As medidas (decisões) cautelares e a afetação dos direitos fundamentais: o desaforo de ser inocente Palestra proferida no I congresso Internacional de Direito Penal e Processual Penal realizado nos dias 27



Baixar 25,26 Kb.
Encontro27.09.2017
Tamanho25,26 Kb.
As medidas (decisões) cautelares e a afetação dos direitos fundamentais: o desaforo de ser inocente

Palestra proferida no I Congresso Internacional de Direito Penal e Processual Penal realizado nos dias 27,28 e 29 de agosto de 2009 em Maceió- Alagoas

Welton Roberto

Advogado Criminalista, Mestre em Direito Processual Penal pela Universidade Federal de Alagoas- UFAL, Doutorando em Processo Penal pela Universidade Federal de Pernambuco- UFPE, professor assistente das disciplinas de Processo Penal e Direito Penal da Universidade Federal de Alagoas – UFAL. Conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil- Seccional Alagoas. Vice-Presidente Regional da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas.

Um tal império da ordem só pode ser fruto de autismo jurídico e de uma boa dose de má fé. Aury Lopes Jr

Longe das discussões doutrinárias acerca da nomenclatura em medidas cautelares ou medidas de urgência1, de se levar em consideração que tais provimentos são instrumentos eficazes para o bom termo do processo, evitando esvaneçam as provas e/ou a própria aplicação da sanção penal. Não se questiona, entrementes, a importância da instrumentalidade cautelar que, claro, cumpre papel relevante na concreção da ciência processual, sejam as medidas de caráter pessoal, probatória ou patrimonial 2. Todavia, de se frisar que em face de sua urgência, há direta e inexorável afetação de direitos imanentes à essência do primado da dignidade da pessoa humana. A intimidade, a privacidade e a liberdade se colocam como direitos constitucionalmente assegurados e parecem que perdem peso e relevância, frente à frenética busca de o “um-culpado”.

A presunção de inocência e a inviolabilidade do domicílio, assim como a privacidade se perdem ou se mostram como meras molduras de calibragem constitucional ante ao bombardeio de buscas e apreensões de matizes genéricas requeridas por autoridades descompromissadas com os direitos fundamentais e concedidas em decisões produzidas em escala industrial através de discursos pasteurizados. As prisões temporárias, frontalmente inconstitucionais, pululam aos borbotões sem que haja um único instrumento capaz de garantir, ou ao menos, questionar sua (i)legalidade e porque não dizer sua (in)constitucionalidade, ou alguém conhece habeas corpus que se julgue em menos de cinco dias no Brasil? É aqui que reside o maior enfrentamento do tema em debate: o despotismo judicial na concessão das medidas cautelares afetando letalmente a presunção de inocência.

Cediço que a presunção de inocência repousa sua hoste histórica no Direito Romano, segundo os escritos de Trajano, tendo havido violenta inversão no sistema inquisitório aplicado na Idade Média para ressurgir positivadamente no século XVIII através da Declaração Universal dos Direitos do Homem.

No Brasil ganha status de garantia fundamental sendo albergada no artigo 5.º, LVII da Carta Magna vigente, impondo ao Estado tratamento em dois sentidos, um negativo e outro positivo face ao Estado juiz para com o cidadão acusado. Explicamos. Determina o princípio constitucional que o juiz não trate o réu como culpado (imposição negativa), passando a tê-lo como verdadeiro inocente frente a acusação ministerial que se impõe através da denúncia (imposição positiva).

Todavia, não é o que vislumbramos no cotidiano forense. Raríssimos são os magistrados que entendem a composição dicotômica do princípio, passando, sempre, a tratar o acusado, o réu, como o verdadeiro sujeito ativo da conduta criminosa, desatentos que são à lição do mestre processualista italiano Sabatini que assevera “L’imputato è sempre e solo imputato ai fini dello svolgimento Del processo e durante Il processo”.3 Por isso, tantas prisões cautelares atingem a garantia quando passam ao largo a análise dos seus pressupostos e requisitos para adentrar ao mérito da culpabilidade do sujeito. Só para efeito de registro, Alagoas é proporcionalmente o Estado da Federação com o maior número de prisões cautelares em afetação ao princípio ora em comento.

Na esteira do pensamento de Ferrajoli que vaticina ser necessário se levar a sério a garantia da presunção de inocência em razão das inúmeras prisões anteriores ao julgamento meritório, sob pena de se extirpar todas as demais garantias penais e processuais penais4, enfatizamos que o atendimento automático às representações policiais e/ou ministeriais e os argumentos prêt-à-porter dos magistrados brasileiros, deixa o cidadão completamente nu, como na fábula “O rei está nu” do dinamarquês Hans Christian Andersen, pois ao pensarmos e imaginarmos estarmos vestidos e garantidos pela imparcialidade, serenidade, sobriedade, e proteção dos direitos fundamentais pelo “legitimado” Poder Judiciário, esnobando a vestimenta celeste-constitucional da inviolabilidade de nossos domicílios e da consagrada presunção de não-culpabilidade, somos forçosos a reconhecer que a realidade é bem outra.

Em face da natureza satisfativa da busca e apreensão, se for ordenada até por juiz incompetente será cumprida, o domicílio será invadido, preferencialmente no primeiro segundo do amanhecer, com o poderoso e bélico aparato do estado policial, fazendo crer na vizinhança que naquela residência encontra-se “o encarnado”, aquele que por certo cometera algum crime horrendo e abjeto. Poder-se-á contra-argumentar acerca da nulidade de tal apreensão, mas este fato só poderá ser objeto de posterior declaração de nulidade em razão da incompetência do juízo. A busca, todavia, já se realizou, e o constrangimento ilegal aconteceu, espraiando seus efeitos para além do controle judicial e/ou legal.

Os ajustes sociais não perderão de vista aquele cuja residência teve de ser invadida pela polícia. E aí se indaga: onde está a garantia da inviolabilidade do domicílio com as decisões judiciais sendo tomadas ao arrepio do consectário dos direitos fundamentais? Os juízos penais passaram a ser, em grande maioria, meros chanceladores da vontade do estado policial que avança minando as garantias libertárias sob a égide da escalada da violência.

Com as prisões, o tema não toma outro rumo, sendo as marcas do cárcere indeléveis. Consoante os inúmeros decretos de prisões temporárias no Brasil e a total falta de acompanhamento sobre elas, o CNJ (Conselho Nacional de Justiça), em sessão de 27 de janeiro de 2009, decidiu criar mecanismos de controle sobre este instrumento cautelar segregatório. O Conselho irá controlar o número de prisões e sua extensão de cumprimento, traçando dados estatísticos que possam gerar um melhor estudo acerca de sua utilidade/necessidade. Tal desiderato não foi objeto de mero capricho do Conselho, mas em face dos alarmantes dados que se divulgaram ao longo das espetaculosas prisões cautelares realizadas em todo o Brasil.

As prisões temporárias, como cediço, têm espectro inquisitório e cumprem a finalidade de assegurar a investigação administrativa policial quando se demonstrar que a custódia do indiciado/suspeito é imprescindível à investigação (artigo 1.º, I – lei 7960/89) em determinados crimes (artigo 1.º, III – lei 7960/89), configurando-se, assim, o periculum libertatis e o fumus delicti, respectivamente, necessários à concreção cautelar.5 Não obstante, sua inconstitucionalidade é manifesta. Como falar em prisão para posterior investigação? Como aferir indícios de autoria e prova de materialidade com a segregação do ainda suspeito? Prender para investigar. A presunção de inocência aqui simplesmente se esgota como mero desejo do legislador constituinte.

A imposição da lei 7960/89 para que a prisão seja decretada por magistrado e seja devidamente fundamentada – artigo 2º caput, I –, não lhe retira o caráter abusivo, até porque quem está representado pela medida é a autoridade policial que, com simples argumento de ser imprescindível, limita a decisão do juiz a um ato de fé, tão-só. Ele acredita ou não na palavra da autoridade policial, e não repetidas vezes sua credulidade é inabalável; daí para ajustar as bitolas e conseguir um decreto “fundamentado” é um passo simples.

A prisão preventiva, por se espraiar além do procedimento inquisitório, requer um burilamento maior na sua concreção. A ideia de subsumir adequadamente os artigos 311 e 312 do CPP brasileiro ao caso concreto, encontra, na prática, barreiras eminentemente semânticas, conquanto a maioria dos juízes se utilizam da retórica para driblar os contornos garantísticos da liberdade como regra constitucional. Os pressupostos da prisão que são o fumus deliciti e o periculum libertatis se agregam aos requisitos elencados no artigo 312 do CPP brasileiro através do alinhavamento de uma das garantias afetadas pela conduta do agente que deve ser o destinatário da prisão. Assim, pode ser objeto de prisão a afetação da ordem pública e/ou econômica, da aplicação da lei penal, e da instrução criminal.

Com acerto, Aury Lopes Jr. sustenta a inconstitucionalidade da prisão preventiva quando o requisito utilizado repousar na ordem pública em virtude desta prisão não ter característica cautelar, mas mera natureza policial de segurança pública. Refuta, com veemente congruência, que os juízes não podem realizar obra de adivinhação, uma vez que decretam a prisão para que o suposto criminoso, no futuro, não volte a delinqüir.6 Salo de Carvalho, em passo de matizes garantistas, também refuta que não se pode tratar o sistema acusatório-garantista com elementos que não se possam contrapor as hipóteses probatórias, e assim como refutar, com provas, a hipotética assunção de que, no futuro, o acusado/suspeito/indiciado vá delinqüir? Ou será que na posse dos juízes há farta distribuição de bolas de cristal?7

Concordamos com a lição de Morais da Rosa, quando assevera que qualquer pessoa que conheça um pouco da estrutura lingüística pode facilmente construir, de maneira artificial, a existência dos pseudo-requisitos para o decreto prisional preventivo, e uma vez decidido pela prisão é quase impossível assestar a verificabilidade dos reais motivos para se aferir a existência dos verdadeiros fundamentos cautelares.8 Some-se a isso a excessiva demora com que os Tribunais Superiores têm levado para o julgamento dos habeas corpus, chegando, por muitas vezes, a se estender por quase um ano para se declarar a ilegalidade do ato que levou o acusado/indiciado/denunciado/suspeito ao cárcere, não inibindo, pois a prática da “invenção” lingüística das prisões ilegais.

Para evitar tais malícias lingüísticas a doutrina italiana representada nas palavras de Franco Cordero exprime que “Le misure attinenti alla persona presuppongono << gravi indizi>> sul reato de quo, ossia uma probabile condanna, ed effetive esigenze cautelari”. Desta forma se controla com maior rigor a retórica que pressupõe uma lógica-dedutiva para evitar antecipações dos efeitos da pena sobre aquele que ocupa, ainda que involuntariamente, a posição de acusado na relação processual penal.9 A necessidade de graves indícios fomenta maior cautela aos magistrados no invencionismo retórico e contorcionismo lingüístico para os decretos prêt-à-porter em escala industrial. Mas não a impede, todavia.



O controle semântico de forma temperada, como ensina Ferrajoli, deve ser exercido verificando-se a existência efetiva das condutas que são entrelaçadas na construção lingüística das decisões para que possa haver exata correspondência entre o significado das palavras e sua exata denotação/extensão e conotação/intenção10. Somente desta forma poderíamos amenizar, ainda com algum nível de desvio de condutas jurisdicionais, a aplicação automática das prisões nas composições processuais penais realizadas por magistrados que sofrem do complexo de Nicholas Marshall.

1 RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 39.

2 FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 281.

3 SABATINI, Guglielmo. Principi di diritto processuale penale.3.ed. Catania: Casa Del libro, 1948, vol.I, p.38.

4 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 445.

5 Não nos referimos aqui ao inciso II do artigo em destaque por entendermos que se trata de artigo absurdamente incongruente com o sistema constitucional vigente em razão de determinar que num país de miseráveis como o nosso, o suspeito precise demonstrar que possua uma residência para permanecer em liberdade ou seja obrigado a se identificar de maneira positiva.

6 LOPES JR, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2.ed.,2005,p.203.

7 CARVALHO, Salo de. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001,p.199.

8 ROSA, Alexandre Morais. Decisão Penal: a Bricolage de Significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 139.

9 CORDERO, Franco. Procedura Penale.8.ed.Milano: Giuffrè, 2006, p.478/479.

10 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.96.


©bemvin.org 2016
enviar mensagem

    Página principal