Apontamentos de Direito Romano



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Apontamentos de Direito Romano

1º ano/1º Semestre

Faculdade de Direito de Lisboa

Ana Sofia Carrilho, 2011/2012


Fonte bibliográfica: Curso de Direito Romano, Prof. Eduardo Vera-Cruz Pinto;

Direito Romano, Prof. Sebastião Cruz

Ius Praetorium
O pretor é o intérprete da lex, defensor, do ius e da justiça, interpretando o ius civile, integrando as suas lacunas e corrigindo as suas aplicações injustas.
Fases de actividade do pretor:


  • a de conflitos resultantes de problemas cada vez mais complexos. s para caracterizar as linhas fundamentais do conteius praetorium stricto sensu: ius honorarium criado pelo pretor.


3 fases:
- 1ª fase: administrava a justiça baseada no ius civile, era a vox viva iuris civilis. A sua actividade era apenas interpretativa, e mesmo essa interpretação estava vigiada e fiscalizada pelo collegium pontificum.
2ª fase: o pretor criava direito de uma forma indirecta: numa situação social que merecia protecção jurídica e não tinha do ius civile, o pretor colocava-a sob a alçada do ius civile, e se fosse necessário, pelos mesmo motivos, retirava certa norma do ius civile. O pretor não derrogava o ius civile, apenas conforme era justo ou injusto conseguia que o ius civile se aplicasse ou não.
- 3ª fase: 130 a.C. (?), Lex Aebutia de formulis. O pretor passa a criar direito de uma forma directa, embora por via processual. Nos casos não previstos no ius civile, o pretor concede uma actio própria (actio praetoria). Ter actio, em Dto Romano é ter ius, por isso o pretor tendo actio cria ius.


1.EXPEDIENTES DO PRETOR (baseado no imperium) até 130 a.C.
Stipulationes praetoriae: a stipolatio é um negócio jurídico destinado a criar obrigações. Era imposta pelo pretor a fim de proteger uma situação social não prevista pelo ius civile e que merecia protecção.
Restitutio in integrum: expediente do pretor, baseado no seu imperium, a considerar como inexistente um negócio jurídico injusto mas válido perante o ius civile, fundando-se (o pretor) em circunstâncias de facto para tomar essa posição.
Missiones in possessionem : é uma ordem dada pelo pretor, baseada no seu imperium, autorizando alguém a apoderar-se, durante certo tempo, de bens de outrem, com poderes de administração e fruição.
Interdicta: ordem sumária dada pelo pretor, baseada no seu imperium, para resolver de momento uma situação que tem a protegê-la pelo menos uma aparência jurídica, ficando porém, essa ordem condicionada a uma possível observação ulterior.

2.EXPEDIENTES DO PRETOR (baseado na sua iurisdictio) após 130 a.C.
Antes da lex Aebutia de formulis:
O sistema jurídico precedente à lex Aebutia de formulis, denominava-se «sistema da legis actiones» (acções da lei). As legis actiones caracterizavam-se por serem orais.

Processo romano estava dividido em duas partes (segundo S. Cruz):



  • in iure

  • apudi iudicem

O pretor presidia à fase in iure. Este apenas concedia ou não a actio, conforme o que estava previsto no ius civile. Quanto muito podia interpretar as hipóteses de concessão e de não concessão.




Depois da lex Aebutia de formulis:
A lex Aebutia de formulis remonta ao ano de 130 a.C. (?). Depois desta, o processo passou a ser escrito. As leges actiones desapareceram. O pretor passou a integrar e a corrigir directamente o ius civile por via processual.
Vários expedientes do pretor baseados na iurisdictio:
- para neutralizar uma actio civilis, cuja aplicação redundaria numa injustiça, para além de uma restutio in integrum, tem:



  • denegatio actiones: se o pretor nega a concessão da actio civilis, pois verifica que essa concessão em determinado caso concreto, seria uma injustiça.

  • Exceptio: é uma cláusula concedida directamente a favor do demandado, que inutiliza a pretensão do demandante.


Actiones praetoriae – o pretor, depois da lex Aebutia de formulis cria actiones próprias. Actiones praetoriae contrapõem-se a actiones civiles.


  1. Actiones ficticiae: é uma imposição duma irrealidade ou de uma inexactidão. Supõe uma criação, uma invenção.

  2. Actiones in factum conceptae: o pretor vendo que determinada situação social merece protecção jurídica e não a tem do ius civile, concede uma actio baseada no facto, para que se faça justiça.

  3. Actiones utiles: se o pretor aplica actiones civiles a casos diferentes, mas semelhantes aos que os ius civile protege. Existe lógica por semelhança.

  4. Actiones adiecticiae qualitatis: actiones que responsabilizam o paterfamilias pelas dividas dos seus filius ou servus.



Fontes do Ius Civile
Lex rogata: deliberação proposta por um magistrado e votada pelos comitia.
Plebiscitum: deliberação apresentada pelos tribunos da plebe e votada nos concilia plebis.
Rogatio: proposta do magistrado (comum à lex rogatae e plebiscita)
Fases de formação das leges rogatae:


  1. Promulgatio: projectos de leges a propor à votação dos comitia, eram feitos pelos magistrados que tinham a faculdade de convocar os comícios. O projecto devia ser afixado num lugar público. O projecto não podia ser alterado, teria de se fazer de novo.

  2. Conciones: reuniões tidas na praça pública, sem carácter oficial nem jurídico, para se discutir o projecto de lex.

  3. Rogatio: pedido de aprovação do projecto de lex, após a leitura pública pelo arauto.

  4. Votação: o voto afirmativo ou negativo tinha de ser dado com palavras sacramentais. De inicio a votação era oral, a lex Papiria Tabellaria estabeleceu o sistema de voto escrito e secreto.

  5. Aprovação pelo senado: depois de votada favoravelmente pelos comitia, a lei precisava de ser referendada pela auctoritas patrum. A partir da lex Publia Philonis, do ano 339 a.C.

  6. Afixação: depois de concedida a auctoritas patrum, o projecto transformava-se em lex e era afixada no fórum.


Partes da lex rogata:
- Praescriptio: espécie de prefácio; contém o nome do magistrado, a assembleia que a votou e a data, o nome do primeiro agrupamento que abriu a votação e o nome do cidadão que foi o primeiro a votar.

- Rogatio: é o conteúdo da proposta, que mesmo depois de votada continua a chamar-se rogatio.

- Sanctio: parte final da lex. Estabelece os termos da sua eficácia e a sua relação com outras normas.



Leges publicae datae

Normas jurídicas dadas pelo governo central a comunidades locais. Exemplos: estatutos locais e concessões de cidadania.


Leges publicae dictae

Leis proferidas por um magistrado em virtude dos seus próprios poderes. Lex dicta é a lex rei suae dicta, aplicada ao direito público.


Constituições imperiais
Constitutiones principum vieram substituir as decreta principum.

NO PERIODO DO PRINCIPADO E DO DOMINADO
As constituições imperiais são decisões de carácter jurídico proferidas directamente pelo imperador. O princeps é a nova e grande figura da constituição política de Roma. Não sendo nem rei nem cônsul nem sequer magistrado, tem um poder quase absoluto. As antigas magistraturas republicanas, sobretudo os cônsules e os pretores, transformaram-se em funcionários executivos. Tudo e todos subordinados ao princeps numa colaboração… forçada. O princeps começa a proferir edictos para o público. Os edictos dos magistrados eram fonte do ius honorarium, mas como o princeps não é um magistrado, os seus edictos passam a ser fonte do ius civile.
Partes de uma constitutio:


  1. Inscriptio: contém o nome do imperador, autores da constituição, e o da pessoa a quem é dirigida.

  2. Corpus: onde está a matéria ou conteúdo da constituição.

  3. Subscriptio: contém a data e a indicação do local onde foi escrita.


Motivos para os quais as constituições imperiais adquiriram carácter normativo-jurídico
A partir do séc. II, as constituciones principum têm valor de lei; são como uma lex rogata. Depois, são uma lex; e finalmente, só elas é que são leges.

As constituições imperiais adquiriram carácter normativo-jurídico, portanto com valor igual ao das leges e dos senatusconsultos, devido a um equívoco do populus. Este, quando viu o imperador carregado de prestígio, cheio de auctoritas, convenceu-se de que tudo o que ele ordenasse tinha valor de lei. O populus acata sem relutância. Os juízes recusaram-se a aplicar nos tribunais as constituições, sobretudo quando viam que eram injustas. Luta entre juízes e imperador. O desprezo dos juízes pelas constituições imperiais, qualificava-se de sacrilegium, punido até pena de morte.


Tipos de constituições imperiais


  1. Edicta: de carácter geral; proferidas pelo imperador no uso do imperium proconsulare maius.

  2. Decreta: eram decisões pronunciadas elo imperador, naqueles pleitos submetidos à sua apreciação.

  3. Rescripta: respostas do imperador dadas por escrito às perguntas ou aos pedidos que lhe faziam quer os magistrados, quer os particulares.

  4. Mandata: ordens ou instruções dadas pelo imperador aos governadores das províncias, funcionários, etc.

NO BAIXO IMPÉRIO
A partir do séc. IV, as constituições imperiais são a única fonte de direito. Só o imperador é que tem o poder de criar leis. O imperador já era considerado dominus et deus do império. Este ius novum, contrapõe-se ao ius. O ius é superior às leges em matéria de dto privado; as leges são superiores ao ius em matéria de dto constitucional e administrativo.
Tipos de constituições imperiais:


  1. Edicta: leges generales, de aplicação a todo o império.

  2. Rescripta: leges speciales, com igual sentido como no período anterior.

  3. Adnotationes: substituem as subscriptiones.

  4. Decreta: neste período já resolve muito poucos casos, pois tem (o imperador) o seu próprio tribunal oficial (cognitio).


Senatusconsultum
Etimologicamente, o conceito de «senatusconsultum», significava, inicialmente, uma consulta feita ao senado. Visto que, no período da Monarquia, os magistrados consultavam o senado para a resolução de certo tipo de problemas, ainda que não estivessem vinculados a aceitar a sua opinião. No entanto, as opiniões do senado foram ganhando relevância ao longo dos tempos, e o seu significado sofreu uma alteração para decisão do senado. Assim, os senatusconsultos assumiram-se como uma fonte do «ius civile» muito importante, que percorreu um longo caminho para conseguir obter a categoria de verdadeiras normas jurídicas.

Até ao séc. I a.C., quando o senado ainda era um mero órgão consultivo, cabia-lhe apenas conceder ou não a «auctoritas patrum» às leis comiciais e recomendar aos magistrados que tinham «ius agendi cum populo» algumas medidas, que depois seriam votadas nos comícios. Após a data referida anteriormente, os senatusconsultos tornam-se fonte mediata de direito, principalmente através do edicto do pretor, que tinha «actio» e ter «actio» é ter «ius», logo através do edicto do pretor, os senatusconsultos passaram a ser fonte do «ius».

Durante este período, o povo não reconhecia o senado, como fonte mediata de direito, mas sim como fonte imediata (função que cabia ao edicto), ou seja, que podia legislar. Assim, já nos fins do período da República, o senado aproveita o ambiente de confiança que o povo lhe deposita, para criar direito novo, sem o intermediário do pretor ou dos comícios.

O grande período de prosperidade dos senatusconsultos verifica-se desde o início do Principado, em que estes já eram reconhecidos como fontes imediatas de direito. O primeiro senatusconsulto, com força de lei, foi criado no ano 4 a.C. e tratava de matéria processual. No ano de 10 d.C, surge o primeiro senatusconsulto com força legislativa, sobre o direito substantivo, os «senatusconsultum Silanianum”. Os «senatusconsultum Silanianum» tinham o fim de reprimir os assassínios de proprietários, cometidos pelos escravos.

A estrutura formal do «senatusconsultum» era constituída pela «praefatio» e pela «relatio». O primeiro continha o nome do magistrado convocador e dos senadores que de alguma forma participaram na redacção da proposta; e a data e o local em que se celebrou a reunião do senado. O «relatio» relata os motivos, proposta apresentada, a sentença, a resolução e/ou a decisão aprovada.

Em princípios do séc. II d.C, o poder do imperador Adriano retirou o poder do senado de estabelecer as normas, conferindo agora esse poder exclusivamente ao próprio imperador. O «princeps» fazia a «oratio» onde propunha ao senado o projecto de um «senatusconsultum», e o senado aprovava automaticamente tal proposta, sem se debater contra ela. Os senatusconsultos passam, apenas, a ser a expressão da vontade do «princeps» («orationes principis in senatu habitae»).

No final do séc. II, é a própria «oratio» do imperador que estabelece as leis, perdendo o seu carácter de proposta apresentada ao senado, para adquirir o carácter de edicto do imperador.

«Senatusconsultum velleianum»
O «senatusconsultum velleianum», denomina-se assim por ter sido originário da proposta ao senado pelo cônsul Velleus, que pensa-se datar do ano 58 d.C. Veio generalizar, a ideia já defendida por Augusto e Cláudio de que as mulheres casadas fossem proibidas de praticar o «intercessio» a favor de qualquer homem. O «intercessio» significava a intervenção favorável em relação a outrem, no direito privado; e em direito público significa proibição e vetar. No caso da deliberação correspondente aos «senatusconsultum velleianum», este era um problema do foro privado.

O verdadeiro objectivo deste «senatusconsultum» era proteger as mulheres contra o risco em que ficavam sendo intercedentes dos homens. No entanto a proibição da «intercessio» não anulava o negócio, mas tornava o negócio totalmente ineficaz.

Por outro lado, havia casos em que se verificava a não aplicação do «senatusconsultum velleianum». Por exemplo, uma mulher tinha a liberdade de fazer doações para pagar a divida de outrem, pois não se tratava de uma obrigação, mas sim, de uma acção feita por vontade própria da mulher. Por isso, o «senatusconsultum velleianum» tinha o interesse de proteger a mulher obrigada e não a mulher doadora.

«Senatusconsultum neronianum»

O «senatusconsultum neronianum», datado do ano 60 d.C (?), dá por este nome por ter sido o imperador Nero a apresentar a proposta ao senado. Tinha como objectivo tratar da conversão de um certo tipo de legados nulos em legados damnatórios, também designados como legados de obrigação. Neste legado produzem-se efeitos pessoais, em que o legatário, pode exigir de volta o seu legado ao seu herdeiro, em caso de incumprimento de administração do que lhe foi herdado.


«Senatusconsultum macedonianum»
Data do ano de 75 d.C. (?), e tem especial importância no Código Gregoriano, nas «Pauli Sententiae», no Digesto do «Corpus Iuris Civilis» e no Código Justiniano. Tem a designação de «macedonianum», devido a um anónimo chamado Macedónio que teve um comportamento escandaloso. Macedónio, cometera as maiores imoralidades, incluindo o próprio homicídio do seu «pater», devido ao dinheiro que dispunha e obtinha através de empréstimos, que o endividaram de tal forma, que a morte do seu «pater» seria única maneira de herdar os seus bens, para que pudesse saldar as dívidas.

O «senatusconsultum macedonianum» proibia o empréstimo de dinheiro a todo o «filiusfamilias», mesmo que ocupasse um cargo alto, para assim proteger as famílias de uma atrocidade igual ou pior àquela que Macedónio cometera. A limitação de emprestar dinheiro aos «filiusfamilias», apenas se verificava com empréstimos em dinheiro, mas havia casos excepcionais em que o empréstimo era autorizado: quando o «filiusfamilias» era já «sui iuris»; se o dinheiro fosse emprestado ao «pater»; caso o dinheiro fosse emprestado aos herdeiros do «filiusfamilias»; ou o empréstimo fosse feito, ao garante da dívida em dinheiro contraída pelo «filiusfamilias».



BINÓMIOS
Ius/fas

Na antiguidade clássica o Dto confundia-se com a religião. Reis e legisladores recebiam dos deuses, as normas que deviam reger a comunidade. Era aceitável que apenas um restrito grupo de pessoas pudesse exercer a intermediação entre os homens e os deuses.

Confundiam-se as normas religiosas – fas – com as normas jurídicas – ius.

O fas compreende as regras, os rituais e as fórmulas ditadas pelos deuses aos seus reis ou sacerdotes. Este representa uma regra ideal de vida que não é sequer contestada, porque foi criada pelos deuses.

A norma jurídica é uma interpretação humana do fas, logo expressa a lex humana.


  • O ius resulta do fas;

  • O ius corresponde a um conjunto de convenções humanas cuja legitimidade e obrigatoriedade assentam no fas;

  • O ius é de construção progressiva e procura nos mores maiorum a inspiração e critério para a interpretatio do fas que está na sua base criadora.


Ius publicum/ius privatum
A distinção entre o dto público e o dto privado só começou a preocupar os jurisprudentes na época de Adriano.

O ius publicum, só ganha importância em Roma quando as relações tuteladas pela família são maioritariamente transferidas para o “Estado”. Passa a ser importante no tratamento jurisprudencial dos casos.

Para Ulpiano, o que separa umas normas das outras é a utilitas: o dto público é criado e aplicado para servir a entidade pública; e o dto privado é o que é útil para os interesses das pessoas singulares.

A iurisprudentia, classifica dto público como o conjunto de normas que os particulares não podem afastar, por te natureza imperativa, sustentado no seu interesse geral e social.



Ius civile/ius honorarium
O ius civile era o com conjunto de regras resultantes da interpretatio feita pelos sacerdotes das regras divinas e dos mores maiorum. O ius civile aparece ao lado do ius gentium, do ius naturale e do ius honorarium como elemento constitutivo. Quanto às fontes de criação, dentro da civitas, o ius civile contrapõe-se ao ius honorarium (dto criado pelos magistrados).

Diversidade de fontes:



  • No ius civile: os actos legislativos e a interpretatio dos jurisprudentes. No ius honorarium (ius praetorium): os actos do pretor no exercício da sua iurisdictio e do seu imperium.

O ius praetorium, é um conjunto “normativo” mais completo, sistematizado, integrado e

eficaz que o ius civile.

O ius honorarium é todo o ius Romanum não-civile. É o dto criado pelo edictos de: pretores urbanos; pretores peregrinos, edis curuís e governadores de província.

O ius honorarium é um dto criado por magistrados e o ius civile é um dto derivado no populus na interpretação dos jurisprudentes.

Numa concepção ampla de ius civile, cabe, no entanto, o ius honorarium que o toma como referência e é fonte da sua renovação e complementos.

A acção do pretor permite integrar, corrigir, adaptar e preencher o ius civile, em dois momentos:



  • No exercício do ius edicendi quando define no ius perpetuum as normas que seguirá na sua actuação usando o imperium;

  • No momento da sua aplicação, no âmbito da iurisdictio, com recurso à aequitas.

A formalidade asfixiante do ius civile é aligeirada com as intervenções pragmática, visando a eficácia do pretor, no âmbito do ius honorarium. O pretor podia “trabalhar”, para efeitos de aplicação do ius civile, mas não podia recriá-lo ou afastá-lo.

Só o tempo e uma crescente intervenção criadora do pretor no plano da aplicação do ius civile, recebendo a actualizando as suas instituições e conceitos, derrubam a resistência dos jurisprudentes que acabam por aceitar a actividade do pretor como criadora de ius.

Com o tempo as contradições normativas e de solução entre o ius civile e o ius honorarium (praetorium) vão sendo desfeitas. O ius civile mantém, no entanto, como corpo normativo separado, a sua vivacidade e prestígio, como fiel repositório de romanidade e de identidade jurídica assente numa tradição constantemente adaptada, até ao fim do império no Oriente.
Ius naturale/ius gentium
Ulpiano define ius naturale como um direito comum a todos os animais, incluindo os homens, no sentido de que não era um direito exclusivo dos homens.

A iurisprudentia romana resistiu à criação de um conceito e de uma instituição que, igualizava, no plano jurídico, homens e animais. Já em plena época clássica os jurisprudentes aproximavam os preceitos do ius naturale das regras do ius gentium, criado pelo praetor peregrinus.

Mas, a evolução dos vários ordenamentos jurídicos vigentes em Roma aproxima, para contrapor, o ius naturale e o ius gentium. A definição formal de ius gentium não pode deixar de retratar o intuito prático, a expressão positiva e a natureza complexa dos preceitos materiais do ius gentium.

O trabalho do pretor peregrino revelou a necessidade de adaptar o ius civile às novas realidades sociais e ao comércio frequente que colocava romanos e estrangeiros em confronto e em discordância nas relações privadas.



Ius singulare/ius commune
Para Paulo o ius singulare seria integrado por normas cujo conteúdo jurídico corresponderia à antítese de princípios jurídicos gerais do ius. O ius singulare contraria a ratio ínsita nos princípios de dto, isto é, no ius commune.

A diferenciação entre ius singulare e ius commune assenta nas oposições entre a utilitas e a ratio; e entre a excepção e a regra.


Ius scriptum/ius non scriptum
A interpretatio dos mores maiorum é sempre designada nas fontes como ius non-scriptum. De inicio o dto não estava escrito, mas vigorava através de regras a observar na vida em sociedade, que passavam de geração para geração. A escrita permite a publicidade e a generalidade das leis tanto como a possibilidade de tratamento igual para todos.

Nas suas institutas, Gaio separa o direito escrito do direito não escrito. Nas institutas de Justiniano, o direito escrito é todo o que pode ser consultado em textos escritos fixados pelos órgãos competentes, com carácter permanente. O direito não escrito integra s costumes e as decisões dos magistrados para casos concretos.

A lex corresponde ao ius scriptum e o ius non scriptum é a expressão designativa aceite pelo ius, o direito consuetudinário.
Ius vetus/ius novum
Quando as constituições imperiais passam a ser a única fonte de Direito, os autores consideram que tal situação nada tem a ver com a anterior, tanto no que respeita à legitimidade, como ao conteúdo e finalidade das normas jurídicas assim criadas e designam as constituições imperiais como ius novum. Quando nada há aqui de ius.

Todo o acervo normativo integrado pelas leges, os senatosconsultos e as constituições imperiais, até aos finais do séc. III, além dos edictos do pretor e do direito dos jurisprudentes era considerado, pela literatura jurídica tardia que adoptou esta terminologia, como ius vetus. Este era criado por uma pluralidade de fontes.

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