Centro de ensino superior do amapá “tradiçÃO, experiência e ousadia de quem é pioneiro” Prof° Elias Salviano



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CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ

TRADIÇÃO, EXPERIÊNCIA E OUSADIA DE QUEM É PIONEIRO”



Prof° Elias Salviano


PROCESSO E PROCEDIMENTO

Desde 1868, com a obra de Bülow, “Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias”, apercebeu-se a doutrina de que há, no processo, uma força que motiva e justifica a prática dos atos do procedimento, interligando os sujeitos processuais. O procedimento é, nesse quadro, apenas o meio extrínseco (é exterior, não pertence à essência do processo) pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo. A noção de processo é essencialmente teleológica (aquilo que relaciona um fato com sua causa final), porque ele se caracteriza por sua finalidade de exercício do poder (no caso, jurisdicional). A noção de procedimento é puramente formal, não passando da coordenação de atos que se sucedem. Conclui-se, portanto, que o procedimento (aspecto formal do processo) é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem legal do processo.

O processo é o instrumento através do qual a jurisdição opera, é o instrumento para a positivação do poder. Procedimento é o mero aspecto formal do processo, não se confundindo conceitualmente com este; autos, por sua vez, são a materialidade dos documentos em que se corporificam os atos do procedimento. Assim, não se deve falar, por exemplo, em fase de processo, mas do procedimento; nem em “consultar o processo” mas os autos.

PROCESSO– É o instrumento que o Poder Judiciário usa para eliminar conflitos e fazer justiça mediante a atuação da vontade concreta da lei. A noção de processo é essencialmente teleológica, porque ele se caracteriza por sua finalidade de exercício do poder (no caso jurisdicional).

PROCEDIMENTO – É a forma pela qual os autos do processo se formam e se desenvolvem. Isto é, o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo, a sua realidade fenomenológica perceptível. É a exteriorização material do processo. Rito, caminho, modus operandi

AUTOS – São a materialidade dos documentos em que se corporificam os atos do procedimento.

AUTO – É um documento específico dos autos do procedimento do processo. Ex. Auto de penhora

TIPOS DE PROCESSO

PROCESSO DE CONHECIMENTO – É o instrumento pelo qual o Juiz toma conhecimento da pretensão das partes por meio de pedido e respostas das provas produzidas e, com bases nesses elementos, decide a causa proferindo uma sentença que constitui, modifica ou extingue uma relação jurídica, podendo ser: Declaratórias, positivas ou negativas, visando uma simples declaração; Condenatórias, visam à condenação do réu a uma pretensão de dar, fazer e não fazer; Constitutivas, visam a criar ou extinguir direitos. Sendo regulado por procedimento comum (ordinário e sumário) e especial.

PROCESSO DE EXCUÇÃO– É o instrumento pelo qual o Juiz toma conhecimento da pretensão das partes para a realização prática de uma vontade concreta da lei previamente consagrada num título, podendo ser fruto de uma ação executória (proveniente da ação de conhecimento com condenação, títulos judiciais), Ação executiva (títulos de créditos extrajudiciais, art. 585 CPC), e ação executiva fiscal (dívidas ativa da União, Estado e Município).

PROCESSO CAUTELAR – É o instrumento pelo qual o Juiz toma conhecimento da pretensão das partes, destinada a assegurar e garantir o eficaz desenvolvimento e resultado das ações de conhecimento e executivas, por existir o periculum in mora (perigo da demora), que consiste na ameaça de lesão grave e de difícil reparação em virtude da demora, e o fumus bonis iuris (a fumaça do bom direito), isto é, a probabilidade de êxito da pretensão ou aparência do bom direito, que é pedida por antecipação. Pode se dar como preparatório de uma ação principal, ou no curso do processo principal.

PRINCIPAIS TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO

-P R I VAT I STAS: Contrato e Quase-Contrato.

- PUBLICISTAS: Processo como serviço público (Gaston Jese e outros); Processo como instituição (Jaime Guasp e Eduardo Couture); Processo como situação jurídica (Jaime Goldschmit); Processo como relação jurídica (Bülow).

PRIVATISTAS:

- Processo como contrato: A relação que interliga autor e réu no processo, é em tudo idêntica à que une as partes contratantes. No contrato, existe um acordo de vontades, um titular do interesse subordinante e outro titular do interesse subordinado. O primeiro tem o direito de exigir do segundo que satisfaça uma prestação, que lhe é assegurada por lei. No processo, as partes estariam ligadas pelo mesmo nexo que liga as partes no contrato. A fonte de inspiração desta teoria foi um texto de Ulpiano, que, traduzido resulta: “em juízo se contrai obrigações, da mesma forma que nas estipulações”. Este contrato judiciário se originava da chamada litiscontestatio, quando ficava perfeito e acabado. À partir da litiscontestatio, o autor renunciava à prestação que afirmava devida pelo réu, em troca do direito à condenação deste. O réu, por sua vez, ficava liberado da prestação devida ao autor, em troca da submissão àquilo que fossa decidido pelo juiz. Não haveria então relação de direito material entre as partes, mas sim os seus direitos e obrigações seriam aqueles que a sentença declarasse. Esta teoria tem hoje mero sabor histórico, pois ninguém considera mais o processo como sendo um contrato.

- Processo como quase-contrato: O texto de inspiração foi um fragmento romano “De Pecúlio”: in iudicium quase contrahimus. O processo não era um contrato, que pressupõe vontade livre, sendo algo semelhante a um contrato, algo como se fosse um contrato, embora contrato não fosse.

Falar-se em consenso presuntivo de vontades, como querem os quase- contratualistas, seria falar-se em contrato e não em quase-contrato. Estas teorias são contratualistas (contrato e quase-contrato), porque o processo resultaria de um contrato ou de algo semelhante a um contrato, e, pois, de um acordo de vontades. Mas que acordo de vontades seria esse que, se o réu não comparecesse, o autor poderia fazê-lo comparecer à força?

PUBLICISTAS:

- Processo como serviço público: É a teoria dos cultores do direito constitucional e do direito administrativo. Para ela, não existe qualquer relação jurídica no processo, sendo a jurisdição mero serviço público, e as normas processuais simples prescrições para se conseguir o máximo de resultado com o mínimo de dispêndio. Esses autores negavam a existência da relação de direito e procuravam ver no processo uma relação de fato apenas.

- Processo como instituição: É uma concepção de caráter nitidamente ibero-americana ou hispânica. Guasp foi buscar, fora da ciência do direito, a explicação para a natureza jurídica do processo.

O que é uma instituição?

Os costumes tornam-se tão importantes para a sociedade, que esta não pode prescindir deles, transformando-se numa instituição. As instituições são formas padronizadas de comportamento relativamente a alguma necessidade. São modos de agir, sentir e pensar do homem em sociedade e que esta reputa tão importantes que qualquer procedimento contrário a eles resulta numa sanção específica.

O processo é uma instituição?

Desde o momento em que o Estado proibiu a autotutela ou autodefesa dos próprios interesses, teria que dar algo em troca. Então, assumiu a tarefa de resolver os conflitos de interesses. Quando os interesses se conflitam, o cidadão deve adotar aquela forma de comportamento, dirigindo-se ao juiz. A sociedade reputa o processo tão importante e decisivo que não abre mão dele para a garantia e estabilidade da paz jurídica, e do próprio ordenamento jurídico, a fim de que a tranqüilidade social ou a tranqüilidade pública não sejam perturbados. Então, o processo seria uma instituição. A instituição é todo elemento da sociedade, cuja duração não depende da vontade subjetiva de sujeitos determinados. Assim, são instituições: a família, o Estado, etc... Por mais que certas pessoas (certos legisladores) tentem destruir a instituição, ela viverá, e o propósito destruidor resultará impotente.

O defeito desta teoria, está no impreciso conceito de instituição, pois tudo pode ser reduzido ao esquema institucional, uma vez tão elástico e impreciso é o significado de instituição: e diante de circunstância desta ordem, razão não há para substituir-se a noção de relação processual por aquela de instituição.

- Processo como situação jurídica: Pressupõe o conhecimento da concepção do direito judicial material, que constitui o ponto central da doutrina. Sempre que um direito privado impõe ao particular um dever jurídico (uma obrigação), está implicitamente dirigida ao juiz um preceito para, quando lhe for pedido, decidir de conformidade com a obrigação de direito privado. Assim, quando o possuidor da coisa alheia está obrigado a entregá-la, o juiz está, do mesmo modo, obrigado a condenar o possuidor, quando demandado, a efetuar a entrega da coisa. Nesse sentido, deve ser entendido o direito judicial material, através do qual “as regras de direito substancial se transformam em normas para o juiz”. Para Goldschmidt, o juiz atua por dever funcional, de caráter administrativo, e as partes simplesmente estão sujeitas à autoridade do órgão jurisdicional.

Aquilo que, numa visão estática, era um direito subjetivo, agora se degrada em meras possibilidades (de praticar atos para que o direito seja reconhecido), expectativas (de obter esse reconhecimento), perspectivas (de uma sentença desfavorável) e ônus (encargo de praticar certos atos, cedendo a imperativos ou impulsos do próprio interesse, para evitar sentença desfavorável). A crítica mais envolvente a essa teoria, foi a que observou que toda aquela situação de incerteza expressa nos ônus, perspectivas, expectativas, possibilidades, refere-se à res in judicium deducta, não aojudicium em si mesmo; o que está posto em dúvida, e talvez exista ou talvez não, é o direito subjetivo material, não o processo. Ou seja, para esta teoria a pessoa não tem direito algum, pois pode, dependendo da forma como se desincumbe dos encargos, sair vitoriosa, e aquela que tem direito pode ser derrotada, porque não se aproveitou de uma oportunidade. Chegaríamos à conclusão de que, para o seu autor, o processo, em vez de ser um meio de atuar o direito, é também o meio de fazer valer aquilo que não é o direito.

- Processo como relação jurídica: Em 1868, Oskar Von Bülow publica na Alemanha uma obra intitulada “A teoria das Exceções Processuais e os Pressupostos processuais”. O grande mérito de Bülow foi justamente a sistematização da relação processual. Enquanto alguns procuravam fora do direito a explicação para a natureza jurídica do processo, Bülow buscou dentro da própria ciência do direito esta explicação, utilizando-se de um conceito já bastante consolidado nesse campo, que foi o conceito de relação jurídica. Afirmou o escritor alemão que o direito processual civil não havia ainda alcançado um estágio de evolução, se comparado com o direito civil ou com o direito penal, e o motivo deste atraso devia-se ao fato de que a doutrina sequer conseguiria distinguir o processo do procedimento. O processo é coisa distinta do procedimento. Tal distinção era importante para a determinação da natureza jurídica do processo. Dispôs-se então a demonstrar que uma coisa era o processo e outra, o procedimento. O processo é uma relação jurídica pública (vincula o Estado) que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo. No processo são praticados tantos atos processuais quantos necessários ao atingimento do seu escopo, ou à natureza da lide a ser composta através do processo. Assim, fala-se em procedimento ordinário, procedimento sumário, procedimento especial, etc...E, no âmbito penal, em procedimento comum, procedimento sumário, etc...

Já se comparou o processo e o procedimento a um tiro. O tiro seria o processo, aquela força interior que, para alcançar o alvo, passa por uma determinada trajetória. Esta pode variar, se o tiro é de revólver ou de espingarda. A trajetória seria o procedimento, o caminho que a bala percorre. Desde o momento em que o Estado vedou ao particular a autotutela ou autodefesa dos próprios interesses, permitindo-a apenas em algumas hipóteses restritas, assumiu para si a obrigação de solucionar os conflitos de interesses entre duas ou mais pessoas, ou entre pessoas físicas e jurídicas (inclusive o próprio Estado). Portanto, o Estado, através de um de seus poderes, assumiu com exclusividade a jurisdição, garantindo-se o monopólio dela. Reservando-se a tarefa de fornecer a tutela jurisdicional, o Estado-juiz não age de ofício; aguarda sempre a provocação de quem se julga com direito a uma prestação por parte de outrem (dar, fazer, não-fazer). Por isso é que se afirma que a jurisdição é inerte, dependente de provocação. Esta provocação se dá pelos meios adequados, ou pelo exercício da ação. A ação é o direito subjetivo público à tutela jurisdicional do Estado, em face de uma lide. O autor exerceu o direito de ação, pedindo ao juiz a tutela jurisdicional, que este irá outorgar ou não. Mas o juiz não pode decidir sem ouvir o réu. Ao direito de ação do autor, corresponde o direito do réu de defender-se. Dando conhecimento ao réu de que foi ajuizada uma ação contra ele, também o réu passa a ser interligado aos demais sujeitos processuais (autor e juiz). O juiz não pede ao réu para comparecer em juízo e nem o obriga a contestar o pedido do autor; o juiz, no exercício do seu poder jurisdicional, determina a citação do réu com as conseqüências da lei. Assim, ao mesmo tempo em que exerce um poder, cumpre o juiz um dever. O juiz não possui somente obrigações. Ele é dotado de poderes para o exercício das funções jurisdicionais. No uso desses poderes é que ele determina o comparecimento da testemunha, gerando para esta o dever de comparecer.

As partes não possuem somente direitos, dispondo também de faculdades, como a de reinquirir testemunhas na audiência de instrução e julgamento. Têm também obrigações, de lealdade processual, não apenas entre si, mas para com o órgão jurisdicional, e de pagar as custas processuais. Suportam ainda o ônus, devendo praticar determinados atos para evitar um prejuízo.

O processo põe em confronto os sujeitos que dele participam – autor, juiz e réu – atribuindo-lhes direitos, poderes, faculdades e os correspondentes deveres, obrigações, sujeições e ônus. O juiz tem obrigações, mas tem igualmente poderes, direitos e obrigações. Quando postos em confronto estes sujeitos, nasce entre eles um vínculo, um liame, uma relação, que não é vista a olho nu, mas que os interliga no processo. E a relação da qual decorrem direitos e obrigações, chama-se relação jurídica ou relação jurídica processual, porque relativa ao processo.

Bülow demonstrou assim que o processo visto sob o seu aspecto interior, é uma relação jurídica processual; o procedimento é a exteriorização desta relação jurídica; é a forma que ela adota em cada caso concreto, tendo em vista a natureza da lide e o escopo perseguido pelo próprio processo.

A relação jurídica processual tem um objeto, que é a prestação jurisdicional devida pelo Estado, e pela qual este se obrigou. A relação jurídica material regula a conduta das pessoas em face de determinado bem da vida, quer dizer, um bem material ou imaterial; a relação jurídica processual regula a conduta dos sujeitos, quando posto a lide em juízo.

Outra distinção pode ser encontrada nos seus pressupostos. Os pressupostos da relação jurídica material são: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei; os pressupostos da relação jurídica processual são os chamados pressupostos de existência e de validade do processo, objetivos e subjetivos.

RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL

CARACTERÍSTICAS:

A doutrina, de um modo geral, ressalta algumas características da relação jurídica processual, que podem ser assim resumidas: autonomia, caráter público, progressividade (dinamicidade), complexidade, unicidade (ou unidade), triangularidade (caráter tríplice).

- Autonomia: A relação jurídica processual é autônoma, quer dizer, distinta da relação de direito material, não se confundindo com esta. Existem normas próprias a regular uma e outra. As que disciplinam a relação jurídica processual são as normas processuais ou normas instrumentais. A relação jurídica material é regulada por normas substanciais, de direito substantivo.

- Caráter público: A relação de direito material pode ser pública ou privada. Pública, quando regulada pelo direito público e privada, quando regulada pelo direito privado. A relação jurídica processual é essencialmente pública, não podendo nunca assumir o caráter de relação privada, porque dela participa o Estado na sua condição de ente soberano.

- Progressividade (dinamicidade): Ela nasce a partir do primeiro ato que lhe dá vida (a denúncia, a petição inicial) e os demais atos não fazem senão desdobrar essa relação processual. Ela se realiza em atos sucessivos. Por isto se diz que ela se reveste da característica de progressividade. É uma relação em constante movimento.

- Complexidade: a relação jurídica processual é uma relação jurídica complexa, porque uma vez instaurada, não resulta para as partes apenas um único direito ou uma única obrigação. Nela se contém um complexo de direitos, deveres, poderes, faculdades, sujeições e ônus, que vão surgindo desde o momento em que ela nasce, ou em que ela se forma, até o instante em que se extingue. À medida que ela vai se desenvolvendo, um ato gera outro e assim sucessivamente.

- Unicidade (unidade): Chiovenda já afirmava que o processo é uma unidade jurídica. A relação jurídica processual é sempre a mesma em que pese a modificação subjetiva ou objetiva por que possa passar no curso do seu desenvolvimento.

Suponha-se que uma pessoa mova uma ação reivindicatória de imóvel contra outra. No curso do processo, o réu vem a falecer, vindo seus herdeiros a ocupar o seu lugar na relação processual. Houve aí uma modificação subjetiva da lide, mas a relação processual não se alterou. Suponha-se que o juiz venha a aposentar-se; outro virá ocupar o seu lugar na condição de órgão jurisdicional investido de jurisdição, mas a relação processual continua a mesma.

- Triangularidade (caráter tríplice): A relação jurídica processual é uma relação entre três sujeitos, pelo menos: juiz, autor e réu (iudicium est actum trium personarum: iudicis, actoris et rei). Nisto reside o seu caráter tríplice.

CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL

Três teorias surgiram para caracterizar a relação processual, sendo uma delas (a linear), hoje, praticamente abandonada. Entendia Köhler que havia uma relação jurídica, distinta da relação de direito material que se pretendia fazer valer em juízo, mas que interligava apenas o autor e o réu, não abrangendo o juiz. Seria uma relação jurídica linear. Assim: Autor ↔ Réu

Para Hellwig, ao contrário, a relação jurídica que interliga os sujeitos no processo é uma relação angular. Ela se forma entre autor e juiz e entre o juiz e o réu, não havendo, porém, nenhuma relação entre o autor e o réu. Por isto, esta concepção passou a ser conhecida como angular, assim representada:

Juiz

↕ ↕


Autor Réu

A teoria triangular da relação processual, concebida por Bülow e seguida por Wach, é a que segundo a qual a relação jurídica processual abrange o autor e o juiz, o juiz e o réu, e o réu e o autor. Inicialmente a relação seria linear, quando o autor se dirige ao juiz, pedindo a tutela jurisdicional para o seu direito. Ela se forma, de início, entre o autor e o juiz. Posteriormente, ela se angulariza e, ato contínuo, se triangulariza, quando o réu é chamado para integrar o processo, o que se dá com a citação, formando-se, então, um vínculo entre o réu e o juiz e, conseqüentemente, entre o autor e o réu. É a chamada concepção triangular processual, assim representada:

Juiz

↕ ↕


Autor↔Réu

Muitos têm sido os argumentos contrários à angularidade da relação jurídica processual e favoráveis à tese triangular. Assim, dizem os triangularistas: as partes têm o dever de lealdade processual recíproca; estão as partes sujeitas, ainda, ao pagamento das custas processuais; as partes podem convencionar a suspensão do processo e também podem transigir, quando a lide versa sobre interesses disponíveis.

A estes argumentos, respondem os angularistas que não existe nenhuma relação entre o autor e o réu, pois tudo no processo se passa por intermédio do juiz.

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

A ação suscita o processo e, pois, a relação processual. Destarte, esta se constitui por iniciativa de quem provoca a jurisdição – nemo judex sine actore. A relação processual se esboça com a apresentação pelo autor da petição inicial ao juiz para despacho e se completa no momento em que o réu toma conhecimento desta. A relação processual se constitui:

1- Por iniciativa do autor, por meio de petição inicial;

2- Despacho do juiz. A petição será dirigida ao juiz, que deverá despachá-la, deferindo-a ou indeferindo-a; da relação já participam dois sujeitos: autor e juiz, podendo ocorrer que não se complete por sua extinção no nascedouro, o que se dará com o indeferimento da inicial;

3- Citação do réu. Citação é o ato pelo qual se dá ao réu conhecimento da ação que lhe foi proposta. Seja na ação de execução, de conhecimento ou cautelar, o réu toma conhecimento dela através da citação, complementando-se assim a relação processual. Dela participam seus sujeitos: juiz, autor e réu (triangulariza-se a relação processual).

Constituída a relação processual, ela passará a desenvolver-se, realizando os sujeitos da relação processual as atividades tendentes à obtenção da prestação jurisdicional a que visa como instrumento da jurisdição, o processo, e assim a relação processual em que se traduz. Para própria garantia do mais perfeito exercício da função jurisdicional, deverá desenvolver-se na conformidade dos princípios e normas legais que o regem. O juiz somente poderá conhecer da lide e com segurança decidir da pretensão, se o instrumento de que se vale for regular e válido.

A relação jurídica é vínculo regulado por lei, entre dois ou mais sujeitos, titulares de direitos e obrigações. Se tais direitos e obrigações surgem como decorrência de uma providência jurisdicional invocada, ou em virtude de atividade do autor, do réu e do juiz, estaremos diante de uma relação jurídica processual. Esta relação processual nasce, desenvolve-se e extingue-se não ao arbítrio das partes ou do órgão julgador, mas de acordo com a lei que a regula e disciplina.

As normas reguladoras do processo são chamadas “normas jurídicas processuais” e estão consubstanciadas nos Códigos de Processo Civil e Penal, na CLT, etc...Essa relação não se exterioriza na esfera processual penal, da mesma forma que na processual civil ou na trabalhista. Daí, a diversidade de procedimentos. No penal, o Ministério Público apresenta a denúncia que, recebida pelo juiz, determina a citação do réu para ser interrogado. Após o interrogatório, lhe é concedido prazo para a defesa prévia, quando arrolará as testemunhas, etc...Os procedimentos é que divergem, por isto é que se afirma que o processo não se modifica porque a lide a ser composta pela providência jurisdicional seja penal ou extrapenal (Couture).

Os pressupostos processuais se apresentam sob dois aspectos, uns como requisitos subjetivos, outros como requisitos objetivos. Os requisitos subjetivos dizem respeito aos sujeitos principais da relação processual (juiz e partes), os objetivos se referem à lide.

- Pressupostos processuais subjetivos:

a) Referentes ao juiz:

1- Órgão estatal investido de jurisdição (princípio da investidura);

2- Que o juiz seja competente (competência originária ou adquirida);

3- Que o juiz seja imparcial (imparcialidade).

Nota: o CPC, art. 134, prescreve ser defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: de que for parte; em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério público, ou prestou depoimento como testemunha; que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão; quando nele tiver postulado como advogado da parte, ou seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até terceiro grau; quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou na colateral, até terceiro grau; quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.

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