Absolutismo e relativismo filosófico em Hans Kelsen, uma disputa de formas de governo



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Título: “Absolutismo e relativismo filosófico em Hans Kelsen, uma disputa de formas de governo.”*

Autor: Marcelo Brandão Ceccarelli

Área temática: Teoria Política

Trabajo preparado para su presentación en el VIII Congreso Latinoamericano de Ciencia Política, organizado por la Asociación Latinoamericana de Ciencia Política (ALACIP). Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 22 al 24 de julio de 2015.

1.Resumo:

O presente artigo visa analisar a relação entre norma e política no pensamento de Hans Kelsen. Fazê-lo significa explorar sua complexa Teoria Política, por conseguinte, perpassa pela compreensão da linguagem (política) por ele utilizada. Na base de sua análise está a oposição entre as formas autocrática e democrática de governo. Essa dicotomia pode ser entendida como aquela que surge ao se confrontar o absolutismo e relativismo filosóficos, respectivamente. Busca-se então o sentido que leva o autor à adotar tal linguagem. Kelsen demonstra como o pensamento da chamada corrente jusnaturalista se assemelha àquela estruturada no absolutismo filosófico. É na forma democrática, pautada pelo jogo da maioria e minoria que o relativismo político tem lugar. Defende que a origem das normas é intrínseca à sociedade, e que apenas na democracia os diversos atores políticos possuem sua voz preservada, pois nela se garante a igualdade e liberdade em coletividade. Na democracia, a lei é resultado da deliberação entre homens, e não de uma entidade ou razão extraterrena, como defendido no absolutismo filosófico. O parlamentarismo é apresentado como sistema garantidor para que as diversas vozes na sociedade sejam ouvidas, de forma a tornar a decisão sobre a confecção normativa plural e democrática. Defende o modelo democrático como aquele capaz de garantir uma forma de governo plural, no qual, por meio do princípio da maioria e minoria a pluralidade de vontades é preservada, e a produção normativa, assim como a vida sob a égide de leis assim formuladas, sejam também democráticas. Evita-se, assim, a autocracia.



2.Palavras-chave: democracia, autocracia, norma fundamental.

3.Introdução:

Hans Kelsen é reconhecidamente um dos maiores juristas do século XX, todavia, muitas vezes se ignora seus escritos políticos. Para o presente artigo, o que se pretende mostrar é que a partir de uma visão ampla e conjugada tanto do pensamento político quanto do jurídico dentro da produção de Kelsen é que se torna possível uma compreensão de um projeto maior.

Para tal, deve-se analisar o complexo pensamento de Hans Kelsen no que tange a relação entre dois objetos que se fazem presente de maneira constante em seus textos, a saber, o direito, em particular a norma, e a política, em particular a democracia. É a partir dos dois objetos, razão de constante reflexão por parte do autor, que se pretende demonstrar de que maneira se dá a relação entre relativismo e absolutismo filosófico e sua relação com as formas de governo conforme trabalhadas pelo autor.

A primeira questão que nos é posta é que se a política é responsável pela elaboração normativa, e, portanto, por estipular as regras da vida em sociedade, devemos perguntar qual tipo de governo é capaz de melhor preservar essa vida em comum. Da resposta à pergunta anterior, nasce a justificativa de que serão os tipos de normas reguladoras da vida dos indivíduos submetidos a determinado ordenamento, e de que maneira as mesmas são instituídas e legitimadas.

Essa discussão é tratada na teoria política de Kelsen, como o conflito entre as formas democráticas e autocráticas de governo. A partir da analise da composição e dos fundamentos de cada uma dessas formas, é que o autor adota uma postura acadêmica de defesa da forma democrática de governo, e assim de uma teoria política relativista e plural, garantidora da presença dos diversos atores políticos na confecção normativa, mesmo quando estes representem uma minoria.

Interessante notar que o fundador da teoria pura do direito, ao contrario do que se veicula comumente, ao acertar como base de sua teoria a norma, não defende por isso que esta seja imutável. Ela é antes de tudo, e por excelência uma criação humana, portanto passível de mudança. A separação proposta por Kelsen entre direito e política, na verdade é de suma importância política, já que consiste em uma tentativa de separar a técnica jurídica de decisões políticas, geradoras das normas.

4.Norma e formas de governo:

A norma é tanto o resultado da vontade coletiva, quanto objeto de estudo da ciência do direito. É a preocupação com a norma o cerne de toda a teoria de Kelsen, e é sua confecção que nos permitirá entender o posicionamento do autor frente aos diversos tipos de formas de governo, e assim compreender o papel primordial da política e do agir político na decisão normativa.

Para tanto o autor deve simultaneamente se contrapor à corrente naturalista do direito, que em sua visão é uma teoria calcada em uma ideia do bem absoluto - que por sua vez desemboca no absolutismo político - e reafirmar o caráter positivo da norma, ou seja, a interpretação da norma como criação humana, ou melhor, ainda, criação política, e, portanto seu estudo deve ser realizado desvinculado de um valor intrínseco à norma.

4.1.Absolutismo filosófico e autocracia:

No sentido de melhor compreender essa relação destacam-se algumas idéias principais que justificam o pensamento do autor.

A primeira dessas idéias, que parece nortear em diversos momentos seus escritos, é a impossibilidade de se atribuir à um valor o status de valor supremo, do qual toda verdade emanaria. Não existindo o valor supremo, então também não se pode considerar esse valor absoluto como capaz de controlar ou explicar todas as coisas, e de estar representado em todas as esferas da vida dos indivíduos e da comunidade. Sobre esse fenômeno, Kelsen se coloca contrário às visões de Platão e Aristóteles que, para ele fazem parte da chamada corrente do absolutismo filosófico. Para Kelsen, em seu limite tal argumento leva à justificativa de um modelo autocrático de governo.

Para afastar essa corrente, Kelsen refuta a idéia do bem platônico, como valor absoluto que, revelado para poucos escolhidos, os filósofos (as únicas pessoas capazes à acessar a verdade), justifica que estes se responsabilizem pelos ditames da sociedade, e, portanto atuem como os verdadeiros legisladores. Na visão de Platão, o governante pode inclusive fazer uso da mentira caso o fim a ser atingido seja o bem comum, ou em

outros termos, a felicidade geral. Essa atribuição se dá de maneira que o filósofo que governa (ou grupo de filósofos) é o conhecedor do bem, esse valor absoluto, supremo, do qual os outros valores são reflexos e que tendo o filosofo melhor acesso à verdade, suas atitudes já estão justificadas antes de serem tomadas. Nesse sentido Kelsen indica que para Platão

“(...) o interesse do Estado, que no Estado ideal coincide com a justiça, está acima de tudo em importância – até mesmo acima da própria verdade. A máxima “os fins justificam os meios” destaca-se claramente como um princípio da teoria platônica; e essa máxima é uma consequência direta da primazia assumida pela vontade sobre o conhecimento, da justiça sobre a verdade. Do ponto de vista político, que é de maior importância que todos os outros, não é tão essencial saber o que os sujeitos acreditam ser verdade quanto saber o que eles acreditam ser útil ao Estado – se é de interesse manter uma ordem justa na sociedade. Portanto, Platão reivindica o direito do governo de determinar a opinião de seus cidadãos por qualquer meio que julgar adequado.” (Kelsen, 2001,p.94)

Interessante notar que como valor supremo, mesmo que o filósofo tenha acesso ao conhecimento verdadeiro, o bem ou a justiça plena não podem se materializar por completo, nem mesmo por meio de um legislador, já que este apenas lhe representa (na obra de Platão o bem se compara ao valor justiça), posto que ele não é esse bem. Essa fuga de uma resposta concreta ao que é o bem ou a justiça, na direção de uma conceituação metafísica do mesmo, acaba por lhe atribuir um caráter fundamentalmente divino. Indica-se aí uma proximidade entre a visão política e a religiosa. No fundo, ambas dependeriam da crença em uma justiça externa à justiça do homem.



Essa visão é mais uma vez criticada por Kelsen:

“É uma lei vital de todo conhecimento puro que ele seja desenvolvido por si só. Essa lei aplica-se especialmente a ciências sociais, pois quando essas ciências são colocadas a serviço da política elas não mais servem o ideal de verdade objetiva, mas devem tornar-se uma ideologia de poder.”(Kelsen, 2001,p.93)

Sendo assim a filosofia platônica, baseada na sua concepção de verdade, possuiria fortes tendências de uma ideologia do poder, e portanto como justificativa de dominação do poder político por um reduzido grupo de pessoas “de saber privilegiado”. Fica claro também seu caráter autoritário e não participativo. Afinal, como criticar a (fé na) verdade externa à humanidade, e acessada por poucos indivíduos privilegiados?

Contrapor-se a uma tradição absolutista filosófica é também criticar o modelo do Direito natural. O que siginifica dizer, uma tradição de pensamento que procura na natureza das coisas, inclusive na humana, a resposta daquilo que seria uma conduta humana conforme sua natureza e uma conduta antinatural. A partir dessa busca, argumentam os teóricos jusnaturalistas, se poderia encontrar os ditames da vida em comum. Por conseguinte, a natureza seria uma espécie de legislador supremo. Essa teoria pressupõe um direito atemporal, posto que a natureza humana é única.

Novamente a origem da norma é externa ao homem, ela é inerente à natureza, ou produto de alguma divindade, e nesse sentido imutável. Ao direito positivo caberia apenas a proteção dos direitos inerentes ao homem (naturais).

Acontece que ao longo da tradição jusnaturalista, o que foi entendido como natural, muitas vezes eram conceitos em franca oposição. Percebe-se uma forte tendência nessa teoria para a defesa de um ordenamento já posto. Isso ocorre ao se indagar a questão intrínseca ao conceito de natureza humana, a saber, qual seria essa natureza. O que se observa é que novamente a argumentação se volta para a esfera de valor.

Para uma determinada corrente, a liberdade pode ser o direito essencial a ser preservado em sociedade, para outras o valor justiça. O que há por trás desse debate do que seria a natureza humana, ou quais seriam os direitos tidos como naturais, é uma tendência de por meio da teoria legitimar um ordenamento já posto, e de uma forma de governo autoritária, posto que não cabe aos homens decidir pelo que já lhes está dado como pressuposto (sua natureza). Essa é uma das facetas decorrentes do dualismo entre o direito natural, divino, e o positivo, feito pelos homens. Sobre isso alerta o autor nesta importante passagem:

“Se, porém, o Direito positivo é válido apenas na medida em que corresponda ao Direito natural; se é possível – como afirma a doutrina do Direito natural- descobrir as regras do Direito natural por meio de uma analise da natureza; se, como afirmam alguns autores, a lei da natureza é mesmo evidente, então o Direito positivo é inteiramente supérfluo. Diante da existência de um ordenamento justo da sociedade, inteligível na natureza, a atividade dos legisladores positivos equivale a uma tentativa tola de fornecer iluminação artificial em pleno sol. Esta é a outra consequência da doutrina do direito natural. Mas nenhum dos seguidores dessa doutrina teve a coragem de ser coerente. Nenhum deles declarou que a existência do direito natural torna supérfluo o estabelecimento do Direito positivo. Pelo contrario. Todos eles insistem na necessidade do Direito positivo. Na verdade, uma das funções mais essenciais de todas as doutrinas do Direito natural é justificar o estabelecimento do Direito positivo ou a existência do Estado competente para estabelecer o Direito positivo” (Kelsen, 2001, p.142)

Kelsen mostra também uma confusão intrínseca a essa teoria que se dá entre a descrição do objeto da qual tratam as leis da natureza, pautada pela regra da causalidade, e a maneira como a ciência do direito deve analisar seu objeto, a regra da imputação, do dever ser.

4.2..Relativismo filosófico e democracia:

Em contradição a visão absolutista filosófica e política é que o autor argumenta a favor do relativismo tanto filosófico quanto político, na direção da defesa do sistema democrático de governo, e da norma como fruto do jogo político entre maioria e minoria representativa.

Kelsen retoma o debate sobre valores e norma para mostrar que dependendo da maneira como o valor é concebido teoricamente, os desdobramentos lógicos dessas formulações indicarão concepções de mundo opostas. Em suas palavras,

é exatamente na esfera da epistemologia e da teoria do valor que se situa o antagonismo entre absolutismo filosófico e relativismo filosófico, o qual é análogo ao antagonismo entre autocracia e democracia enquanto representantes, respectivamente, do absolutismo político e do relativismo político” (Kelsen, 2000,p.162).

Desta feita o autor argumenta no sentido de explicar quais as bases teóricas do relativismo filosófico. Sustentará que o este se baseia no racionalismo e no empirismo, ao contrario de seu oposto, o absolutismo filosófico. Faz uma clara distinção entre realidade e valor, e reconhece que em ultima instancia a questão dos valores é subjetiva, e, portanto cabe a cada individuo por meio de sua consciência atingir determinado juízo valorativo. È nessa linha argumentativa que o autor renega a justificativa de uma ideia absoluta de realidade.

Assim, pode-se compreender melhor a razão pela qual o autor defende o regime democrático como o único capaz de comportar o indivíduo sem que lhe seja tolhida sua esfera de vontade. Mesmo que sua vontade não seja a da maioria, no regime democrático e plural, o homem encontra espaço para atuar e exprimir sua voz.

Para que a afirmação anterior seja verdadeira, devemos analisar alguns dos pressupostos da democracia kelseniana.

A primeira associação que se deve ter em mente, é a de que apesar desses conceitos não significarem a mesma coisa, parlamentarismo e democracia, a partir da formação do Estado moderno caminham juntos no pensamento de Kelsen. Desta feita, é apenas com essa forma política que se encontra a possibilidade real da democracia. Claramente esse argumento se coloca contrário à ideia de democracia direta.

O autor classifica então o parlamentarismo como “formação de vontade normativa do Estado mediante um órgão colegiado eleito pelo povo com base no sufrágio universal e igual para todos, isto é, democraticamente, portanto segundo o princípio da maioria” (Kelsen, 2000, p.113).

Está presente nessa definição a presença de preceitos básicos para o desenvolvimento da democracia kelseniana, a saber, o principio da liberdade, da igualdade, da maioria e da tolerância. A seguir esses conceitos serão apresentados.

Seguindo os ensinamentos de Cícero, para quem “a liberdade só tem sua sede em um Estado onde o supremo poder pertence ao povo, e não pode existir nada mais doce que essa liberdade, que não será absolutamente liberdade se não for igual pra todos” (Kelsen,2000, p.168), é que Kelsen concebe a liberdade como principio fundamental na concepção democrática.

Um regime democrático pressupõe a liberdade como valor maior, todavia não a liberdade natural da qual Hobbes trata ao falar do homem no estado de natureza, como ausência de impedimentos externos ao individuo, mas sim da liberdade em sociedade. Essa transformação na maneira de se conceber a liberdade, que passa a ser entendida como o “método específico de instituir a ordem social, de um tipo específico de governo.” (Kelsen, 2000, p.168) e nesse sentido garantidora da vida em comunidade - mais especificamente na forma de Estado - com uma normatização válida, só pode ser aceita quando todos os homens sujeitos a ela participarem de sua confecção. A liberdade natural se modifica e passa a ser entendida como liberdade sob o ordenamento válido, garantidora da vida em comum. Daí que se pode entender que a liberdade anárquica do estado de natureza se transforma em liberdade em sociedade. Há também aí uma importante distinção entre autocracia e democracia, com seu caráter participativo.

Conforme alerta Correas na passagem seguinte, a preocupação com o poder político é em grande medida o plano de fundo da preocupação de Kelsen:

“En la línea de Freud, Kelsen pensó al hombre como un ser cuya naturaleza más recóndita incluye pulsiones egoístas, violentas, anticomunitarias. Pero también, em la misma línea, que El hombre puede ser educado, esto é, reprimido. Su conducta puede ser controlada socialemente, y eso ES, precisamente, ló que es el derecho: uma técnica de control social.

Pero, al mismo tiempo, la liberdad, para Kelsen, es el valor humano supremo. Para esta exigência ética, enfrentada conradictoriamente com aquella antropologia básica, funda para Kelsen el valor ético-politico mayor: la democracia. El hombre quiere ser libre, pero no puede subsistir sin el control social; su única esperanza, entonces, es la tolerancia democrática. Por eso es todo lo contrario de um apologeta del estado, como se há querido verlo: es um constante denunciador, um critico del poder. De todo poder. Pero es tambien lo contrario de um ingenuo: siempre será necesario reprimir las pulsiones antisociales originarias, aún cuando se lograra suprimir la infame injusticia del ordenamiento capitalista de la sociedad. Frente a la violência y el egoísmo originário, la normatividad; frente al edictor de lãs normas, la democracia.”(Correas, 1994,p.73)

Por essa razão encaminha-se a discussão para os mecanismos de controle social conforme formulados pelo autor.

Destaca-se então o papel do princípio do voto majoritário. Esse princípio está ligado ao grau de liberdade que o individuo possui na sua vida em comunidade. Ao se pressupor a vida em comum como aquela que impõe regras de convívio, mas que sua instituição se dá por meio da participação de todos, e portanto nenhum homem se submete à uma lei da qual não atuou na sua formulação, decorre o fato do principio da maioria estar em conformidade entre a vontade de individuo e a ordem social.

O autor considera que um regime político no qual se exige a unanimidade de vontades para a modificação normativa exclui quase que completamente a liberdade do individuo, enquanto que se exigida a maioria simples nas alterações normativas, o que existirá é uma sociedade na qual os indivíduos possuem maior grau de liberdade. Isso porque quanto menos qualificada a maioria, maior a possibilidade de se atingir uma norma da qual o maior numero de indivíduos concordam, e assim a maioria não ficará presa à minoria. Quanto a essa ultima, percebemos nesse sistema ela também é privilegiada, pois basta que se torne maioria simples no jogo parlamentar, para que modifique a norma em conformidade com sua vontade política. Está aí contido o princípio da igualdade, pois se todos possuem chance de se tornar maioria, há uma equivalência do valor político dos indivíduos. Percebe-se ainda, que a não exigência de unanimidade mostra uma predisposição para o acordo entre os homens, de certa forma um elemento presente no plano de fundo da argumentação de Kelsen.

Importante notar na relação entre maioria e minoria na dinâmica democrática o fato de uma exercer influencia sobre a outra, posto que a preponderância da vontade da maioria na confecção normativa pressupõe a existência de uma minoria que interfira nas deliberações daquela, e que esta minoria seja defendida e preservada em direitos. Conserva-se assim um sistema de governo democrático - a ausência de minoria acarreta a inexistência desse sistema.

Dessa relação de interferência mútua entre maioria e minoria na configuração da vontade legislativa surge mais um princípio que se contrapõe a ideia do absolutismo filosófico, o princípio da tolerância. Na política democrática, há sempre a possibilidade de mudança dos atores políticos devido à atuação do binômio maioria-minoria, e, portanto sempre o horizonte é um ordenamento potencialmente dinâmico.

5.Kelsen e os marxistas:

Ainda que não seja o objeto direto deste artigo, se considera fundamental para a compreensão do projeto democrático de Kelsen, fazer uma breve referência ao seu diálogo com o marxismo. Para tal analise, nos valeremos principalmente da visão critica que Juan Ruiz Manero fará dos escritos de Kelsen em “Socialismo e Estado” em seu texto “Sobre la Critica de Kelsen al Marxismo”.

Manero inicia seu texto se apropriando da ideia cunhada por Mario Losano de que a obra jurídica de Kelsen se caracterizaria por ser um opus perpertuum, para também classificar sua critica ao marxismo como tal, seja por sua importância, sua permanência, por sua autocrítica e constante revisão ao longo do tempo, seja por sua peculiaridade, e unicidade. Posteriormente ele destaca que o teor das criticas kelseianas ao marxismo não são de caráter idológico-valorativa, mas sim atingem o mérito cientifico das teorias políticas e jurídicas de vertente marxista, são criticas portanto de “sus presupuestos filosóficos, consistencia interna y rigor conceptual, su potencia explicativa em la esfera del derecho y del Estado, su capacidad para trazar cursos de accíon no incompatibles com el conocimiento objetivo”(Correas,1989,pp.114-115).

Para Manero, há uma simpatia por parte de Kelsen por um socialismo não marxista, que seja portanto, reformista e que valorize o papel do Estado como essencial na transformação social. Fica claro que este não é adepto de uma ação revolucionaria que tem por finalidade a extinção do Estado. Vale também assinalar, e esse é um dado importante, que Kelsen valoriza como referencia política o caso laborista inglês, já que este seria a alternativa democrática à ditadura do partido comunista na busca por uma sociedade emancipada.

Feita essa ressalva, é de suma importância entender por quais razões para Kelsen o socialismo de cunho marxista se enquadra como uma forma de governo autocrática. Especificamente no caso soviético, ele considera que a universalidade dos interesses do proletariado significaria uma maneira absoluta de se tratar a política, se caracterizando como uma ideologia da teocracia. Aponta em seguida para uma desvirtuação por parte de Lenin do termo democracia, esvaziando-o de seu significado metodológico na criação de uma ordem social, para compreendê-lo como um conteúdo dessa ordem, o que acabaria por justificar um sistema ditatorial. Considera nesse sentido, por exemplo, a Constituição Soviética de 1936 como uma fachada. Considera ademais, o marxismo como incompatível com uma teoria pura do direito, já que a produção jurídica soviética seria permeada por um caráter ideológico .Para Manero, Kelsen vê o marxismo não como uma teoria cientifica, mas como uma filosofia teleológica da história.

Interessante notar, que ao mesmo tempo em que faz essa critica, Manero nos mostra que o conceito de Estado para Kelsen também comporta a ideia de que sob o capitalismo, o Estado possui a função de garantia da exploração de uma classe pela outra, porém, ressalta-se que não seria menos verdade que este pode agir no sentido de suprimir as classes sociais. Nesse sentido o caráter ideológico de uma concepção de Estado não como forma, mas como interesse comum, visaria uma finalidade, a obediência daqueles contra os quais o Estado age. Sobre esse tipo de definição estatal,

“se pierde precisamente ló especificamente jurídico-estatal, que no es una determinada funcion o contenido sino precisamente una forma – esto es, el construir um “sistemas de normas que ordenam la construcción” – que, en cuanto tal, puede servir para realizar cualquier función social o, ló que es ló mismo, puede llenarse de cualquier contenido” (Correas, 1989,p.126).

Fica clara a oposição entre o estado funcional dos marxistas e o formal, condizente com a teoria pura do direito proposta por Kelsen.

Outra face do debate com os marxistas não se destina a compreensão cientifica do Estado, e portanto a sua definição, mas é um desdobramento deste debate. A pergunta que se faz agora é se o Estado pode ou não ser extinto. Interessante notar nesse ponto a importante distinção observada nos escritos de Manero sobre a questão. O autor busca mostrar que Kelsen faz uma cuidadosa distinção entre os escritos de Marx e Engels, observando fissuras e oscilações teóricas a respeito do tema, dizendo inclusive que este não consegue visualizar em suas teses este ponto como razão central da ação. Em contraste com essa analise, Manero observa que Kelsen atribui aos chamados marxistas de segunda geração o fim do Estado como o ponto programático central de suas teorias. Sobre o fim do Estado Manero avalia que Kelsen desenvolve sua crítica aos marxistas da seguinte forma:

“en primer lugar, la extinción del Estado como programa político es inconsistente com el programa económico del marxismo, que propugna la absoluta socialización de la economia y la centralización de las decisiones econômicas; en el segundo lugar, um orden social sin constricción, esto é, sin Estado, riquiere determinadas condiciones factuales cuya realizabilidad no se encuentra em modo alguno fundamentada y es, en todo caso, incompatible com ló que se sabe de la naturaleza humana”.(Correas,1989,p.129)

Desta segunda afirmação Manero deduz uma importante critica à argumentação de Kelsen, a saber, que este se utiliza de um fundamento jusnaturalista para desclassificar uma teoria cientifica. Talvez esta afirmação seja melhor compreendida se nos recordarmos da influencia que a teoria hobbesiana tem em Kelsen,

“si el marxismo cree posible uma sociedad básicamente aconflictual (y por ló tanto, capaz de prescindir de um orden coercitivo) es porque considera que el antagonismo económico – que reduce a su vez el antagonismo de classe – es la única raíz relevante del comportamiento desviado y de la conflictividad social. Frente a tan sumario diagnóstico, la opinion kelseniana es que “ló que verdaderamente hace necesario um ordenamiento coercitivo” radica em ciertas cosntantes de la naturaleza humana situadas mucho más allá de la explotacíon econômica de classe: se trata de “la oposición existente entre el ordenamiento social y los instintos, deseos e intereses de los hombres, cuyo comportamiento es regulado por el ordenamiento, para producir el estado de cosas querido por este”. Por ello, la misma supresión de la exploración de classe requiere, para que esta ultima no resurja, um orden coercitivo: pues “la explotación econômica, no estando em la naturaleza de las cosas, puede surgir tan sólo de la naturaleza de los hombres y por consiguinte – si no se confía em la completa transformación del hombre – debrá siempre ser impedida”. Y esta confianza “em la completa transformación del hombre” – esto es, la predicción de que la supresión de la explotacion habrá de generar uma comunidad em la que los hombres actúen espontáneamente de forma solidária em sus diversas relaciones mutuas – constituye, por su parte, “el ejemplo escolástico de uma utopia no cientifica, por no estar baseada em experiência alguna”.” (Correas, 1989, p.132)

Percebe-se por meio deste fragmento que a ausência de conflitos no comunismo, como lida por Kelsen, derivaria mesmo de uma falha no entendimento da natureza humana, o que talvez auxilie a compreensão desse tipo de argumentação por parte de Kelsen.

Por fim, Manero destaca a critica da ideologia que Kelsen faz, partindo da distinção entre ideologia como uma criação dos homens (objetos ideias criados pelos homens em contrapartida da realidade natural) e como representação deformada da realidade (oriundas de juízos de valor sobre o conteúdo do direito), para mostrar que entre os marxistas existe uma confusão entre o que seja o direito e o discurso do direito. Ora, o direito não poderia ser ideologia, posto que regula o dever ser, e não o ser, sendo este instituído por um ato de vontade, não de um pensamento.

Apenas reiteramos que o objetivo não é apontar os debates específicos entre Kelsen e outros pensadores (como Stucka, Pasukanis ou Vysinskij) apenas dar um panorama geral do teor da critica de Kelsen aos marxistas, que permita nos exemplificar, a importância que os escritos de Kelsen dão ao principio da maioria-minoria assim como à liberdade em sociedade.



A seguir se retomará o debate especifico da legitimidade interna das formas de governo.

6.Ordenamento jurídico e validade:

Em primeiro lugar se faz necessário lembrar os ensinamentos de Maquiavel, compartilhados pela obra de Kelsen, a saber, o fato da política ser eminentemente o campo do conflito. Diferença relevante é o fato de Kelsen considerar que o jogo político deve ser baseado em regras designadas pelo próprio ordenamento ao qual os sujeitos estão submetidos, portanto as regras de modificações desse ordenamento estão preestabelecidas pelo próprio sujeito.

Sobre isso deve-se questionar de que maneira se pode atribuir validade à um ordenamento jurídico o qual para Kelsen é constitutivo do próprio Estado, e por conseguinte qual a justificativa para que este use da força para mantê-lo como tal. Vale transcrever um longo trecho no qual o autor, além de expor a função da norma fundamental e sua validade, contrapõe sua eficácia com a do valor justiça, usado como fundamento da autocracia.

“A função específica da norma fundamental de uma ordem jurídica positiva é servir como fonte ultima do Direito, isto é, como razão da validade da constituição de uma ordem jurídica; e a constituição é aquela norma jurídica positiva (ou conjunto de normas) que regulamenta a criação das outras normas da ordem jurídica. (...), tem um caráter meramente formal; ela não constitui um valor substantivo como, por exemplo, a norma não-positiva de que os homens devem ser livres, ou de que os homens devem viver me segurança- que constituem o valor que chamamos “justiça”. Com efeito, a positividade do Direito consiste no fato de que sua validade não depende de sua conformidade com a justiça, mas no fato de que é criada de uma maneira definida, determinada pela norma fundamental, e de que é, de modo geral, eficaz”(Kelsen, 2001,p.364)

Da analise do trecho acima, decorre o fato do ordenamento positivo, criado por meio da atuação parlamentar, pautada, como anteriormente explicado, pelo princípio da maioria simples, ser uma criação eminentemente humana. Seu pressuposto fundamental, por meio da liberdade individual é o pluralismo de valores, e portanto abre-se o caminho para o relativismo jurídico.

O pluralismo jurídico é garantido na medida em que a própria norma fundamental determina que a criação das normas se dê de maneira democrática, e, portanto permita que a liberdade em sociedade e o princípio da tolerância atuem fortemente na vida política. Em outro tipo de Estado, o tipo autocrático, possuí em sua norma fundamental com uma configuração tal que permita a centralização das decisões políticas.

Nesse sentido, novamente se coloca a problemática de que um Estado existe na medida em que o ordenamento jurídico do qual é formado for válido e eficaz.

Cabe aqui a distinção clássica que Kelsen faz entre se obedecer as normas estatais, ou se obedecer normas de uma organização criminosa. A primeira será respeitada posto que há um ordenamento válido e eficaz, formulado por quem de direito, e capaz de obrigar ou premiar o individuo, sendo que uma sanção pode ser estipulada caso a conduta não seja exercida. A organização criminosa não detêm legitimidade para tal, enquanto não amparada pela legislação estatal.

Ao colocar a validade e a eficácia das normas como pressuposto da existência do próprio estado, identifica a ordem estatal nacional com o direito interno.

Partindo dessa identidade entre Estado e direito, como nos explica Kelsen em sua Teoria Pura do Direito, mesmo que se adotasse a ideia de que o Estado é constituído de território, povo e poder deveríamos levar em conta o fato de que eles são delimitados pelo próprio ordenamento jurídico que neste opera. Desta feita, se deve buscar compreender qual a função tanto daquele que cria normas, como do responsável pela averiguação de validade da norma. Em outras palavras, deve-se distinguir dentro do conjunto de abordagens que se possa fazer a partir do direito uma esfera de poder normativo (aquele que cria o próprio direito), que se encontra no campo da política, e o da ciência jurídica, que enquanto ciência deve ater-se exclusivamente ao seu objeto.

A tentativa de se criar uma teoria pura do direito, delimitando como objeto dessa ciência a norma, sem que à essa seja acrescido valor - salvo no que tange aquele valor objetivo, definido como aquele valor extraído da relação entre a conduta humana e o fato regulado em lei e portanto dirigido à conduta praticada por um indivíduo, conduta essa que pode estar de acordo ou ser contrária a norma, somente então se poderá considerar a ação como boa ou ruim apenas na medida em que ela se adéqua ou não à norma válida - é senão, uma tentativa de levar ao campo da política (novamente aqui importa sua defesa pelo modelo democrático) a discussão do conteúdo das normas. Importante também desvincular a existência normativa do ato de vontade (este político) que a instituí, sua existência é perene, e não se encerra com o termino de seu ato de vontade legislativo constitutivo da norma.

É exatamente nessa diferenciação, que Kelsen propõe uma abordagem cientifica do direito, diferente da jusnaturalista ou da legalista de seu tempo, pois como nos ensina Bobbio, ambas são teorias da justiça, já que não existem sem vincular direito à um valor, o próprio valor justiça. Na teoria pura do direito, validade e valor não se misturam. Uma norma, como já explicado anteriormente, vale se de acordo com a norma fundamental daquele ordenamento. Na página 33 de seu livro “Direito e poder” este nos informa que o problema da validade do direito e o da justiça são coisas diferentes tendo sido mérito de Kelsen distingui-los.

Isso importa na medida em que Kelsen desloca para o campo da criação das normas o lugar da discussão ideológica e valorativa. Cabe ao jogo entre maioria e minoria, o jogo democrático (e portanto por meio da garantia da liberdade em sociedade) a formulação das normas jurídicas de conduta. Novamente não há lugar, nem mesmo na ciência do direito para a justificação de um modelo heterônomo de regulação de condutas, ao cientista jurídico não caberia assim zelar por um valor maior, o bem ou a justiça, mas apenas a analise da sua validade.

Ora, de que maneira se pode analisar a validade da norma? Deve-se lembrar que a ideia da validade está intimamente ligada com a da efetividade. O caráter particular do direito, é que possui poder coercitivo. Quando um sujeito não atua segundo a lei, pode-se considerar que esta não foi efetiva, posto que violada. Todavia, a sanção prevista em lei, ainda assim deverá ser aplicada. A aplicação da norma nos indica que a sua validade não foi abalada por sua simples violação.

Sobre esse tema, faremos uma longa transcrição do livro Teoria geral do direito e do Estado, mas que nos parece exata para entender a relação entre a validade da norma, o papel da norma fundamental. Nesse trecho Kelsen explica:

“A derivação das normas de uma ordem jurídica a partir da norma fundamental dessa ordem é executada demonstrando-se que as normas particulares foram criadas em conformidade com a norma fundamental. Para a questão de por que certo ao de coerção – por exemplo, o fato de um individuo privar outro da liberdade colocando-o na cadeia – é um ato de coerção a resposta é: porque ele foi prescrito por uma norma individual, por uma decisão judicial. Para a questão de porque essa norma individual é válida como parte de uma ordem jurídica definida, a resposta é: porque ela foi criada em conformidade com um estatuto criminal. Esse estatuto, finalmente, recebe sua validade da constituição, já que foi estabelecido pelo órgão competente da maneira que a constituição prescreve.

Se perguntarmos por que a constituição é válida, talvez cheguemos a uma constituição mais velha. Por fim, alcançaremos alguma constituição que é historicamente a primeira e que foi estabelecida por um usurpador individual ou por algum tipo de assembléia. A validade dessa primeira constituição é a pressuposição ultima o postulado final, do qual depende a validade de todas as normas de nossa ordem jurídica. É postulado que devemos nos conduzir como o individuo ou os indivíduos que estabeleceram a primeira constituição prescreveram. Esta é a norma fundamental da ordem jurídica em consideração. O documento que corporifica a primeira constituição é uma constituição, uma norma de caráter obrigatório, apenas sob a condição de que a norma fundamental seja pressuposta como válida. É apenas sob tal pressuposição que as declarações daqueles a quem a constituição confere poder criador de leis são normas de caráter obrigatório. É esta pressuposição que nos possibilita distinguir entre indivíduos que são autoridade jurídicas e outros que não consideramos como tais, entre atos de seres humanos que criam normas jurídicas e atos que não tem tal efeito.” (Kelsen, 2005.p.168-169)

Pode-se extrair do texto que a norma fundamental vincularia de tal forma os indivíduos, que estes não poderiam se opor a ela, apenas caberia a estes a resignação e a aceitação da opção legislativa dos participantes da criação da norma fundamental, seja na forma de uma assembléia, ou em sua manipulação por um tirano. Todavia, não é isso que o autor considera. Para Kelsen é perfeitamente possível a mudança de paradigma envolvendo a norma fundamental. Nesse ponto, o que importa será a eficácia do ordenamento posto, isto é, se ele é aceito, vale dizer, se ele gera majoritariamente condutas conforme suas disposições:

“O fenômeno da revolução demonstra de forma clara a significação da norma fundamental. Suponha-se que um grupo de indivíduos tente conquistar o poder pela força, a fim de depor o governo legitimo de um Estado até então monárquico e introduzir uma forma republicana de governo. Se forem bem-sucedidos, se a velha ordem terminar e a nova ordem começar a ser eficaz, porque os indivíduos cuja conduta a nova ordem regula efetivamente se conduzem – de um modo geral – em conformidade com a nova ordem, então essa nova ordem é considerada como uma ordem válida. Agora, é de acordo com essa nova ordem que a conduta dos indivíduos é interpretada como sendo licita ou ilícita. Mas isso significa que pressupõe uma nova norma fundamental. Não é mais a norma segunda a qual a velha constituição monárquica era válida , mas uma norma segundo a qual a nova constituição republicana é valida, uma norma que investe o governo revolucionário de poder legal. Se os revolucionários fracassarem, se a ordem que tentam estabelecer permanecer ineficaz, então, por outro lado, seu empreendimento é interpretado não como um ato criador de Direito, como ato lícito, como estabelecimento de uma constituição, mas como ato ilícito, como crime de traição, e isso segundo a velha constituição monárquica e sua norma fundamental especifica”(Kelsen,2005,p.173)

Cabe lembrar a diferença entre validade, que é a formulação de uma norma em conformidade com uma constituição e a eficácia de um ordenamento, que é a aceitação de um ordenamento, conforme descrito no trecho acima. Percebe-se uma ligação entre esses dois conceitos, já que uma norma válida pressupõe para sua efetividade potencial, uma constituição que seja também eficaz.

7.Norma fundamental e seu caráter democrático:

Após esta explicação do conceito e da função da norma fundamental, e o lugar que ela ocupa no pensamento de Kelsen, se pode deixar, ainda que brevemente, de analisar a problemática desenvolvida por Kalyvas em seu texto “The Basic Norm and Democracy in Hans Kelsen’s legal and political theory”.

Desta feita, a questão que devemos nos aprofundar para melhor compreender a intersecção entre as teorias jurídica e política de Kelsen, e portanto a relevância da diferenciação entre autocracia e democracia é a própria norma fundamental. Nesse ponto utilizaremos como base o referido texto, que faz uma interessante incursão critica na teoria da norma fundamental visando compreender sua natureza, apontar suas limitações e posteriormente buscar uma solução para problemática suscitada a partir dela.

Kalyvas chama a teoria da norma fundamental de “a caixa preta do pensamento jurídico, constitucional e político de Kelsen”, já que se trata de um conceito-limite. Ao mesmo tempo seu núcleo metafísico é a base para a análise jurídica. Permite o entendimento da teoria pura, e é, portanto, a zona de intersecção entre o formal e o material, entre validade e efetividade, entre objetividade e subjetividade. Esses paradoxos mostrariam o contraste do fato de que se toda a norma possui como fundamento uma norma hierarquicamente superior, como poderia a constituição, ou seja, a norma de maior hierarquia em um ordenamento, ser fundamentada em uma norma extralegal? Por essa razão Kalyvas advoga que a norma fundamental é ao mesmo tempo uma categoria extralegal e metapolitica.

“the Law making process, which is the function of the legal authority, cannot be separated from politics. For one thing, Kelsen’s political theory and, more specifically, his formal and procedural definition os the political identity of the state and his regime typology rely on an unequivocally juridical reasoning that emphasizes different methods of lawmaking as the main criterion of political distinctions. Distinct types of legality correspond to different state forms, that is, to different methods of producing legal norms. In Kelsen approach, legal theory is already interwined with political theory since political categories are based on juridical concepts.” ”(Kalyvas, 2006 , p.575)

Desta assertiva podemos entender que no limite, tanto a teoria jurídica quanto a teoria política de Kelsen, possuem o mesmo objeto, a saber, normas legais e sua produção, sendo que ambas se ancorariam na ideia de norma fundamental, defendendo assim a ideia de que deve haver algum tipo de sobreposição conceitual entre as duas áreas do conhecimento.

Ora, se é a norma fundamental que atribui validade ao sistema, não permitindo que este seja um sistema que regressa ao infinito, ela se caracteriza como uma norma de autorização, é verdade que ela mesma, de acordo com Kalyvas, conforme formulada por Kelsen, não seria autorizada, e portanto pode ser entendida apenas uma construção hipotética da qual os cientistas devem se valer para que sua teoria jurídica ou política fizesse lógica e apresentasse caráter objetivo.

“in this must abstract formulation, it establishes the first legislator, determines who must creat the higher positive cosntitutional norm, and proclaims that one shall obey the commands of the constituent actor(s) and founding father(s)” ”(Kalyvas, 2006, p. 578)

Nesse sentido o autor entende que a teoria kelseniana se aproxima da norma fundamental na medida em que esta transforma poder e valor subjetivo em legalidade (por meio de uma revolução ilegal, quando há poder suficiente para impor esta vontade, tornando a regra daquele grupo agora legitima e soberana).

Kalyvas coloca a pergunta de se é possível considerar a legalidade do processo de criação das normas constitucionais. Colocado em outras palavras: se este processo não é controlado por nenhuma outra norma quando do momento de sua fundação, não se poderia colocar em cheque a própria validade da constituição? Parece ser este o cerne do problema da norma fundamental. Um desdobramento importante dessa questão é o questionamento de se uma norma instituída pela força pode ser democrática.

Para responder à essas perguntas, ele utilizará da distinção entre heteronomia e autonomia, a mesma que fundamenta a distinção entre autocracia e democracia, respectivamente (já que o como e por quem a norma é criada é diferente em cada caso). Se para Kelsen o que define a democracia é o processo pelo qual a constituição determina a criação das normas no plano legal, infraconstitucional, não importando o processo pelo qual a constituição se valida, Kalyvas vai além e propõe que para um governo ser democrático, também a norma fundamental deve ser construída como tal. Tendo em vista que Kelsen pressupõe que o individuo só pode ser tomado como tal (ou, a pessoa só existe, nos termos usados por Kalyvas) a partir da constituição da sociedade; sem sociedade não há pessoas. Diferente é o caso da autocracia, forma de governo na qual o homem é submetido à um ordenamento exterior à sua vontade.

Para sair da ideia kelseniana de que não haveria constituição que não estivesse fundada em uma norma autocrática, e ainda permanecer nos pressupostos metafísicos objetivos que Kelsen traça ao justificar a existência da norma fundamental é que Kalyvas recorrerá à Hanna Arendt, e ao principio intrínseco formulado por ela, à própria criação da constituição. Esse princípio faria com que este processo não seja caracterizado como arbitrário. A chamada “lei da ação” garantiria, em razão de seu principio imanente uma norma de autorização intrínseca, concedendo então poder para os autores da constituição a realizar esta tarefa de maneira valida. Kalyvas defende a correspondência desse princípio e da norma fundamental em Kelsen, mas atribuí ao conceito de Arendt uma característica superveniente, a proteção contra a criação de uma constituição arbitrária (ambas são normas gerais e abstratas, a diferença é que ao desenrolar da ação há a permissão no caso de Arendt).

Ainda compreendendo este princípio como um conceito vago, o autor buscará na própria origem da palavra “constituir” a norma autorizadora, e portanto, convalidatória da primeira constituição. Kalyvas percebe que o termo constituir já determina quem e como algo, ou no caso a norma, deva ser constituída. Para ele o correto uso da palavra possui um dever, o dever de se constituir, no caso normativo-constitucional, a norma em conjunto. Não há constituição sem participação, é intrínseco ao termo a ideia de conjunto. Portanto a participação, estabelecer em conjunto – a constituição primeira - é um dever.

Ora, se o termo está impregnado com esse dever, é um desdobramento deste fato que a constituição deva ser democrática, posto que pressupõe a participação (mesmo que na forma de autorização) de quem virá a ser submetido à ela. Em outras palavras o que se deduz desse dever é a ideia mesmo de autodeterminação. Nesse sentido:

“correspondingly, the normative content of the democratic basic norm consists not in obedience but in participation. This basic norm, which authorizes the constituent actors, demands that those Who are subject to a constitucional order constitute it. It is a conditional norm of authorization that grants validity to the constituing act on the condition of full paticipation. Consequently, the document that embodies the first constitution is a valid constitution, a binding higher Law, only IF the act that created it complies with the immanet basic norm of participation and inclusion; that is, only if it hás been performed according to the normative perscription of its semantic meaning. Not just any act can claim to be constituent and not just any actor can claim to be a founder, even if actor and act have been successful, that is, effective in Kelsen’s terms”(Kalyvas, 2006 ,pp589-590)



Pode-se dizer que as normas são validas, portanto quando há o consenso, e portanto se encontra fundamentalmente no âmbito da política, entendida aqui como elemento constitutivo do devir humano:

“finalmente, también la validez es un fenómeno de consenso. Aceptamos, o no, que lãs normas son dictadas conforme com el procedimiento y por el organo autorizado. Nosotros mismos “autorizamos” al aceptar y obedecer. La aceptación de la validez eslo mismo que la eficácia: signo de hegemonia. Esto aparece em Kelsen como la cuestión de la eficácia como condición de la validez. En definitiva, lãs normas son válidas porque son eficaces.Dice tambien decenas de veces, que lãs normas son consideradas válidas cuando son eficaces” (Correas,1994, p.151)

Entender que a política, em particular no seu desenvolvimento infraconstitucional (ainda que não somente, conforme vimos ao analisar o texto de Kalyvas), é o local do conflito por excelência, e a democracia é o sistema mais propício para que a natureza humana melhor se acomode em sociedade, é justificado no fato de que ela é o único meio de garantir que as regras sob as quais o devir se pauta seja decidida, ainda que indiretamente, pelos próprios sujeitos. Percebe-se então que a liberdade do individuo é preservada, como dito anteriormente, na forma de liberdade em sociedade. Já é sabido também que como forma, um estado que se configura democrático, deve produzir normas que sejam também democráticas. Que estas estejam ou não de acordo com essa configuração normativa, será papel do cientista do direito julgar, por meio da analise da relação de eficácia e validade da norma.

8.Conclusão:

Ora, se refletirmos sobre o esboço que até aqui foi feito do pensamento de Kelsen, ao instituir uma ciência pura do direito, o autor busca em verdade evitar que decisões políticas sejam justificadas pelo direito. Nesse sentido, o processo político parece ser valorizado, enquanto o direito parece estar em condição de servidão da política. Se ele é puro, o é apenas enquanto ciência, já que seu conteúdo é fruto de decisão política, seja essa democrática ou autocrática. Por essa razão não cabe dizer que uma norma é boa ou não, ela apenas é, como se quis que ela fosse, derivada da política. Sua mudança, portanto, está condicionada à ação política.

Feita a ressalva acima, o que se coloca como o problema das formas de governo em Kelsen é na verdade uma disputa tanto teórica quanto prática da implementação de um projeto político maior, ou seja, da defesa de uma forma específica de governo, a democracia, como a mais adequada ao convívio humano. Nesse sentido, participar da formação normativa, o que se torna possível por meio de um movimento que parte da corrente do relativismo filosófico é fundamental na visão do autor posto que contem no seu interior o potencia da mudança e da reavaliação constante da norma, da autonomia. De outro lado, a ação humana é esvaziada de sentido quando submetida a uma norma externa e imutável. A autocracia como forma de governo, embasada no absolutismo filosófico,por sua vez legitima o estado das coisas como elas estão, e inviabiliza mudanças com base na real vontade coletiva.

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*agradeço a constante orientação da Profª Drª Walquiria Gertrudes Domingues Leão Rego.


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