Autor: Tadeu Henrique Lopes da Cunha



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Autor: Tadeu Henrique Lopes da Cunha1
Tema 6: Terceirização
Ementa:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. GARANTIA AOS EMPREGADOS DA PRESTADORA DOS MESMOS DIREITOS DOS EMPREGADOS DA CONTRATANTE. ART. 4º-C, § 1º, DA LEI N. 6.019/1974. ISONOMIA. Havendo contrato de prestação de serviços válido com a transferência de atividades em que convivam, executando as mesmas tarefas, empregados da contratante e da prestadora, deverão ser garantidos a estes os mesmos direitos previstos para aqueles, sob pena de afronta ao princípio constitucional da isonomia.

Justificativa:


Verifica-se que a reforma trabalhista apresenta mudanças na Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974 (Lei do Trabalho Temporário), destacando-se aqui, para efeitos de compreensão do disposto no artigo 4º-C, também o 4º-A, que estabelece o seguinte: Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

Este artigo traz o conceito legal de prestação de serviços a terceiros. A ele o artigo 4º-C faz menção nos termos abaixo transcritos: “São asseguradas aos empregados da empresa prestadora de serviços a que se refere o art. 4º-A desta Lei, quando e enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições: (...)”.

Conjugando-se os dispositivos, entende-se que a prestação de serviços, tal como conceituada no art. 4º-A, quando e enquanto realizada nas dependências da tomadora assegura alguns direitos, que estão previstos nos seus incisos I e II.

Ao prever, de modo expresso, tais vantagens, a vontade do legislador teria sido excluir outros direitos, assegurados aos empregados da empresa tomadora de serviços, dos empregados da prestadora de serviços.2 Então, se a lei fez menção expressa a alguns direitos é porque a intenção era a de excluir outros. Inclusive, o primeiro parágrafo que segue o preceito normativo analisado conflui para este entendimento. Segue o texto: § 1º - Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos neste artigo.

Estes dispositivos apontam para a possibilidade de tratamento discriminatório entre empregados da prestadora e da contratante, mesmo quando eles executarem as mesmas atividades e prestarem serviços no mesmo local.

No caso, verifica-se que o fator de “discrímen” adotado pelo legislador é a diferença de empresas ou de pessoas jurídicas empregadoras. Entretanto, a aludida possibilidade de tratamento diferenciado com base no mencionado elemento de “discrímen” é incompatível com a ordem constitucional.

Com efeito, a Constituição Federal prega a igualdade como regra, sendo a desigualdade a exceção. E mais. A desigualdade jurídica deve ser utilizada como forma de promover a igualdade material. Inclusive, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal apresenta casos em que a desigualdade jurídica é aceita (e até prestigiada), quando seja para corrigir uma desigualdade material, como são os casos de ações afirmativas. Nestes casos, a desigualdade jurídica, no fundo, aconteceu para prestigiar ou buscar a igualdade material, que é um valor realçado pela ordem constitucional pátria, mormente porque o direito à igualdade é um direito fundamental, concretização do princípio da dignidade da pessoa humana.

Contudo, no caso tratado acima, trazido pela reforma trabalhista, com a possibilidade de discriminação entre os trabalhadores de uma empresa e os da prestadora de serviços, mesmo quando realizem as mesmas tarefas e trabalhem no mesmo ambiente, não se verifica o prestígio ou a compatibilidade com os valores constitucionais. Pelo contrário. A discriminação decorrente da norma advinda com a reforma trabalhista é arbitrária e não se fundamenta na ordem constitucional por uma série de motivos a seguir explanados.

Pode-se citar, para ilustrar a inconstitucionalidade da reforma neste ponto, no que concerne à possibilidade de haver tratamento diferenciado a trabalhadores que executem as mesmas tarefas, no mesmo local, mas vinculados a empregadores diferentes, o disposto no outrora aludido artigo 3º da Constituição Federal, que estabelece como objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, além da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

A possibilidade de discriminação trazida pela reforma trabalhista tende a aumentar as desigualdades sociais, pois a tendência é a redução dos salários dos trabalhadores, ao passo que a redução de custos de produção deverá expandir os lucros empresariais. Além disto, o inciso IV do dispositivo supracitado menciona várias formas de discriminação que devem ser vedadas pelo ordenamento jurídico. Apesar de a diferenciação em relação a empregados de empresas diferentes que realizem o mesmo trabalho, no mesmo local, não estar expressamente prevista nele, é possível incluí-la no rol mencionado, que é exemplificativo e não taxativo, tendo sido nele mencionadas as formas mais conhecidas de preconceito existentes na sociedade, o que não exclui outras, como a aventada pela reforma trabalhista.

Outras normas constitucionais podem ser destacadas em arrimo ao entendimento aqui ressaltado, como as do artigo 7º, incisos XXX, XXXI, XXXII e XXXIV.

O caput do dispositivo apresenta a regra geral de interpretação de normas relativas ao Direito do Trabalho, com a recepção expressa do princípio da norma mais favorável: qualquer norma infraconstitucional deve implicar melhoria das condições sociais trabalhistas e não ser deletéria aos interesses dos trabalhadores, tal como se verifica na reforma trabalhista.

Além disto, os incisos XXX, XXXI e XXXII trazem regras gerais de vedação da discriminação. O primeiro diz respeito à vedação de diferenças salariais e para critérios de admissão com base no sexo, idade, cor ou estado civil. São situações que comumente aparecem como motivos de discriminação, daí a menção expressa pelo constituinte. Mas elas não excluem outras. Por exemplo, a discriminação por conta da nacionalidade. Ela não foi expressamente prevista, mas já foi reconhecida como inconstitucional pelo STF.3

No caso, a discussão girava em torno da aplicação ou não do estatuto da empresa a um empregado que não era francês (o estatuto só vinha sendo aplicado a empregados franceses). As normas do estatuto traziam direitos mais favoráveis aos empregados do que a legislação laboral e estavam sendo aplicadas somente a cidadãos franceses (a empresa em questão era francesa). O STF entendeu que a não aplicação do estatuto a empregado não francês consubstanciava discriminação com base na nacionalidade, reprovável no direito pátrio, mesmo quando da incidência da Constituição Federal de 1967 (com redação muito próxima à atual).

Portanto, a discriminação com base na nacionalidade, conquanto não prevista expressamente nos dispositivos acima citados, foi reconhecida como insuscetível de fundamentar um tratamento jurídico desigual. Ou seja, tratou-se de uma discriminação não aceita pela ordem jurídica e, portanto, arbitrária ou ilegítima.

Nada afasta, deste modo, que se reconheça que a discriminação advinda da reforma trabalhista seja reconhecida como arbitrária ou ilegítima, ainda que ela não esteja expressamente prevista no dispositivo em comento.

Prosseguindo, o inciso XXXI diz respeito à discriminação contra o trabalhador com deficiência. Apesar de não ser o caso em tela, verifica-se, uma vez mais, a disposição do constituinte em evitar o tratamento desigual a pessoas que em geral sofrem preconceitos, como é o caso das pessoas com deficiência.

Já o inciso XXXII trata da proibição da diferenciação entre os trabalhos manuais, técnicos ou intelectuais. A ideia aqui é que o regime jurídico aplicável aos respectivos profissionais não seja distinto.

Percebe-se, portanto, a intenção do constituinte em buscar o máximo de igualdade entre os trabalhadores, mesmo que não executem as mesmas tarefas. Por isto, trouxe a regra deste inciso, que implica o tratamento igualitário, no que diz respeito ao regime jurídico, entre trabalhadores que exerçam atividades distintas, pois é vedada a distinção entre os trabalhos manual, técnico e intelectual. Ora, se a discriminação é vedada em caso de trabalhos distintos, com maior razão (a fortiori), deverá sê-lo quando se tratarem de trabalhos de igual valor, como é o caso em comento, da situação discriminatória envolvendo trabalhadores que executam as mesmas atividades, no mesmo local, mas para empresas distintas.

Poder-se-ia alegar que a diferença de tratamento se justificaria por conta da diferença de empresas. Ou seja, o empregado da empresa da prestadora não teria o mesmo tratamento do empregado da contratante, pois ele não teria vínculo de emprego com esta. Contudo, a lógica advinda com a interpretação do inciso XXXIV também aponta para a mesma conclusão, ou seja, a de que a questão do vínculo de emprego não teria o condão de inibir o tratamento igualitário. O aludido dispositivo estabelece a “igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso”. Ora, o trabalhador avulso não apresenta vínculo de emprego e ainda assim merece tratamento igual àquele que tem vínculo de emprego. A situação é semelhante à anteriormente descrita. O empregado da empresa prestadora não tem vínculo de emprego com a empresa contratante, mas isto não pode servir de justificativa para o tratamento desigual, tal como a ausência de vínculo de emprego do trabalhador avulso não serve de fundamento para que ele sofra de assimetria no tratamento.



1 Bacharel, Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo. Procurador do Trabalho na Procuradoria Regional do Trabalho da 15ª Região (PTM de São José do Rio Preto). Coordenador Regional da CONAFRET (Coordenadoria Nacional de Combate às Fraudes nas Relações de Trabalho), do Ministério Público do Trabalho.

2 Aqui incidiria o conceito de “norma geral exclusiva”, que se refere ao fato de que uma norma jurídica, ao regular comportamentos, automaticamente exclui aqueles que não constam de sua hipótese de incidência. Exemplo: “Uma norma que proíbe fumar exclui da proibição, ou seja, permite, todos os outros comportamentos que não sejam fumar”. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico [Teoria dell’ordinamento giuridico]. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 6ª Ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995, p. 133.

3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário (RE) n. 161.243/DF. Rel. Min. Carlos Velloso. 2ª Turma. Julgamento: 29.10.1996. Publicação: DJ 19.12.1997. Disponível em: . Acesso em: 11.08.2017, às 16:59.


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