Inexigibilidade de licitaçÃO. Cumprimento peremptório da lei nº 666/1993 (arts. 25, III, 26, parágrafo único, II E III, e 7º, § 2º, II). Contrato de exclusividade. Entendimento jurisprudencial



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MPCDF
Fl. .

Proc.: 37516/08



Rubrica













Ministério Público de Contas do Distrito Federal

Quarta Procuradoria




PARECER: 0031/2015–ML
ASSUNTO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL
REFERÊNCIA: PROCESSO Nº 37.516/2008
EMENTA: DECRETO Nº 29.707/2008. TCE. CONTRATAÇÃO DIRETA DA DUPLA SERTANEJA RIO NEGRO & SOLIMÕES. COMEMORAÇÃO DO ANIVERSÁRIO DE SAMAMBAIA-DF EM 2007. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ÁREA TÉCNICA SUGERE O ENCERRAMENTO DA TCE E O ARQUIVAMENTO DOS AUTOS. PARECER CONVERGENTE DO MPC/DF, COM ADENDO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CUMPRIMENTO PEREMPTÓRIO DA LEI Nº 8.666/1993 (ARTS. 25, III, 26, PARÁGRAFO ÚNICO, II E III, E 7º, § 2º, II). CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. TCU E TCDF. RECOMENDAÇÃO À SECULT/DF PARA FUTURAS CONTRATAÇÕES DE ARTISTAS COM FUNDAMENTO NO ART. 25, III, DA LEI DE LICITAÇÕES.


  1. Tratam os autos da Tomada de Contas Especial instaurada por meio do Decreto nº 29.707/2008, para apurar possível dano ao Erário em decorrência de irregularidade na contratação da dupla sertaneja Rio Negro & Solimões, no dia 16/9/2007, na comemoração do aniversário da cidade de Samambaia-DF.




  1. Após a realização dos trabalhos de apuração, a Comissão de Tomada de Contas Especial, por meio do Relatório de TCE nº 242/2011/CPTCE/DIEXE-II/SUTCE/STC (fls. 245/248), assim se posicionou, no que interessa:

Por todo exposto, a CPTCE, entende de forma cristalina que não há presença de prejuízos ao erário distrital e nem aspectos que ensejam responsabilidades dos agentes envolvidos nesta Tomada de Contas Especial.



Sendo assim e, uma vez a inexistência de prejuízo, esta Comissão Tomadora decidiu com fulcro no que preceitua a Resolução 102/98-TCDF, em seu art. 13, inciso III, dar por encerrado os trabalhos apuratórios no presente processo, in verbis

[...]

Art. 13 – Não se dará prosseguimento à tomada de contas especial, encerrando-se os procedimentos em qualquer fase do processo, quando houver:

[...] III – ausência de prejuízo.
5. DA CONCLUSÃO

Em função da análise dos autos e das informações obtidas no mesmo, esta Comissão Tomadora concluiu pela ausência de prejuízo com base na apuração realizada, com fulcro no ar. 13, inciso III da Resolução 102/98-TCDF. (...)” (Grifos acrescidos).


  1. Nesse contexto, ao emitir o seu posicionamento no Relatório de Auditoria nº 06/2014-CONTROLADORIA (fls. 255/257), o Controle Interno concluiu pelo encerramento das contas, emitindo o Certificado de Auditoria – TCE nº 06/2014 – CONTROLADORIA (fl. 258*), nos seguintes termos:

Haja vista o consignado, considerando que as provas carreadas nos autos indicam a inexistência de prejuízos, somos pelo ENCERRAMENTO das contas, devendo os autos seguir ao Gabinete do Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado de Transparência e Controle, com vistas ao Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado de Cultura do Distrito Federal, visando ao pronunciamento de que trata o inciso IV, art. 10, da Lei Complementar nº 1/94 c/c o inciso XVI, art. 3º da Resolução nº 102/98 – TCDF” (Grifos acrescidos).




  1. A Área Técnica, em análise exarada na Informação nº 263/2014 – SECONT/1ªDICONT, fls. 108/112 dos presentes autos, destacou que:

8. A presente tomada de contas especial foi instaurada com o fim de apurar eventuais irregularidades, notadamente superfaturamento, na contratação da dupla sertaneja RIO NEGRO & SOLIMÕES para a comemoração do aniversário de Samambaia/DF no dia 16 de setembro de 2007.



9. A contratação se deu mediante inexigibilidade de licitação, com fulcro Artigo 25, Inciso III2, da Lei nº 8.666/1993, tendo sido firmado entre a Secretaria de Estado de Cultura do DF e a empresa Total Empreendimentos Ltda.-ME o Termo de Contrato nº 029/2007-SC, no valor de R$ 198.000,00 (cento e noventa e oito mil reais), para a prestação de serviços relativos à apresentação da aludida dupla sertaneja.

10. O processo, versando sobre a contratação em tela, foi examinado pela Corregedoria-Geral do Distrito Federal, Parecer nº 011/2007/COR/CGDF e Despacho nº 0101/2007/GAB/CGDF, fls. 66/70*, que apontou a ausência de alguns requisitos legais e sugeriu o retorno dos autos ao órgão de origem para saneamento das ressalvas apresentadas. Por meio do expediente de fls. 73/75*, a Secretaria de Cultura do DF informou que adotou as providências recomendadas e apresentou esclarecimentos quanto às ressalvas apontadas pela CGDF.

11. Quanto ao valor contratado de R$ 198.000,00 (cento e noventa e oito mil reais), foram acostados às fls. 14/17* e 18/21* cópias de contratos, nos valores de R$ 207.000,00 (duzentos e sete mil reais) e R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), respectivamente, para apresentação da mesma dupla sertaneja RIO NEGRO & SOLIMÕES, nos dias 13/04/2007 e 26/05/2007, no estado de São Paulo, demonstrando a compatibilidade do preço aos praticados no mercado.

12. Demais disso, consta às fls. 94/95* que a empresa Total Empreendimentos Ltda. era a detentora da data para a realização do show em questão e apresentava a seguinte composição de custos:



Item

Valor (R$)

Impostos

39.600,00

Cachê

100.000,00

Despesas transportes banda e artistas

14.000,00

Comissão total 10%

19.800,00

Hospedagem de 40 pessoas (Taguatinga)

4.900,00

Diária alimentação

2.000,00

02 vans

500,00

Locação e produção de camarins

3.710,00

Produção local – 05 pessoas

3.000,00

120 Seguranças com detector de metais

9.000,00

Carregadores

590,00

Pulseiras de identificação

900,00

Total.

198.000,00


13. Consta, ainda, do parecer da CGDF, à fl. 68*, que o show ocorreu dentro das expectativas da Secretaria de Cultura, contemplando o desejo da sociedade local.

14. Assim, uma vez que foram sanadas as falhas existentes no processo, a contratação mediante inexigibilidade de licitação mostra-se regular, pois atendeu os requisitos constantes da Lei nº 8.666/1993, haja vista que a dupla em questão é nacionalmente conhecida e consagrada pela crítica e opinião pública.

15. À vista do exposto, entendemos haver nos autos elementos que demonstram a regularidade da contratação e da execução do show da dupla sertaneja RIO NEGRO & SOLIMÕES, realizado no dia 16 de setembro de 2007, em comemoração ao aniversário da cidade de Samambaia – DF.

(...)

23. Restou demonstrada nos autos a presença de elementos e evidências, no sentido da regularidade da contratação e da execução do show da dupla sertaneja RIO NEGRO & SOLIMÕES, no dia 16 de setembro de 2007, em comemoração ao aniversário da cidade de Samambaia – DF, objeto da presente TCE, afastando a existência de prejuízo ao erário. Diante disso, iremos sugerir ao eg. Plenário o encerramento da TCE nos termos do art. 13, inciso III, da Resolução nº 102/1998 – TCDF e o arquivamento dos autos. (...)” (Grifos acrescidos).


  1. Ao final, a Unidade Técnica sugeriu ao c. Plenário o que se segue:

I. tomar conhecimento da presente tomada de contas especial, objeto do Processo nº 150.001.088/2007;



II. com fulcro no art. 13, III, da Resolução nº 102/1998-TCDF, considerar encerrada a presente TCE, tendo em conta a ausência de prejuízo ao erário distrital;

III. autorizar a devolução dos autos à SECONT para arquivamento e devolução do Processo nº 150.001.088/2007 à Secretaria de Estado de Cultura do Distrito Federal.” (Fl. 112).


  1. Após este relato, passo à análise do feito.




  1. De início, este MPC/DF destaca sua comunhão com o quanto exposto pela zelosa Unidade Técnica na Informação nº 263/2014 – SECONT/1ªDICONT (fls. 108/112), mormente em relação ao encerramento da TCE por ausência de prejuízo, com fundamento no art. 13, III, da Resolução nº 102/1998-TCDF1. Explico.




  1. Concernente à inexigibilidade de contratação, a Lei nº 8.666/1993, em seu art. 25, III, assim estabelece:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:



(...)

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

(...).”


  1. É cediço que a hipótese de inexigibilidade de licitação, se aplicada nos termos da lei, não se configura, per se, um ato ilegal. Só existe a desfiguração do princípio da legalidade se o Administrador, ao enquadrar a situação de inexigibilidade de licitação, desvirtuar a subsunção do fato concreto à hipótese prevista na norma.




  1. No presente caso, entendo que a contratação em análise se enquadra na hipótese prevista na norma, uma vez ter sido demonstrada a inviabilidade de competição e a singularidade do objeto. No entanto, o Parquet registra a ocorrência de irregularidade na demonstração da exclusividade de representação pela sociedade empresária contratada, conforme apregoa o art. 25, III da Lei 8.666/1993 e o entendimento jurisprudencial.




  1. A adequação da contratação quanto ao art. 25, III, da Lei nº 8.666/1993 consiste no fato da dupla sertaneja Rio Negro & Solimões ser notoriamente consagrada, tanto pela crítica especializada, quanto pela opinião pública, tornando inviável a competição. No mesmo giro, a festividade na localidade para qual a dupla sertaneja foi contratada detém temática compatível com o estilo musical dos artistas e os anseios da população local.




  1. Todavia, como forma de comprovar a exclusividade pela representação da dupla sertaneja Rio Negro & Solimões, foi apresentado apenas uma declaração da Sociedade de Eventos S/C Ltda. (fl. 2) cedendo à sociedade empresária Total Entretenimento Ltda. o direito de representação por um dia, para a data de 16/9/2007, ocasião em que se realizou a apresentação contratada.




  1. In facto, conforme se depreende dos autos, a sociedade empresária detentora da exclusividade pela representação da dupla sertaneja Rio Negro & Solimões, à época, era a Sociedade de Eventos S/C Ltda. e não a Total Entretenimento Ltda. Inclusive, corroboram esse entendimento as cópias dos contratos de locação (14/21*) e a própria Declaração de Exclusividade assinada pelos artistas Rio Negro & Solimões (fl. 47*) que denotam a representação da dupla sertaneja pela Sociedade de Eventos S/C Ltda.




  1. A irregularidade na realização do referido procedimento consiste no fato da exclusividade ser meramente temporária ou pontual. Nesse sentido, o entendimento das ee. Corte de Contas vem convergindo no sentido de que representações artísticas pontuais distorcem o disposto no art. 25, III, da Lei nº 8.666/1993, e possibilitam a elevação dos valores contratados, haja vista o comissionamento adicional desnecessário de intervenientes no procedimento de contratação.




  1. A propósito, sobre esse aspecto, cito a jurisprudência sedimentada do c. Tribunal de Contas da União contida no Informativo de Licitações e Contratos nº 186, de fevereiro de 2014:

5. Na contratação direta de artistas consagrados, com base no inciso III do art. 25 da Lei 8.666/93, por meio de intermediários ou representantes, deve ser apresentada cópia do contrato, registrado em cartório, de exclusividade dos artistas com o empresário contratado. O contrato de exclusividade difere da autorização que dá exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e é restrita à localidade do evento, a qual não se presta para fundamentar a inexigibilidade.”

(Acórdão 642, Primeira Câmara, Rel. Min. Valmir Campelo, 18/2/2014).


  1. Como se nota, ao trespassar a declaração de exclusividade a outrem, o seu detentor, ou o próprio artista, desfigura o instituto da exclusividade previsto no art. 25, III, da Lei nº 8.666/1993, que assegura os benefícios da relação profissional duradoura e de confiança necessários a esse tipo de contratação.




  1. Vale mencionar que tais contratos de exclusividade devem ser pautados na fidúcia, ou seja, na confiança entre representante e representado, denotando uma relação duradoura e não apenas para a data de determinado evento.




  1. Assim sendo, entender possível a exclusividade por período certo ou, mais grave ainda, para data certa, equivaleria a aceitar a confiança com prazo de validade, o que, a toda evidência, não parece razoável. Nesse contexto, aos olhos do MPC/DF, as contratações de artistas, com fulcro no art. 25, III, da Lei nº 8.666/1993, que tenham apenas declaração de exclusividade para data certa ou mesmo para prazo curto não atendem aos ditames legais e ao entendimento jurisprudencial.




  1. Não é recente o entendimento deste c. Tribunal quanto à necessidade de apresentação de contrato de exclusividade em detrimento de meras declarações de exclusividade, sendo objeto de audiência de diversas TCAs/PCAs nesta Casa (e.g. Processos nºs 19.781/2011 e 20.895/2011). Máxime porque a referida exigência é pressuposto de garantia de estabilização das relações de exclusividade entre artistas e empresários por um período razoável de tempo. A propósito, cito a r. Decisão nº 8.118/1997, in verbis:

O Tribunal, de acordo com o voto do Relator, decidiu: 1) tomar conhecimento do Relatório de Inspeção n.º 014/97, bem como da documentação acostada, fls. 22 a 58; 2) considerar regular a despesa constante da 96 NE 00205 (Proc. n.º 143.000.595/96), que trata de aquisição de linhas telefônicas; 3) relevar, excepcionalmente, as impropriedades constantes do procedimento adotado para a contratação de profissional de setor artístico, NE 00184 (Proc. 143.000.523/96); 4) recomendar à jurisdicionada que, doravante: a) realize pesquisa de preços de mercado, com no mínimo 03 orçamentos/propostas, mesmo para despesas realizadas com inexigibilidade de licitação; b) nos casos de contratação de profissional do setor artístico por intermédio de empresário, exija a apresentação de Contrato de Exclusividade, nos termos do art. 25, inc. III, da Lei n.º 8.666/93; c) na hipótese de contratação de mais de um profissional por meio do mesmo representante exclusivo, tanto a Nota de Empenho como a Nota Fiscal deverão conter discriminação do valor equivalente a cada artista; 5) autorizar o arquivamento dos autos.”





  1. Portanto, em que pese não estar caracterizado prejuízo na contratação, conforme se demonstrará a seguir, há a necessidade indelével de que este c. Tribunal recomende à Secretaria de Estado de Cultura do DF que, doravante, nas contratações dessa natureza, exija contrato de exclusividade com o prazo de representação de pelo menos um ano.




  1. Com relação às razões pelas quais o Administrador escolheu determinado fornecedor e se a justificativa do preço contratado demonstra a compatibilidade com o praticado no mercado, conforme impõe o art. 26, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, ao meu sentir, restou demonstrado nos autos que o objeto contratado pela Administração possuía singularidade que inviabilizava a competição, justificando a adoção do procedimento de contratação direta, com supedâneo no art. 25, III, da Lei nº 8.666/1993, em razão de a opinião pública reconhecer a dupla sertaneja como uma das referências nacionais.




  1. Além disso, o MPC/DF entende que, quanto à justificativa de preço exigida pelo art. 26, parágrafo único, III, o Administrador efetivamente a demonstrou, uma vez que foram apresentados valores de outros contratos que denotavam a apresentação da dupla sertaneja em outra praça com valores similares aos praticados na contratação em análise. Por essa razão, não houve prejuízo ao Erário em decorrência da citada contratação, o que dá embasamento ao encerramento da TCE com fulcro no art. 13, III, da Resolução nº 102/1998-TCDF.




  1. Ainda, foi apresentada planilha de composição dos custos do valor contratado (fl. 95), sendo assim detalhados os custos unitários que compuseram o preço, a teor do que exige o art. 7º, § 2º, II, da Lei nº 8.666/1993.




  1. Nesse contexto, cito a doutrina de Marçal Justen Filho, que entende pela necessidade de cumprimento, pela Administração, do art. 7º, § 2º, II, da Lei de Licitações e Contratos nas hipóteses de contratação direta. Ao tratar do procedimento a ser realizado na contratação direta, o autor esclarece que:

No geral, a etapa interna não se diferencia quando comparados os casos de licitação e os casos em que ela não ocorre. A Administração deverá definir o objeto a ser contratado e as condições contratuais a serem observadas. A maior diferença residirá em que os atos internos conduzirão à contratação direta, em vez de propiciar a prévia licitação.


(...)
A contratação direta pressupõe o cumprimento dos requisitos dos arts. 7º, 14 ou 17. Mas, além disso, a Administração tem de justificar não apenas a presença dos pressupostos da ausência de licitação. Deve indicar, ademais, o fundamento da escolha de um determinado contratante e de uma específica proposta.”2 (Grifos acrescidos).



  1. Parece-me inarredável a conclusão de que a justificativa do preço exigida pelo art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei Geral de Licitações e Contratos somente poderá ser alcançada, na contratação de serviços dessa natureza, com a verificação da planilha de formação de preços constante do art. 7º, § 2º, II, do citado diploma. Conforme se observou no caso em exame.




  1. Esse, inclusive, é o entendimento do c. TCU sobre a justificativa de preço na contratação por inexigibilidade de licitação, o qual transcrevo abaixo:

(...)



9.8. dar ciência à Fundação Oswaldo Cruz - Fiocruz quanto às seguintes impropriedades constatadas:

(...)

9.8.4. contratação do serviço por inexigibilidade de licitação, constante do processo nº 25380005780/2007-62, sem que fosse elaborado orçamento detalhado, que expressasse a composição de todos os seus custos unitários, bem como ausência de justificativa do preço, descumprindo o art. 7º, §2º, II, e o art. 26 da Lei 8.666/93; (...)”

(Acórdão nº 9.554/2011, Primeira Câmara, Rel. Min. Valmir Campelo, DOU de 1º/11/2011).


  1. Ante o exposto, este Parquet converge com as conclusões trazidas pela Unidade Técnica, em especial quanto à inexistência de prejuízo ao Erário e o consequente encerramento da TCE, sugerindo ao e. Plenário, como adendo, que recomende à Secretaria de Estado de Cultura do DF para, doravante, nas contratações dessa natureza, exigir contrato de exclusividade com o prazo de representação de pelo menos um ano.

É o Parecer.


Brasília, 23 de janeiro de 2015.

Marcos Felipe Pinheiro Lima
      1. Procurador





Processo nº 150.001.088/2007 – Apenso.

Processo nº 150.001.088/2007 – Apenso.

1Art. 13. Não se dará prosseguimento à tomada de contas especial, encerrando-se os procedimentos em qualquer fase do processo, quando houver: (...)

III - ausência de prejuízo.


Processo nº 150.001.088/2007 – Apenso.

Processo nº 150.001.088/2007 – Apenso.

2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 444 e 446.

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