A sociedade aberta, em especial. Noção de sociedade aberta e relevância jurídica



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II. OS EMITENTES DE VALORES MOBILIÁRIOS. A SOCIEDADE ABERTA, EM ESPECIAL.

1. Noção de sociedade aberta e relevância jurídica
I. Nótula histórica: do CSC [art. 284 revogado] ao CdMVM [art. 3/1/j], que vigorou até 3 de Março de 2000, e ao CVM [arts. 13 ss.. As sociedades de subscrição pública. Referência a outros ordenamentos jurídicos relativamente ao surgimento destas sociedades.
II. Noção de sociedade aberta: as sociedades abertas como sociedades anónimas, “com o capital aberto ao investimento do público” (CVM, art. 13/1 ‘corpo). Estamos perante um subtipo da sociedade anónima? A dispersão da regulação desta matéria entre o CVM [arts. 13 ss.] e o CSC [arts. 349/2, 365/2, 368/5, 372-A/2, 374-A/1, 396/1-3, 413/2/a, 414/4-6, 423-B/4-5, 444/2-6, 446-A/446-F.

A qualificação de uma sociedade como aberta depende da verificação de certos factos taxativamente enumerados na lei (CVM, art. 13), sendo a qualificação automática após essa verificação.


III. Noção de capital para efeitos de ‘abertura’ de uma sociedade:

- capital efectivo, isto é, acções já emitidas;



- capital ‘potencial’, isto é, potencialmente indiciado através de valores mobiliários que dão direito a subscrever ou adquirir acções (ex. obrigações com direito de subscrição de acções; obrigações convertíveis em acções; warrants sobre acções com liquidação física).
IV. Consequências da qualificação de uma sociedade como sociedade aberta: a qualificação de uma sociedade como aberta sujeita-a à supervisão da CMVM (CVM, art. 359/1/c) e a um conjunto de deveres, nomeadamente de informação ao público, entre outros (236 ss): de transparência quanto aos titulares das suas participações qualificadas (CVM, art. 16), divulgação de acordos parassociais (CVM, art. art. 17), de sujeição a OPA obrigatória em certas circunstâncias (CVM, art. 187); em relação a elas vigora um regime especial de aquisição tendente ao domínio total (CVM, art. 194 vs. CSC art. 490); ajuda a demarcar o conceito de oferta pública (CVM, art. 109/3/a).
V. A menção em actos externos da sociedade (CVM, art. 14)
VI. O princípio da igualdade de tratamento dos titulares de valores mobiliários da mesma categoria que tenham sido emitidos pela sociedade aberta (CVM, art. 15) e dos destinatários de ofertas públicas sobre esses valores mobiliários (CVM, art. 112)
VII. Delimitação da matéria a leccionar: limitação do estudo das sociedades abertas aos aspectos que têm relevância no âmbito do Direito dos Valores Mobiliários já que, enquanto sociedades, o seu estudo integra o Direito das Sociedades Comerciais.


2. Factos que determinam a qualificação de uma sociedade como aberta
I. São seis os tipos de factos que determinam a qualificação de uma sociedade como aberta, desde que estejam em causa pessoas com residência ou estabelecimento em Portugal ou mercados regulamentados situados ou a funcionar em Portugal.
II. Constituição da sociedade através de oferta pública de subscrição (art. 13/1/a) [em Portugal apenas se verificou, até ao presente, uma situação destas: a Sporting SAD).
III. Emissão, através de oferta pública de subscrição, de acções ou de valores mobiliários que dão direito a subscrever ou adquirir acções (ex. obrigações com direito de subscrição de acções, obrigações permutáveis em acções, warrants sobre acções com liquidação física (art. 13/1/b);
IV. Admissão à negociação em mercado regulamentado de acções ou outros de valores que dão direito à sua subscrição ou aquisição (art. 13/1/c);
V. Realização de oferta pública de venda ou de troca em pelo menos 10% do capital social (art. 13/1/d), podendo os estatutos sujeitar esse facto a deliberação da AG (art. 13/2);
VI. Cisão de sociedade aberta ou que incorpore, por fusão, a totalidade ou parte do seu património (art. 13/1/e), leva a que a sociedade resultante seja aberta;
VII. Conversão em acções de créditos sobre a insolvência (CIRE - Código da Insolvência e Recuperação de Empresas, art. 204).


3. Obrigatoriedade de comunicação e divulgação de participações qualificadas
I. Noção de participação qualificada (art. 16/1):

- percentagem de direitos de voto estabelecidos na lei, sujeita a regime específico, em especial a obrigatoriedade da sua comunicação/divulgação à entidade emitente, à CMVM e/ou ao público.


II. Relevância de uma participação qualificada.
III. Fundamento da obrigatoriedade de participação.
IV. Participações qualificadas que devem ser comunicadas:

- de 2% e 5% em sociedades abertas com acções ou outros valores mobiliários que atribuem o direito a subscrever ou adquirir acções que estejam admitidas em mercado regulamentado situado ou a funcionar em Portugal (art. 16/2), podendo esta comunicação ser dispensada pela CMVM em casos previstos na lei (CVM, art. 18);

- de 10%, 20%, 1/3,1/2, 2/3 e 90% em quaisquer sociedades abertas (art. 16/1).
V. Factos geradores do dever de comunicar:

- a ultrapassagem de uma participação qualificada para percentagem superior ao estabelecido por lei;

- a redução da participação qualificada para limites inferiores aos de qualquer das participações qualificadas (art. 16/1);
VI. A quem é feita a comunicação:

- à CMVM;

à sociedade participada;

- à sociedade gestora do mercado onde os valores estão admitidos à negociação (art. 16/1/a);

- a sociedade participada divulga ao público o facto comunicado (art. 17/1).
VII. Conteúdo da comunicação de participação qualificada:

- referência aos termos da imputação dos direitos de voto ao participante, nos termos do art. 20/1;

- identificação da cadeia de entidades a quem a participação é imputada nos termos do artigo 20/1.
VIII. Vd. em especial o art. 2.º do Regulamento da CMVm n.º 5/2010 [que aditou um art. 2.º-A ao Regulamento da CMVM n.º 5/2008] relativamente à informação sobre uma posição económica longa relativa a acções.
IX. Participação qualificada não transparente

Uma participação qualificada pode ser objecto de uma declaração de não transparência, efectuada pela CMVM no termo de processo para o efeito instaurado, com a automática inibição de direitos inerentes a essa participação (art. 16/4-8): se a participação qualificada não for comunicada ou se houver fundadas dúvidas sobre os titulares da participação qualificada ou das diversas entidades a quem ela deva ser imputada nos termos do artigo 20º/1 [art. 16-C, as jurisdições offshore e, em geral as jurisdições não transparentes].


X. Quanto a uma maior concretização dos deveres de informação das sociedades abertas vd. o Regulamento da CMVM n.º 5/2008 (alterado pelo regulamento da CMVM n.º 5/2010)


4. A imputação dos direitos de voto [CVM, art. 20, art. 20-A e 21].
I. Referência à técnica jurídica usada neste preceito: ficções legais [perigo abstracto de influência] e presunções [apenas nos termos do art. 20, 4 e 5] Consequências: rigidez, não admissibilidade de prova em contrário, o titular da participação social pode nem ser sócio.
II. Distinção entre imputação de direitos de voto / influência (real ou potencial) sobre a sociedade aberta, para efeitos de participações (directas ou indirectas) qualificadas em sociedade abertas, e votos que efectivamente podem ser exercidos em assembleia geral. A relevância da imputação de direitos de voto em sede de OPA obrigatória: remissão [CVM, art. 187].
III. Direitos de voto / imputação de direitos de voto nos termos do art. 20 / capital social. A concertação para o exercício de influência em sociedade aberta.
IV. Fundamento legal para a imputação de direitos de votos, nos termos do art. 20º: consideram-se como sendo do participante [ficção] os direitos de voto de que é titular e todos aqueles sobre cujo exercício tem ou pode ter influência.
V. As directivas comunitárias relevantes: 88/627/CEE, de 12/12, do Conselho, substituída pela 2004/109/CE, de 15/12, do Parlamento Europeu e do Conselho, completada pela 2007/14/CE da Comissão, de 8/3; 2004/25/CE, de 21/4, do Parlamento Europeu e do Conselho.
VI. Questões quanto à interpretação do art. 20/1 e sua integração sistemática, em particular o seu âmbito para efeitos de aplicação do art. 16 CVM, para aplicação do art. 187 CVM e do art. 194 CVM:
VII. São imputados ao participante os direitos de voto inerentes às acções de que o participante é titular [CVM, art. 20/1 ‘proémio’]; os casos de contitularidade, e representante comum.
VIII. São imputados ao participante os direitos de voto inerentes às acções de que o participante tem usufruto [CVM, art. 20/1 ‘proémio’];
IX. São imputados ao participante os direitos votos que sejam detidos por terceiros em nome próprio, mas por conta do oferente [CVM, art. 20/1/a]: mandato sem representação; detenção formal e material, titularidade do risco e influência sobre o modo como é exercido o direito de voto; nota sobre os negócios fiduciários; posições longas em instrumentos financeiros derivados com liquidação financeira, relativos a acções [Reg. da CMVM 5/2010, art. 2]
XI. São imputados ao participante os direitos de voto detidos por sociedade que com o oferente se encontre em relação de domínio ou de grupo [CVM, art. 20/1/b e art. 21]: a relação de grupo [CSC, art. 481/2]; relação de domínio [CSC, art. 481 e 486] e o conceito de influência dominante e os casos em que nos termos da lei existe relação de domínio [CVM, art. 21/2]: dispor da maioria dos direitos de voto; poder exercer a maioria dos direitos de voto nos termos de acordo parassocial; poder nomear ou destituir a maioria dos titulares dos órgãos de administração ou de fiscalização; a imputação dos direitos de voto da dominante à dominada; a imputação dos direitos de voto da dominada à dominante.

XII. Os casos de domínio em OICVM (art. 20/3 e 20-A).


XIII. São imputados ao participante os direitos de voto detidos por pessoas com quem o oferente tenha celebrado acordo para o seu exercício [vd. CSC art. 17/1], salvo se, pelo mesmo acordo, estiver vinculado a seguir instruções de terceiro [CVM; art. 20/1/c e art. 19];
XIV. São imputados ao participante os direitos de voto detidos por membros dos órgãos de administração e de fiscalização do oferente, sendo este uma sociedade [CVM, art. 20/1/d];
XV. São imputados ao participante os direitos de voto que o oferente possa adquirir em virtude de acordo celebrado com os seus titulares [CVM, art. 20/1/e]: a opção de compra, conforme tem há liquidação física ou liquidação financeira; a promessa de aquisição;
XVI. São imputados ao participante os direitos de votos atribuídos ao oferentes por contrato, seja contrato de garantia, de administração ou de depósito das acções a que os direitos de voto são inerentes [CVM, art. 20/1/f];
XVII. São imputados ao participante os direitos de votos em relação aos quais o oferente tem poderes discricionários de exercício, atribuídos pelos seus titulares [CVM, art. 20/1/g];
XVIII. São imputados ao participante os direiros de voto em que os titulares celebraram com o oferente um qualquer acordo que vise:

(i) adquirir o domínio da sociedade,

(ii) frustrar a alteração do domínio da sociedade,

(iii) que constitua um instrumento concertado de influência sobre a sociedade participada [CVM, art. 21/1/h]: neste caso presume-se que são instrumento de exercício concertado de influência os acordos relativos à transmissibilidade das acções representativas do capital social da sociedade participada [CVM, art. 20/4]; a presunção pode ser elidida perante a CMVM [CVM, art. 20/5].


XIX. São imputados ao participante os direitos de voto imputáveis a qualquer das pessoas referidas em qualquer da alíneas do art. 20/1, utilizando o critério constante de qualquer uma das outras alíneas [CVM, art. 20/1/i]: a imputação em cadeia e os seus limites.


5. Divulgação de acordos parassociais
I. Devem ser comunicados à CMVM os acordos parassociais que visem (art. 19/1): adquirir, manter ou reforçar uma participação qualificada em sociedade aberta; assegurar ou frustrar o êxito de oferta pública de aquisição.

A comunicação é feita no prazo de três dias após a celebração do acordo, por qualquer dos contraentes desse acordo (art. 19/1).


II. Exigência de publicação pela CMVM de todo ou parte do clausulado do acordo parassocial, na medida em que este seja relevante para o domínio sobre a sociedade (art. 19/2);
III. Sanção para a falta de comunicação ou de publicação do acordo parassocial: anulabilidade de deliberações sociais tomadas com base e votos expressos em execução de acordos não comunicados ou publicados, salvo se se provar que a deliberação teria sido aprovada sem esses votos (art. 19/3).


6. Regime especial da suspensão de deliberações sociais
I. A este regime especial apenas podem sócios que, isoladamente ou em conjunto, possuam acções correspondentes a pelo menos 0,5% do capital social (art. 24/1); mas há a possibilidade de qualquer accionista salvaguardar os seus direitos relativamente a deliberação que considere inválida (art. 24/2 e 3).
II. Em caso de aumento de capital social a lei estabelece mecanismos para que a negociação em mercado das acções não seja perturbada ou seja possível: dá-se um prazo de apenas 30 dias para impugnar a deliberação de aumento de capital, constituindo uma categoria autónoma até lá ou durante a pendência da acção judicial (art. 25), facilitando a amortização das acções caso a deliberação de aumento de capital venha a ser anulada (art. 26).


7. O voto por correspondência
CVM art. 22.


8. Perda da qualidade de sociedade aberta.
I. A perda da qualidade de sociedade aberta não é automática depende de requerimento à CMVM e da verificação de requisitos legais (CVM, art. 27).

A decisão da CMVM, baseada em critérios de estrita legalidade, é publicada (art. 28º/1), produzindo efeitos desde essa publicação a perda da qualidade (art. 29/1).


II. Situações em que pode ser requerida a perda da qualidade de sociedade aberta (CVM, art. 27/1):

- a um só accionista passarem a ser imputados mais de 90% dos direitos de voto, na sequência de OPA (art. 27/1/a);

- deliberação em AG da sociedade, quanto à perda da qualidade de sociedade aberta, tomada por maioria igual ou superior a 90% quer do capital social, quer dos titulares de acções especiais ou de outros valores que dão direito a acções (art. 27/1/b);

- decurso de 1 ano após a exclusão da negociação das acções da sociedade do mercado, por falta de dispersão (art. 27/1/c).


III. Legitimidade para requerer a perda da qualidade de sociedade aberta:

- a sociedade, em todas as situações;

- também o oferente a que se refere a al. a) do art. 27/1.
IV. Necessidade de assegurar a possibilidade de os accionistas se exonerarem da sociedade por um preço justo como condição para a perda da qualidade de sociedade aberta (ar. 27/3 e 4). Remissão.
V. Consequência da perda qualidade de sociedade aberta:

- não sujeição aos deveres desses sociedades; exclusão da negociação em mercado, se for o caso, dos acções da sociedade; não readmissão em mercado no prazo de um ano (art. 28/2).



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