FAMÍLIA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA (1988)

O que é família? O conceito de família é complexo, não porque esta exija formalidades, mas porque é tema controverso na doutrina e jurisprudência brasileira e mundial. Gustavo Tepedino (2008) afirma que a família é aquela que tem como fim o desenvolvimento da personalidade dos indivíduos que dela fazem parte, a família possui função social, daí a Constituição brasileira de 1988 a colocar como célula mater da sociedade. Sua característica de instituição coaduna-se a sua funcionalidade, ou, instrumentalidade.

Com o advento da Constituição brasileira de 1988 não há mais a fusão dos conceitos de família e casamento. A família pode constituir-se de outras maneiras, e estas modalidades estão além das elencadas pelo artigo 226 da Constituição Federal de 1988. A família sempre possuiu proteção estatal, entretanto, seu conceito confundia-se com o do casamento. A união formal entre homem e mulher, de forma perene, foi durante muito tempo, a única forma de constituição de entidade familiar digna da proteção especial do Estado brasileiro.

Para Maria Berenice Dias (2009, p. 40) as transformações políticas, econômicas e sociais refletiram nas relações familiares. Surgiram ideais a serem alcançados pelas famílias: pluralismo, solidariedade, democracia, igualdade, liberdade e humanismo. Voltando-se sempre para a proteção dos direitos de personalidade. Como a família detém hodiernamente função instrumental de melhor atender aos interesses afetivos das pessoas, e devido à extrema mobilidade de suas configurações, novas formas de família surgiram. “[...] No contexto do mundo globalizado, ainda que continue ela a ser essencial para a própria existência da sociedade e do Estado, houve uma completa reformulação do conceito de família.”

O constituinte de 1988 decidiu por inovar o texto da Constituição brasileira, e inserir duas hipóteses de formação de núcleo familiar: a família advinda da união estável entre homem e mulher; e a família monoparental, definida como entidade familiar formada por um dos pais e a prole. Isso, porque, tais tipos de família já existiam, ainda que apenas de fato.

Deve-se esclarecer que ao classificar como “tipos” de família não significa que estar-se a considerar que existam classes de família, e hierarquia entre as mesmas. Ao contrário, crê-se que o legislador ordinário tem que refletir sobre o casamento ainda ser a melhor opção para as pessoas que constroem seus núcleos familiares. Bem como, explorar com mais acuidade a questão das famílias monoparentais, que não possuem qualquer dispositivo no Código Civil brasileiro de 2002. E não deve, o legislador, olvidar-se das demais hipóteses de família, ainda não elencadas.

Ocorre que existem famílias formadas por pessoas que não tem qualquer parentesco, ou por irmãos que já não tem os pais, são denominadas, portanto, de anaparentais. Há ainda as famílias advindas de uniões entre pessoas do mesmo sexo, a qual, deveria denominar-se união homoafetiva-sexual, pois, ela não se forma apenas pelo afeto, mas também pelo desejo sexual dos companheiros. Retirar a questão sexual da nomenclatura, antes de ser uma forma de evitar preconceito, torna a expressão homoafetividade incompleta. Outro modelo familiar é a família recomposta, na qual houve separação e um ou os dois cônjuges decidem construir outra família, e assim, criam-se relações que não são amparadas pelo Código Civil de 2002, por exemplo, o relacionamento entre padrasto e enteado.

Hodiernamente não há que se confundir o conceito de família com o de casamento, mas pelos diplomas legais anteriores a Constituição brasileira de 1988, ambos eram o mesmo. A família somente constituía-se pela união formal entre homem e mulher, de forma solene e com a livre vontade das partes contraentes, e indissolúvel, até o surgimento da possibilidade do desquite e da Lei do Divórcio de 1977. Deve-se indagar, precipuamente, se o direito deve existir para a sociedade, ou esta para o direito. A sociedade evolui e modifica-se, e incumbe aos operadores do direito e aos legisladores adequar ambas para que a legislação e os julgamentos não se tornem inócuos, injustos ou retrógados.

A primeira Constituição a dar uma noção plural da família foi a de 1988. A Constituição de 1937 afirmava que a família era constituída pelo casamento, que era indissolúvel. A Constituição de 1946 aduzia o mesmo que a anterior. E a Constituição de 1967, por fim, veio a dizer que a família era a constituída pelo casamento. Em todas as constituições falou-se da proteção Estatal para com a família, isso, porque, ela é a formadora da sociedade. A família é a célula da sociedade, e mantém esta característica até hoje.

A Constituição brasileira de 1988, por sua vez, desvinculou o conceito de família do conceito de casamento. Segundo o texto constitucional são três os tipos de família: a constituída pelo casamento, a união estável entre homem e mulher, e a família monoparental. A família deve ser vista também, como uma unidade de produção, não se funda apenas no afeto, ou na busca de felicidade dos indivíduos que a compõe, a família é coletividade, onde há o compartilhamento da vida, as pessoas fazem concessões e auxiliam-se. A família é célula da sociedade, é afetiva, mas também tem fulcro econômico.

‘A família é um fato natural, o casamento é um convenção social. A convenção social é estreita para o fato, e este então se produz fora da convenção. O homem quer obedecer ao legislador, mas não pode desobedecer à natureza, e por toda a parte ele constitui a família, dentro da lei se é possível, fora da lei se é necessário.’ (MADELENO, 2009, p. 770 apud Virgílio de Sá Pereira).

Neste diapasão, tem-se que o casamento é um modelo de conduta social, enquanto que a família é um fato natural. O matrimônio é uma das maneiras pelas quais pode-se criar e estabelecer um núcleo familiar. A família é plural, é gênero que engloba diversas espécies, sempre em razão do afeto, do objetivo de constituir família e ter vida em comum, buscar o desenvolvimento e a própria felicidade, certamente a família do século XXI é eudemonista.



1.1. Família advinda do casamento

A Constituição aduz que o casamento é civil e terá celebração gratuita, e o casamento religioso tem efeitos civis, nos termos da legislação infraconstitucional (§§ 1º e 2º do artigo 226). Não dispõe o texto constitucional, acerca da diversidade de sexos, apesar de esta estar expressa no art. 226, §3º, quando trata da união estável. De acordo com o Código Civil de 2002 o casamento é o ato pelo qual se estabelece a comunhão de vida em toda a sua plenitude, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (art. 1511, CC/02). E o artigo 1514 do mesmo diploma aduz que o homem e a mulher, perante o juiz, declaram sua vontade e estabelecem o vínculo conjugal.

Em princípio o casamento deveria ser eterno, mas sua finalidade é o favorecimento a comunhão de vida entre os cônjuges, e desta forma, a continuidade do casamento depende da ideia de compartilhamento da vida, de afetividade, respeito, e auxílio mútuo.

A natureza jurídica do casamento é controversa, existem três correntes, acerca desta. A contratualista aduz que o casamento é um contrato, onde existe a chancela do Estado. Enquanto que a corrente institucionalista encara o casamento como instituição do Estado, já que existem regras pré-definidas para a consumaçãodo matrimônio, ocorrendo, assim a anuência dos nubentes. A terceira corrente é a mista, que encara o casamento como instituição e contrato, em parte existem regras definidas pelo Estado, mas ainda assim é necessária a manifestação de vontade das partes.

Observa-se que as características do casamento, que são também seus requisitos de existência são: a diversidade de sexos, a solenidade (por exemplo, a exigência de autoridade apta a celebrar o casamento) e a manifestação livre da vontade pelas partes (Art. 1513 do Código Civil de 2002). Segundo Sílvio Rodrigues (2002, p. 37) sãotrês os elementos essenciais do casamento: a diferença de sexo entre os contraentes, o consentimento das partes, e a solenidade da celebração. Somente nesta forma, será validamente constituído e possuíra existência.

Álvaro Villaça Azevedo (2011) aduz que, a palavra casamento deriva de casa, enquanto matrimônio tem sua origem no radical mater, que significa mãe. Para o autor o requisito da diversidade sexual é requisito essencial da própria existência do casamento.O casamento é a união formal entre pessoas de gênero e sexo opostos, entre as quais não haja impedimento, que se constitui por intermédio de solenidade seguindo requisitos dispostos em lei, segundo Guilherme da Gama (2008). No matrimônio há o estabelecimento da comunhão plena de vida, além dos efeitos pessoais e patrimoniais, que repercutem em terceiros.

Segundo Maria Helena Diniz (2009, p. 37): “O casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família.”, o matrimônio não é apenas a formação ou legalização da união sexual, para a autora seria a conjunção de matéria e espírito de dois seres de sexo diferente, com o escopo de atingir a plenitude do desenvolvimento de suas personalidades, por intermédio do companheirismo e do amor, cada cônjuge reconhece e pratica a vida em comum, para ajudar-se mutuamente, suportar as adversidades e compartilhar o mesmo destino e perpetuar a espécie.

Segundo Caio Mário a concepção romana era a de situação fática de convivência, embasada na affectiomaritalis. Em termos religiosos o casamento, é para o cristianismo, um sacramento (quos Deus coniunxit, homo non separet).O conceito de casamento segundo Clóvis Beviláqua(apud,Caio Mário da Silva 1999, p. 32) seria um contrato bilateral e marcado pela solenidade, no qual homem e mulher se unem, sem possibilidade de dissolução, que legitima as relações sexuais. Estabelece-se a estreita e plena comunhão de vida e de interesses, bem como o compromisso de criar e educar a prole comum. São três as principais características do casamento: a solenidade, a dissolubilidade e a diversidade de sexos. Acerca desta, aduz que o casamento tem como escopo a união entre duas pessoas de sexo oposto. A diversidade de sexos é um elemento natural do matrimônio para o autor. Apoia-se na teoria do casamento inexistente, quando ocorrer entre pessoas do mesmo sexo ou gênero. O ordenamento jurídico brasileiro não admitiria o matrimônio entre pessoas homossexuais.Seria, portanto, a diversidade de sexos, na visão do autor, mais que característica do casamento, é pressuposto para a união formal entre duas pessoas.

Para Sílvio Rodrigues (2002) o casamento é contrato, que se realiza entre homem e mulher, e segue os requisitos legais, com o fim de regular as relações sexuais e de procriação, bem como a prestação de assistência mútua entre os cônjuges. A natureza jurídica do casamento, segundo o autor é tema controvertido, segundo a doutrina do século XVIII, o casamento seria um mero contrato, tendo eficácia dependente, unicamente, da vontade das partes, contrapondo-se a ideia religiosa de que o casamento seria um sacramento. A consequência, desta concepção, é de que se o casamento é mero contrato, ele pode ser desfeito, por meio, do distrato, dependendo do mútuo consentimento.

Contrapondo-se a este entendimento de que o casamento é um contrato, está o de que ele é uma instituição. Entretanto, não é possível negar-se o substrato contratual do casamento. Assim, aduz Rodrigues (2002, p.21): “[...] trata-se de uma instituição em que os cônjuges ingressam pela manifestação de sua vontade, feita de acordo com a lei. [...]”. Neste diapasão, o autor o denomina de contrato de direito de família, pois, por intermédio do matrimônio estabelece-se a sociedade conjugal, os cônjuges unem-se para enfrentar o porvir e partilhar o presente. Para o autor, os fins do casamento estão intrinsecamente ligados à natureza humana.

Para Sílvio de Salva Venosa (2002), o casamento entre pessoas do mesmo sexo é ato inexistente, segundo o autor, existe apenas, mera aparência de direito. Segundo Venosa (2002, p. 112) o casamento inexistente é “[...] mera aparência de matrimônio, rigorosamente, não poderia ser declarado nulo. A natureza desse defeito deve ser vista como situação de inexistência do negócio jurídico [...]”. A união entre pessoas do mesmo sexo fugiria ao conceito de casamento, para o autor, tais uniões merecem regulamentação de outra natureza.

Segundo Luis Edson Fachin (2003) a diversidade de sexos e gêneros é posta pela doutrina como requisito de existência do casamento, ao lado da solenidade e da livre manifestação dos nubentes. Para o autor, a família matrimonializada faz com que os vínculos familiares orbitem as relações ligadas pelo vínculo do matrimônio. O casamento é união formal, com formalidades preliminares e solenidades concomitantes a sua celebração, que se prova, precipuamente, por meio formal, com a certidão de casamento. Discorrendo acerca do direito à orientação sexual, Fachin (2003) afirma que a base jurídica para a construção de tal direito, como personalíssimo e fundamental do ser humano encontra-se no artigo 5º da Constituição brasileira de 1988, em seu caput, onde aduz acerca da liberdade e da igualdade, bem como em seu inciso X, que trata da inviolabilidade da vida privada.

No que concerne ao casamento entre pessoas do mesmo sexo a legislação brasileira é silente, quando não afirma que a união é entre homem e mulher. Apenas em sede de jurisprudência tem-se tal possibilidade. Após o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 4277, o Superior Tribunal de Justiça, julgou em outubro de 2011 Recurso Especial nº 1.183.378, no qual duas mulheres pleiteavam a possibilidade de fazer habilitação em casamento. As duas alegaram que se relacionavam de maneira estável há três anos, e que desta forma, requereram a habilitação para a união civil perante dois cartórios do estado do Rio Grande do Sul, na cidade de Porto Alegre.

Ocorre que nenhum dos cartórios de registros civis realizou a habilitação, e assim, o casal entrou com ação perante a Vara de Registros Públicos, quem sentenciou pela improcedência da ação, pois entendeu o juízo que o casamento só é possível entre homem e mulher, aplicando assim a teoria da inexistência. Desta decisão houve apelação, que manteve a decisão do juízo primário. Desta feita, sobreveio o recurso especial que foi analisado pelo STJ. O tribunal aplicou a regra do direito privado, de que o que não é proibido encontra-se permitido, logo, autorizou-se a possibilidade de as recorrentes se habilitarem para o casamento. É importante ressaltar que o Ministério Público opinou em parecer pela improcedência do recurso especial.



1.2 Família formada por união estável

A família da união estável informal entre homem e mulher, só passou a ser tida como unidade familiar com o advento da Constituição brasileira de 1988, posto que posteriormente, tratava-se do concubinato puro, no qual as pessoas não tinham qualquer impedimento para contrair casamento, mas não formalizavam sua união, por um ou outro motivo.

Segundo Gustavo Tepedino (2008) durante muito tempo o concubinato foi considerado estranho ao direito, tanto pelo estigma do adultério, como por se considerar o matrimônio como a única forma de constituição de núcleo familiar. Entretanto, tal hostilidade não se justificava, já que no Brasil notoriamente, mais da metade da população vivia em união livre, sem qualquer formalidade. A única justificativa, segundo o autor, para a manutenção de tal discriminação era o preconceito.

Posteriormente o Legislativo positivou o entendimento de que apenas o concubinato concomitante ao casamento seria passível de impedimento. Entretanto, tal abrandamento não significou o acolhimento do concubinato no direito de família. Foram reconhecidas como sociedades de fato, apenas para se evitar o enriquecimento ilícito. A súmula 380 aduz acerca dissolução do concubinato, que deveria ser judicial e comprovada por meio da existência de sociedade de fato, havendo a partilha apenas do patrimônio adquirido pelo esforço comum.

A corrente majoritária, de acordo com Gustavo Tepedino, considera que o artigo 226 da Constituição brasileira de 1988 não criou direitos subjetivos imediatamente exigíveis, todavia acabou por vincular o legislador ordinário. Ou seja, o Estado deveria proteger os companheiros por intermédio de legislação futura. Para o autor, no entanto, a união estável e a unidade familiar formada por um dos pais e a prole tornaram-se famílias protegidas pelo Estado, sem necessidade de regulamentação infraconstitucional. Em que pese todas as entidades familiares possuírem especial proteção do Estado, há que se lembrar que o casamento é um ato solene, enquanto que a união estável possui outros elementos constitutivos, é uma relação de fato. O status de casado atraí efeitos próprios ao instituto do casamento.

Segundo Rolf Madaleno o reconhecimento legal e jurídica da união estável entre homem e mulher não teve uma trajetória fácil. De acordo com o autor, muitos foram as vozes que afirmaram que o reconhecimento constitucional das uniões de fato não significou a equiparação da união estável ao casamento, pois quando o constituinte previu a conversão disse indiretamente que ambos são institutos diferentes. Contrapondo-se a este pensamento, outra corrente aduz acerca da proibição de tratamento discriminatório.

O concubinato impuro, prossegue não coadunando-se ao ordenamento jurídico brasileiro, nesta espécie de união, existe algum dos impedimentos previstos no artigo 1521 do Código Civil de 2002 que são os de casamento entre: os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; os afins em linha reta; o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; o adotado com o filho do adotante; as pessoas casadas; o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Ou o casamento de quem já é casado.

A união informal entre homem e mulher como formadora de núcleo familiar foi, portanto, inovação da Constituição brasileira de 1988. A constituição equiparou a união estável ao casamento, o que pode ser interpretado como uma total igualdade entre os dois institutos. Entretanto, persistem diferenças entre ambos, principalmente no âmbito do direito sucessório, já que o cônjuge pode concorrer com os descendentes e ascendentes a depender do regime de bens escolhido ou imposto ao casal, enquanto o companheiro (a) pode chegar a concorrer com os colaterais de quarto grau.

Segundo Rolf Madaleno (2009) o reconhecimento jurídico da união estável entre homem e mulher teve uma trajetória difícil, muitos afirmaram que o reconhecimento da união estável pela Constituição brasileira de 1988 não significou a equiparação da união estável ao casamento, pois quando o constituinte positivou a possibilidade de conversão da união estável em casamento aduziu indiretamente que são institutos diferentes. Para o autor a proibição deve ser contra o tratamento discriminatório.

Concretamente tem-se que a união estável é sim uma forma de constituir família, e que será amplamente facilitada sua conversão em casamento, em união formal.Antes da Constituição brasileira de 1988 a união estável era denominada de concubinato impuro, não possuindo status de família, e sendo considerada como sociedade de fato.

A Constituição equiparou a união estável entre pessoas de sexos opostos ao casamento, mas equiparação não significou igualação, pois em que pese o fato da união estável ter adquirido status de família, ainda é recomendável a união formal à união informal. Cônjuge e companheiro não são iguais, por exemplo, se se vai para o âmbito do direito sucessório, o primeiro concorre com ascendentes e descendentes, enquanto que o convivente pode vir a concorrer com os parentes em quarto grau.

Com o julgamento da ADI nº 4277, em 05 de maio de 2011, estendeu-se os direitos e obrigações da união estável entre pessoas de sexos opostos às uniões entre pessoas do mesmo sexo. Entretanto, não foi tratada pelos ministros do Supremo Tribunal Federal, a questão da união formal, que é o casamento. O fato é que apesar da Constituição afirmar que a lei facilitará a conversão da união estável em casamento, durante o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade não se aduziu sobre a conversão em matrimônio, acredita-se que para a correta conversão da união em casamento, deve haver legislação adequada. O Supremo Tribunal Federal compreendeu a entidade familiar, como sinônimo de família, no caso, constituída, por meio, de união contínua e duradoura entre duas pessoas do mesmo sexo.

Fundamentando-se, precipuamente, na decisão do Pretório Excelso, a Comissão Especial da Diversidade Sexual do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, elaborou o anteprojeto do Estatuto da Diversidade Sexual, que atualmente encontra-se em tramitação no Senado Federal.

A verdade é que numa democracia, como a brasileira, deve ser vedada qualquer forma de discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero. Há que se garantir direitos às uniões homoafetivas, e legalizar a situação de sua conversão em casamento, bem como regular-se a homoparentalidade, onde deve ser observado sobretudo, o melhor interesse da criança e do adolescente. Aos dias 22 de março de 2012, o juiz da 26ª Vara Cível de Belo Horizonte reconheceu o fim de união estável de sete anos entre duas mulheres. A relação homoafetiva-sexual foi reconhecida, homologada e dissolvida. A decisão segue o padrão que era estabelecido para as uniões estáveis heterossexuais até 1988, ou seja, foi resolvida por uma vara cível. Segundo notícia do IBDFAM, ocorre que uma das companheiras pediu o reconhecimento, e alegou ter constituído patrimônio com a outra no interregno da união.



1.3 Família monoparental

Pouco se fala acerca da unidade familiar formada por um dos pais e a prole, ou seja, a família monoparental. A Constituição brasileira de 1988 a exemplificou como terceira forma de constituir um núcleo familiar, todavia, o Código Civil de 2002 nada dispôs acerca da família formada por pai ou mãe e filho ou filhos. A família pode nascer monoparental, ou assim tornar-se. Pode advir de um divórcio, ou da morte de um dos pais. Podendo tornar-se posteriormente recomposta, quando surge um padrasto ou madrasta.

Há certo estranhamento com este tipo de família pelo fato de ter sido ignorada pelo legislador infraconstitucional. Segundo último censo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE (2010)em 2009 17,4% dos lares brasileiros eram compostos por mulheres com os filhos, enquanto que o número de casais com filhos era de 47,3%, número que decresceu se comparado com 2004, quando era o percentual de 55%, já o percentual de casais sem prole aumentou de 14,6% para 17,1%. Além disso, deve-se verificar a ocorrência das produções independentes, quando mulheres, solteiras, decidem ter filhos biológicos por meio de inseminações artificiais.

[...] A facilitação dos meios de dissolução do casamento acresceu numericamente o fenômeno social de pais e filhos se abrigarem numa relação familiar peculiar. O primeiro passo significativo para a normatização dessas situações ocorreu, induvidosamente, pela sua configuração constitucional como entidade familiar. De se notar também a comunidade constituída por pais e filhos não é representada apenas nos casos em que se observa a permanência do convívio genitor-prole, enraizada na atribuição da guarda unilateral. [...] (OLIVEIRA, 2011, p. 25)

Outro ponto a se questionar, a família monoparental não tem uma fórmula exata, pois com a viuvez, a criança fica órfã de um dos pais, ou com a produção independente, onde nem sequer conhece um dos genitores, mas com o divórcio a prole permanece com ambos os país, já que, em regra, não ocorre a desconstituição da paternidade ou da maternidade. Neste diapasão poder-se-á afirmar que é uma família monoparental, ou seria uma outra espécie de família, ou tratar-se-á de família recomposta? Oliveira Filho, ainda afirma que em que pese haver a proteção constitucional, não existe instrumento legal específico que trate acerca da família monoparental, para o autor a família monoparental deve ter tratamento correlato aos da famílias tradicionais, já que o liame prole-genitor independe do vínculo entre companheiros e cônjuges.

1.4 A família reconstituída ou recomposta

O divórcio é uma realidade brasileira desde 1977 quando criou-se a Lei do Divórcio, e finalmente houve a possibilidade da dissolução do casamento, pondo fim a união civil formal entre homem e mulher. As famílias recompostas, ou reconstituídas caracterizam-se por uma anterior ruptura de núcleo familiar e transformação em outro. Ou pela união de duas famílias monoparentais, originalmente. Assim nas palavras de Waldyr Grisard Filho (2010, p.89):

Com o aumento da incidência de divórcios e de separações e o surgimento de novas uniões, a família reconstituída conforma uma extensa rede de relações, integrando o novo núcleo a outros precedentes. Na família tradicional, os inúmeros laços de parentesco são bem definidos, pai e mãe, irmãos, avôs, tios, primos. Na família reconstituída, porém, surgem novos laços de parentesco, multiplicando as pessoas que exercem as mesma funções: dois pais, duas mães, meio-irmãos, novos avós, tios, primos, aumentando as dificuldades tornam-se maiores quando inexistem nomes de batismo para grande maioria desses sujeitos.

A recomposição da família acarreta outros tipos de relações familiares socioafetivas. Por exemplo, a relação de madrasta e enteado, por exemplo. Hoje em dia, é plenamente possível no Brasil, que o enteado venha a carregar o sobrenome do padrasto, ainda que isso não acarrete direitos de filiação. A adoção unilateral do companheiro ou cônjuge da prole do parceiro é uma demonstração de recomposição, mas neste caso,tem-se os direitos de filiação, já que o parceiro deixa de ser padrasto o madrasta e passa a ter status de pai ou mãe, respectivamente.

CONCLUSÃO

Diante do exposto no presente trabalho conclui-se que a família brasileira do século XXI democratizou-se. A pluralidade das espécies de famílias existentes de forma expressa ou não no ordenamento jurídico do Brasil é uma demonstração de que a família não se confunde mais com o conceito do casamento. Com o advento da Constituição brasileira de 1988 passaram a haver três tipos de famílias expressos: casamento, união estável e monoparental. Entretanto, o rol pertinente ao artigo 226 da Constituição de 1988 não deve ser interpretado como taxativo. Existem famílias para além do conceito das elencadas em tal dispositivo. Um exemplo é a família anaparental, na qual existem apenas irmãos, por exemplo. A família recomposta, ou seja, a que advém de uma nova união de pais divorciados, constituindo o popular “os seus, os meus e os nossos”, criando a relação socioafetiva entre padrasto e enteado, e assim vínculos afetivos, que ainda não reconhecidos juridicamente são socialmente admitidos.

As famílias advindas da união entre pessoas do mesmo sexo, denominadas por Maria Berenice Dias como homoafetivas, mas a qual prefere-se denominar homoafetivas-sexuais, por motivos expostos alhures, são outro exemplo de família não positivada no ordenamento jurídico brasileiro, mas que tiveram o reconhecimento judicial. Em maio de 2011 houve a confirmação do que muito era decidido por juízes de primeiro grau, ou mesmo na seara previdenciária, e o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a ADIn 4277 (ADPF 132) acarretando interpretação conforme a Constituição ao artigo 1723 do Código Civil de 2002, e desta forma estendendo os direitos da união estável heteroafetiva-sexual às uniões entre pessoas do mesmo sexo, desde que estas cumpram os requisitos inerentes à união estável, apesar do voto do Ministro Ricardo Lewandowski falar sobre interpretação analógica. Relevante inferir também o pensamento do citado ministro, que chama atenção para a falta de atuação do Legislativo, e faz crítica ao ativismo do STF, já que o correto seria a mudança por intermédio de Emenda Constitucional ou mesmo lei supraconstitucional que trata-se acerca do tema. Pois, vive-se num Estado Democrático de Direito, no qual questões de relevante interesse social devem ser discutidas e positivadas no parlamento.

Verifica-se que a família do século XXI é eudemonista e possui como fim a felicidade dos indivíduos que a compõe, sem perder seu caráter de instituição basilar da sociedade brasileira, merecendo para tanto a especial proteção do Estado. Existem diversos tipos de entidades familiares, entre as dispostas constitucionalmente, e as que não estão normatizadas ou positivadas. As principais características da entidade familiar serão o afeto, o fato de ser ostensiva e a estabilidade. A vontade de formação de núcleo familiar deve ser levada em conta, não basta o afeto, embora ele seja critério diferenciador, há que existir a vontade e a liberalidade de partilhar os prazeres e desprazeres da vida em comum.

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1 Doutora e Mestre em Direito . Professora e Coordenadora do programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Fortaleza. E-mail: ginapompeu@unifor.br

2 Graduanda em direito pela Universidade de Fortaleza – UNIFOR e aluna pesquisadora do Centro de Estudos Latino Americanos – CELA (UNIFOR) . E-mail: nardejane_martins@hotmail.com


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