5 minutos de Filosofia do Direito Gustav Radbruch



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5 minutos de Filosofia do Direito
Gustav Radbruch
Primeiro minuto
Ordens são ordens, é a lei do soldado. A lei é a lei, diz o jurista. No entanto, ao passo que para o soldado a obrigação e o dever de obediência cessam quando ele souber que a ordem recebida visa a prática de um crime, o jurista (...) não conhece exceções deste gênero à validade das leis nem ao preceito de obediência que os cidadãos lhes devem. A lei vale por ser lei, e é lei sempre que, na generalidade dos casos, tiver do seu lado a força para se impor.
Esta concepção da lei e sua validade, a que chamamos Positivismo, foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrárias, mais cruéis e mais criminosas. Torna equivalentes, em última análise, o direito e a força, levando a crer que só onde estiver a segunda estará também o primeiro.
Segundo minuto
Pretendeu-se completar, ou antes, substituir este princípio por este outro: direito é aquilo que for útil ao povo. Isto quer dizer: arbítrio, violação de tratados, ilegalidade serão direito desde que sejam vantajosos para o povo. Ou melhor: praticamente aquilo que os detentores do poder do Estado julgarem conveniente para o bem comum, o capricho do déspota, a pena decretada sem lei ou sentença anterior, o assassínio ilegal de doentes, serão direito. E pode até significar ainda: o bem particular dos governantes passará por bem comum de todos. Desta maneira, a identificação do direito com um suposto ou invocado bem da comunidade, transforma um “Estado-de-Direito” num “Estado-contra-o-Direito”.
Não, não deve dizer-se: tudo o que for útil ao povo é direito; mas, ao invés: só o que for direito será útil e proveitoso para o povo.
Terceiro minuto
Direito quer dizer o mesmo que vontade e desejo de Justiça. Justiça, porém, significa: julgar sem consideração de pessoas; medir todos pelo mesmo metro. Quando se aprova o assassínio de adversários políticos e se ordena o de pessoas de outra raça, ao mesmo tempo que ato idêntico é punido com as penas mais cruéis e afrontosas se praticado contra correligionários, isso é a negação do direito e da justiça.
Quando as leis conscientemente desmentem essa vontade e desejo de justiça, como quando arbitrariamente concedem ou negam a certos homens os direitos naturais da pessoa humana, então carecerão tais leis de qualquer validade, o povo não lhes deverá obediência, e os juristas deverão ser os primeiros a recusar-lhes o caráter de jurídicas.
Quarto minuto
Certamente, ao lado da justiça o bem comum é também um dos fins do direito. Certamente, a lei, mesmo quando é má, conserva ainda um valor: o valor de garantir a segurança do direito perante situações duvidosas. Certamente, a imperfeição humana não consente que sempre e em todos os casos se combinem harmoniosamente nas leis os três valores que todo o direito deve servir: o bem comum, a segurança jurídica e a justiça.

Será, muitas vezes, necessário ponderar se a uma lei má, nociva ou injusta, deverá reconhecer-se validade por amor da segurança do direito; ou se, por virtude da sua nocividade ou injustiça, tal validade lhe deve ser recusada. Mas uma coisa há que deve estar profundamente na consciência do povo e de todos os juristas: pode haver leis tais, com um grau de injustiça e de nocividade para o bem comum, que toda a validade e até caráter de jurídicas não poderão jamais deixar de lhes ser negadas.
Quinto minuto
Há também princípios fundamentais de direito que são mais fortes do que qualquer preceito jurídico positivo, de tal modo que toda a lei que os contrarie não poderá deixar de ser privada de validade. Há quem lhes chame direito natural e quem lhes chame direito racional. Sem dúvida, tais princípios acham-se, no seu pormenor, envoltos em grandes dúvidas.
Contudo, o esforço de séculos conseguiu extrair deles um núcleo seguro e fixo, que reuniu nas chamadas declarações dos direitos do homem e do cidadão, e fê-lo com um consentimento de tal modo universal que, com relação a muitos deles, só um sistemático ceticismo poderá ainda levantar quaisquer dúvidas.
A ideia de Direito1
§ 7°. A Justiça
A pauta axiológica do Direito Positivo, meta do legislador, é a Justiça, um valor absoluto, como a Verdade, o Bem e o Belo; um valor que repousa em si mesmo e não depende de nenhum outro. Deve-se distinguir:

Justiça como virtude e como qualidade pessoal (por exemplo, o Juiz justo), a Justiça subjetiva, de Justiça como propriedade do relacionamento entre pessoas (por exemplo, o preço justo), que é a Justiça objetiva. A Justiça subjetiva corresponde à intenção que conduz à realização da Justiça objetiva e está para ela como a veracidade está para a verdade. A Justiça objetiva constitui, portanto, a forma primária, enquanto a Justiça subjetiva é a forma secundária da Justiça. Neste trabalho, estamos interessados apenas pela Justiça objetiva.

É preciso distinguir mais:

2. A Justiça enquanto parâmetro do Direito Positivo – a juridicidade – da Justiça enquanto ideia anterior e superior à lei – Justiça em sentido estrito. Aquela é a Justiça do Juiz, esta a Justiça do legislador. Apenas este último aspecto da Justiça interessa-nos neste trabalho.
III. O cerne da Justiça é a ideia de igualdade. A partir de Aristóteles costuma-se distinguir duas formas de Justiça, cada uma delas plasmada sob uma diferente forma de igualdade: Justiça comutativa (justitia commutativa) significa igualdade absoluta entre prestação e contraprestação, por exemplo, entre mercadoria e preço, dano e indenização, culpa e pena. Justiça distributiva (justitia distributiva) significa proporcionalidade no tratamento dado a diversas pessoas, por exemplo, a diferenciação da carga tributária entre as pessoas em função de sua capacidade contributiva, a promoção das pessoas em função da antiguidade no serviço e o mérito. A Justiça comutativa pressupõe a existência de duas pessoas juridicamente equiparáveis; a Justiça distributiva, ao contrário, pressupõe no mínimo três pessoas: uma colocada em nível superior, que impõe encargos ou distribui benefícios a duas outras, a ela subordinadas. Quando consideramos o Direito Privado como aplicável a pessoas equivalentes e o Direito Público aplicável ao relacionamento entre pessoa de nível superior e seus subordinados, concluímos que a Justiça comutativa é própria do Direito Privado e a Justiça distributiva caracteriza o Direito Público. A equiparação jurídica própria do Direito Privado resulta de um ato de Justiça distributiva, porque, para que se possa aplicar a Justiça comutativa, é necessário admitir-se igual capacidade jurídica entre as pessoas que dela participam. Assim, a Justiça distributiva – o suum cuique, a cada um o seu – é a forma primária de Justiça e a Justiça comutativa é uma forma derivada de Justiça.
IV. Embora a Justiça, sob sua dupla forma, seja, como o Bem, a Verdade e a Beleza, um valor absoluto, não derivável de outro que lhe seja superior nem sempre a igualdade que nela está implícita apoia-se psicologicamente em motivação ética. A igualdade pode ser aspiração dos invejosos, que almejam os mesmos favores dos privilegiados; dos despeitados, que pretendem o rebaixamento dos demais; dos perversos, felizes ao assistir a desgraça dos outros; dos vingativos, que desejam aos outros os mesmos males que sofreram. Por isso a realização da Justiça é, em realidade, um exemplo na “lista de ideias” (Hegel) que se utilizam da paixão para realizar-se.
V. A Justiça tem implícita uma tensão irresistível: sua essência é a igualdade; a universalidade é, portanto, sua forma – todavia, ela busca sempre levar em conta o caso concreto, o indivíduo, sua singularidade. Esta Justiça voltada para o caso concreto, para a individualidade, é chamada equidade, uma busca que jamais se realiza completamente; uma Justiça individualizada é em si mesma contraditória, pois a Justiça se vale sempre de normais gerais. Sua universalidade reconhece graus e mesmo a especialidade se dá sempre de forma geral, aproximando-se sempre da individualização sem jamais alcançá-la por completo. A tendência à equidade na Justiça encontra por isso, na especialidade, apenas uma forma parcial, uma espécie de compensação entre a constante generalização e a completa individualização, como, por exemplo, na substituição da igualdade entre as pessoas, no Direito Civil, pela diferença entre empregador e trabalhador, entre empregado e funcionário, no Direito do Trabalho.
VI. Justiça é uma ideia formal. A duas questões ela não responde; ao contrário, toma-as como pressupostos incontestáveis. Entendida como tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, não nos diz 1. quem deve ser considerado igualou desigual, nem 2. como devem ser tratados os iguais e os desiguais. A igualdade resulta sempre de uma abstração da desigualdade existente, pois as coisas e os homens neste mundo são tão diferentes entre si como “um ovo em relação a outro ovo”. Se, por exemplo, dois agentes do mesmo delito devem receber a mesma pena por terem cometido o mesmo crime ou se devem ser tratados de forma diferente em função de seus antecedentes e sua periculosidade, é uma questão de igualdade ou desigualdade que precisa ser resolvida com base em considerações teleológicas, ou seja, antes que a Justiça possa prolatar sua sentença. Da mesma forma, é impossível derivar da Justiça a espécie e quantidade da pena. Ela só pode determinar a proporcionalidade das penas dentro de determinado sistema penal, nunca estabelecer o sistema penal em si mesmo. Se a classificação das penas começa, em cima, com a mais grave delas, a pena de morte, e termina, em baixo, com uma indenização, ou se começa, em cima com a prisão perpétua e termina, em baixo, com multa mínima, são questões sobre as quais a Justiça nada tem a dizer. Ela pode apenas, dentro de uma escala já dada, determinar a posição correspondente à periculosidade do agente. Apenas a forma da lei: a Justiça pode fazer com que aquilo que foi determinado como igualdade para todos seja realmente igual revista-se da forma da universalidade. Nada pode dizer no entanto quanto ao conteúdo destas leis gerais, quanto a igualdade prescrita para os iguais.
VII. Não significa negar que existam normas cujo conteúdo derive diretamente da justiça. Regras sobre a aplicação do Direito podem derivar diretamente da ideia de Justiça, mesmo quanto a seu conteúdo, como ocorre com as normas relativas à independência dos Juízes ou a proibição de aplicar pena definitiva sem proporcionar ao acusado oportunidade de defesa. São postulados de Justiça, revestidos de caráter absoluto como a própria Justiça. Mas a maioria das normas jurídicas recebe da Justiça apenas sua forma, que é a igualdade de tratamento de todos, a universalidade da regulamentação jurídica. Seu conteúdo deve ser determinado por outro princípio, decorrente também da ideia de Direito: a finalidade.
§ 9°. A segurança jurídica


  1. Colocada a questão sobre os fins do Direito a partir dos bens éticos, deveria terminar mesmo no relativismo. Uma vez que não se pode definir o que seja o Direito justo, torna-se necessário estabelecê-lo através de um poder capaz de impor o que foi estabelecido. É o que justifica o Direito positivo, pois a segurança jurídica só pode ser obtida através da positividade do Direito. Assim surge, como terceiro elemento da ideia de Direito, a segurança jurídica.




  1. Segurança jurídica não se confunde com a segurança que se obtém através do Direito, tal como a garantia de vida contra o assassinato e o roubo – implícita no conceito de fins do Direito – mas refere-se à segurança do Direito em si mesmo, o que exige o implemento de quatro condições:

  1. que o Direito seja positivado, isto é, conste das leis;

  2. que ele seja seguro, isto é, esteja fundamentado em fatos e não confiado ao juízo de valor do Juiz no caso concreto, a partir de cláusulas gerais como “boa fé” ou “bons costumes”;

  3. que os fatos que fundamentam o Direito ofereçam possibilidade mínima de erro e sejam praticáveis, para o que, por vezes, torna-se necessário aceitar suas manifestações, isto é, substituí-los por suas manifestações exteriores, como, por exemplo, determinar a capacidade de ação não a partir da maturidade psíquica do agente, mas sim a partir de determinado limite de idade igual para todos;

  4. finalmente, o Direito Positivo – para que haja segurança jurídica – não deve ser facilmente mutável, não deve estar sujeito a uma legislação oportunística que possibilite dar forma de lei a cada caso concreto sem nenhuma dificuldade. É por isso que constituem garantias de segurança jurídica os “pesos e contrapesos”, a divisão de poderes e a cautela do aparelho parlamentar.




  1. A segurança jurídica exige, portanto, a vigência do Direito Positivo. Mas a necessidade de segurança jurídica pode fazer também com que situações de fato se transformem em situações de Direito e até que, de forma paradoxal, o ilícito crie Direito. Puras situações de fato, como o status quo no Direito Internacional e a posse no Direito Civil gozam de proteção jurídica sem que necessitem estar apoiadas em algum fundamento legal. No usucapião e na prescrição, o decurso do prazo transforma uma situação ilícita em lícita. Em nome da segurança jurídica, para pôr termo a litígios, mesmo as sentenças injustas adquirem força jurídica e, em sistemas nos quais predominam os fatos e os precedentes, passam a ser usadas até como parâmetros para casos futuros assemelhados. Costumes originalmente contrários à lei transformam-se em Direito e podem inclusive impor sua validade contra a lei. A revolução, em si mesma alta traição, é crime enquanto não vitoriosa, mas, a partir da vitória, converte-se em fundamento de um novo Direito – é, outra vez, a segurança jurídica transformando o ilícito em Direito. Um governo revolucionário legitima-se ao demonstrar-se capaz de manter a paz e a ordem; por isso, no dia seguinte ao triunfo da revolução, costumam todos os governos revolucionários proclamar que irão garantir a paz e a ordem (comprometidas pela alta traição). A ideia de segurança jurídica leva, portanto, a terríveis paradoxos entre força e Direito: embora a força não seja superior ao Direito, quando vitoriosa, cria ela nova situação jurídica.


§ 10°. A hierarquia das ideias de valor


  1. Conforme foi demonstrado, as três ideias de valor devem complementar-se, a natureza formal da Justiça necessita da ideia de fins para adquirir significado da mesma forma que o relativismo exige a referibilidade a fins, a positivação e a segurança jurídicas. Mas, ao mesmo tempo em que as três ideias de valor se complementam, entram em contradição.

  2. Quando se afirma que salus populi suprema lex est (a segurança do povo é a suprema lei), pressupõe-se que a única coisa que importa é a finalidade; contra isso, há quem responda: iustitia fundamentum regnorum (a Justiça é o fundamento dos reinos), é o fundamento de todo Direito; diz-se também fiat iustitia, pereat mundus (faça-se Justiça, ainda que o mundo seja destruído ), ou seja, o Direito Positivo precisa ser respeitado, mesmo a custa dos demais valores jurídicos, e, ao mesmo tempo, admite-se que o Direito Positivo, exigido de modo incondicional, conduz à ilicitude – summum ius, summa injuria (o máximo de Direito leva ao máximo de injustiça). São antagonismos intrínsecos à ideia de Direito que exigem superação.

  3. De 1933 a 1945 (na Alemanha) preconizou-se que o Direito correspondia a tudo o que fosse útil ao povo. Acentuava-se, deste modo, de forma extremada, a ideia supra-individualista de finalidade – a incondicional exigência do bem comum e da força, a absoluta negação dos direitos individuais da pessoa. Foi, sem dúvida, um exemplo de superposição da ideia de fim à ideia de Justiça. Todavia, é a Justiça que deve solucionar o conflito entre individualidade e coletividade. Ela até precede a finalidade. Também a segurança jurídica é anterior à visão finalística, uma vez que esta não pode ser estabelecida com validade universal. Por isso, é impossível distinguir entre pretensos objetivos finalísticos e arbítrio. A natureza e o significado da segurança jurídica consistem, então, em estabelecer o Direito de forma absolutamente evidente em face das conflitantes concepções de finalidade.

  4. Conflito definitivo se estabelece entre Justiça e segurança jurídica, uma vez que a ideia de segurança jurídica exige que o Direito positivo seja aplicado mesmo quando injusto; sua aplicação hoje e amanhã, a uns e outros, constitui um respeito à igualdade, que é a essência da Justiça; sob a perspectiva da Justiça, se o injusto é distribuído entre todos de forma igual, está restabelecida a Justiça, pois injusto seria o tratamento desigual. Integrando a segurança jurídica a forma da Justiça, o conflito entre esta e aquela é um conflito da própria Justiça consigo mesma, que não pode ser resolvido de forma inequívoca. Trata-se de uma questão de graus: se a injustiça do Direito positivo é tal que a segurança jurídica por ele garantida fica comprometida, ele deve ceder ante a Justiça. Em regra, porém, a segurança jurídica garantida pelo Direito positivo justifica a vigência dele, mesmo quando injusto: legis tantum interest ut certa sit, ut absque hoc nec iusta esse possit (é tão importante a certeza da lei que, sem esta, ela deixa de ser justa) – Bacon.



X


Problemas atuais da Filosofia do Direito

§ 32. “Humanidade” como conceito jurídico

Conta-se que, durante a primeira guerra mundial, um sargento teria gritado para seus recrutas: “eu tenho o máximo de consideração por vocês, mas ela não vai degenerar em humanidade”. Esse era o conceito de humanidade. Cumpriu-se depois a terrível profecia de Grillparzer: “o caminho da cultura alemã foi da humanidade, através do nacionalismo, até a brutalidade”. Três lemas eleitorais do nacional-socialismo expressam, na mesma medida, a negação da humanidade e dos direitos do homem: “Direito é o que é útil ao povo”, “a utilidade comum é superior à individual” (superior mesmo ao valor do indivíduo, precisamos acrescentar) e “tu não és nada, o povo é tudo”.

A história do conceito de humanidade é imponente: ele foi cunhado quando os romanos absorveram a cultura grega e tornou-se um dos vocábulos prediletos de Cícero, para quem significava formação humana e espiritual, de acordo com a cultura helênica. Aulus Gelius assevera que, em sua época, o conceito de humanitas, que tivera o mesmo significado da paideia grega, isto é, da formação em ciências e artes (bonae artes), havia se transformado naquilo que os gregos chamavam philantropia ou humanitarismo.

O conceito de humanidade foi renovado pelo humanismo, época em que era considerado inclinação pelos valores de cultura antiga, pelas humaniora que, no tempo de Cícero, correspondia à formação em alguma arte espiritual ou moral.

Mas foi Kant, acima de tudo, quem utilizou o pensamento sobre humanidade com o significado de dignidade humana; a ideia segundo a qual cada homem deve ser considerado um fim em si mesmo e nenhum deles pode ser utilizado como meio a serviço de outros fins.

As ideias relativas à humanidade seguem, portanto, três direções: amor ao homem, contra toda a crueldade desumana; dignidade do homem, contra toda humilhação do homem; formação do homem, contra todo aniquilamento desumano da cultura.



O conceito de humanidade tornou-se um conceito jurídico, sob três aspectos relativos à ordem jurídica:

    1. No que diz respeito aos direitos do homem, à sua dignidade, como garantia da liberdade exterior, indispensável ao cumprimento das obrigações. Sobre isto já foi falado acima, no § 8, IV.

    2. Em relação aos “crimes contra a humanidade”, definidos no Estatuto do Tribunal Militar de Nürnberg e na lei 10 do Conselho Aliado.

Em ambos este novo conceito de crime é apenas referido pelo nome e ilustrado por algum exemplo, não sendo, no entanto, definido enquanto tipo criminal, o que equivale a uma autorização para que o juiz, em sua sentença, definisse as diversas formas de crimes contra a humanidade. Também os vários delitos contra a humanidade, punidos hoje pelo Direito Penal alemão, como o homicídio, as lesões corporais, a calúnia e a privação da liberdade adquiriram, sob a ótica da desumanidade, nova e profunda importância, revelada pela gravidade das penas a eles aplicáveis. Crimes contra a humanidade são considerados crimes contra a natureza humana: perpetrados quer contra o súdito de um país, quer contra um apátrida, possibilitam a intervenção do Direito Internacional, em especial quanto à faculdade de punição através de um tribunal internacional. A natureza humana recebe, assim, proteção da comunidade internacional face à administração estatal de qualquer nação.

    1. Também no que se refere ao Direito Penal interno de cada país a ideia de humanidade assume grave importância. A predominância unilateral do pensamento finalista confronta-se com o princípio kantiano segundo o qual cada pessoa deve ser considerada um fim em si mesma.

Uma das mais importantes missões da futura ciência do Direito Penal será, sem dúvida, repensar o problema da pena a partir do conceito de humanidade.

§ 35. O Direito universal





  1. Assim como ocorreu à Assembleia das Nações, para que a ONU alcance seu principal objetivo de assegurar a paz duradoura é necessário que seja antes preenchido um pressuposto: dispor de homens supranacionais dispostos a assumir tarefas também supranacionais. Resumindo, o fracasso dos movimentos pela paz, até agora, decorreu do fato de pretender-se organizar um sistema internacional de solução de conflitos sem que existisse antes uma consciência coletiva supranacional. A mediação dos conflitos não é possível a partir, simplesmente, da imparcialidade interestatal; sobre esta base são admissíveis conciliações de interesses mediante a divisão das injustiças em partes iguais, jamais verdadeiras soluções que coloquem a justiça no lugar da injustiça. Para não serem apenas imparciais, mas supra-parciais, juízes e mediadores não podem apenas compensar interesses em conflito e contrabalançá-los, mas precisam julgá-los a partir de uma visão de interesses superior a eles – precisamente, de uma consciência de comunidade supranacional. Até agora, o sempre crescente relacionamento entre os Estados não conseguiu desenvolver esta consciência; ao contrário, reforçou as possibilidades internacionais de conflitos e os perigos de guerra, enquanto a consciência coletiva supranacional experimenta progressivo enfraquecimento desde a Idade Média.

A política separa as nações, enquanto a cultura as une. Na Idade Média existia, acima do relacionamento interestatal, uma organização supranacional – a Igreja Católica. A cristandade formava uma unidade religiosa corporativa e existia em todas as nações uma grande quantidade de organizações religiosas especiais, principalmente monásticas, de dimensões internacionais. A cultura estava protegida sob o manto da Igreja e aproveitava-se do caráter internacional dela. A arte cristã era uniforme na Europa e a evolução de seus estilos estava presente, na mesma medida, em todas nações. A linguagem universal das pessoas cultas, que era o latim, possibilitava a ciência e a literatura européia unificadas. As Universidades, concessões papais privilegiadas, reuniam estudiosos de todas as nações ante as cátedras de mestres que transitavam entre elas sem preocupação com as fronteiras entre as nações e entre as diferentes línguas. Sob a influência destas Universidades, o Direito Romano Canônico entrou em vigor em toda a Europa. Só a partir da Reforma conseguiu o Estado arrancar da Igreja os diversos segmentos culturais e absorvê-los, um após o outro. Representada pela soberania da cátedra pontifícia, que no passado representou a totalidade da cultura perante o Estado, mantém-se ainda hoje um segmento de cultura com presença no Direito Internacional: a religião. A ciência do Direito Internacional considera esta soberania papal uma anomalia explicável apenas por razões históricas: embora somente Estados possam ser autênticos sujeitos de direitos internacionais, a cátedra papal é tratada como se fora um deles. Esta situação não foi alterada pela fundação do Estado do Vaticano, porque a soberania papal continua sendo exercida sobre o mundo dos espíritos e não sobre o liliputiano Estado do Vaticano. Mas esta soberania papal, como mero poder espiritual, em verdade, não é apenas reminiscência histórica, pois serve também como modelo para a futura reorganização do Direito Internacional. O que é válido para a religião, mais exatamente para a igreja católica romana, deveria valer não só para as demais religiões, que formariam algo como a união das igrejas cristãs, mas para todos os segmentos culturais. A “república das letras”, a literatura universal”, não deveria permanecer uma ideia ou frase, mas tornar-se uma organização, um sujeito de direitos internacionais, equivalente à cátedra do Papa, tratando com os Estados em igualdade de condições, ou tornar-se uma corporação privada com o mesmo prestígio na opinião pública internacional, de tal forma que sua voz na comunidade das nações não pudesse ser abafada.

Esta consciência coletiva supranacional, pressuposto da ação eficaz do Direito internacional pela paz, só poderá ser lograda partindo de potências que são, por essência, supranacionais: ciência e arte, religião e Direito, e finalmente – o que mereceria um capítulo à parte – economia, tanto do lado do capital como do trabalho.

Poder-se-ia perguntar por que os “intelectuais”, apesar do caráter supranacional dos valores que lhes são confiados, revelaram até agora tão débil consciência supranacional e estão muito mais dispostos a cair em qualquer psicose nacionalista. Porque o espírito humano, em geral, carece de apoio, não é suficientemente corajoso na busca de seus próprios caminhos, necessitando de líderes e organizações pelos quais possa orientar-se. Esta é a razão pela qual os valores culturais somente poderão servir como ponto de partida de uma consciência coletiva supranacional quando for formado um grupo de efetivos representantes da cultura, cuja importância supranacional seja pessoal e socialmente reconhecida. São necessárias pessoas dispostas – na medida em que a vontade é capaz de fazer alguma coisa neste terreno – a ultrapassar a fronteiras nacionais e servir ao supranacional com toda a disposição de suas consciências. Sua tarefa não será apenas “a cooperação intelectual” voltada para determinados objetivos internacionais, mas algo bem maior: revelar, de forma convincente, em sua pessoa e em seu trabalho, a paixão supranacional no setor cultural que lhes foi confiado. Para aqueles que sintam repugnância ou indignação com o fato de serem arrancados os grandes homens do regaço de sua nação para serem lançados no mundo dos valores supranacionais, é preciso deixar claro que estão rejeitando o pressuposto fundamental da evolução do Direito internacional. Uma ordem jurídica só pode perdurar enquanto alguns membros da comunidade jurídica estejam ocupados não apenas com seus interesses específicos, mas com os propósitos jurídicos que a sustentam; ou seja, uma ordem jurídica supranacional necessita corporificar-se em um conjunto de pessoas supranacionais; para que haja juízes internacionais é necessário que existam, antes, cidadãos internacionais.

Não há dúvida de que, da coexistência entre Estados e corporações culturais como sujeitos de direitos internacionais, podem resultar graves tensões, como tem ocorrido historicamente entre a Igreja e o Estado; aliás, se tais tensões não existissem, não faria sentido pensar nesta dúplice organização. A importância das organizações culturais supranacionais está exatamente em que, pela justificação da autonomia da cultura, podem criar limites à tendência natural dos Estados ao totalitarismo e opor os interesses da comunidade supranacional ao interesse individual de cada Estado ou ao interesse comum e transitório de um grupo de Estados. Até agora foi difícil aguardar que os Estados, voluntariamente, aceitassem tão indesejáveis sócios como sujeitos de direitos internacionais. Somente uma poderosa emoção supranacional com forte eco sobre a opinião pública poderia exigir o reconhecimento jurídico internacional das comunidades culturais. É o que ocorre na patética hora em que vivemos. A terrível experiência da segunda guerra mundial, com seu clímax na explosão da bomba atômica, propõe a alternativa: paz universal ou destruição do globo terrestre; e nós não podemos renunciar à esperança de que as inteligências mundiais percebam rapidamente o perigo que recai sobre a humanidade e o evitem.




  1. O processo de Nürnberg, mais do que a ONU, representou grande esperança para o futuro, em particular para a garantia de paz. Nele apresentou-se a quem não quiser tapar voluntariamente seus olhos, na forma do espírito objetivo da justiça anglo-saxônica, a terrível imagem do desmoronamento de um Estado injusto. Seu valor para o futuro do Direito dos povos pode ser resumido em três pensamentos:

    1. Proporcionou o necessário reconhecimento de que o Direito Internacional não obriga apenas Estados, mas também líderes políticos e cidadãos, forçando, de forma decisiva, sua transformação em um Direito Universal.

    2. Acrescentou aos crimes de guerra dois novos tipos de ilícitos internacionais: desencadear guerra de agressão e praticar crime contra a humanidade. Assim, com o direito de intervenção jurídica internacional e a jurisdição sobre crimes contra a humanidade, vislumbra-se novo passo para que o Direito Internacional passe a ser considerado Direito Universal, reconhecendo-se que crimes contra a humanidade, mesmo quando praticados contra os próprios concidadãos, estão sujeitos à jurisdição de toda a humanidade.



§ 36. O Direito supralegal

O positivismo, que pode ser sintetizado sob sua fórmula “a lei é a lei”, deixou os juristas e a magistratura da Alemanha indefesos diante de monstruosas crueldades e arbitrariedades, por terem sido praticadas pelos detentores do poder daquela época sob a forma de lei, assim como diante da subsequente necessidade de correção jurídica das conseqüências de tais ilícitos, a propósito da qual continuou a apresentar sempre novas dificuldades.

A hecatombe do injusto Estado nacional-socialista coloca a judicatura alemã permanentemente diante da questão que o positivismo superveniente não consegue responder: devem ser mantidas as sanções aplicadas em decorrência das leis raciais de Nürnberg? Permanecem ainda válidos os confiscos de bens de judeus determinados com fundamento na legislação nacional-socialista vigente naquela época? Devemos aceitar como juridicamente válido o julgamento que, em conformidade com a jurisprudência nacional-socialista, condenou à morte, por delito de alta traição, um ouvinte de emissora de rádio estrangeira? Devemos ainda considerar legal a denúncia que levou a tal julgamento? Mantém valor de lei, para nós, o pedaço de papel informal através do qual Hitler, sob compromisso de sigilo absoluto, desencadeou assassinatos em massa? Estamos obrigados a continuar considerando impuníveis crimes amparados por anistia concedida pelo Partido que se encontrava no Poder, exatamente porque eles foram perpetrados por seus membros? Considera-se Estado, em sentido jurídico, aquele que é dominado por um Partido único e elimina todos os demais?

O positivismo jurídico atual, para responder tais questões, apela para o texto da lei. Realmente, parte delas foi solucionada pela legislação da zona de ocupação americana relativa à reparação dos ilícitos nacional-socialistas ou suspeitos de terem esta natureza, enquanto outra parte encontrou resposta no Estatuto de Nürnberg e na Lei de Controle Aliado. Contra estas, todavia, levanta o positivismo a segunda objeção: elas estão sendo aplicadas com efeito retroativo. Mas esta objeção é contestada com a demonstração de que, se elas mesmas não estavam em vigor, ao menos seu conteúdo e a definição dos mesmos tipos criminais já estavam em vigor quando ocorreram os fatos; o conteúdo de tais leis pertence a um Direito supralegal, qualquer que seja o rótulo que a ele se aplique: Direito divino, Direito da natureza ou Direito da razão.



Assim, depois de um século de positivismo jurídico, permanece de pé a ideia de um Direito supralegal, graças ao qual as leis positivas podem ser consideradas injustas. Até que ponto é possível fazer justiça, quando isso impõe considerar inválidas regras positivas? Ou até que ponto pode ser exigível a segurança jurídica, quando ela imponha que leis devam ser reconhecidas como válidas, apesar da injustiça de seu conteúdo? Este curso procurou responder a tais questões. O caminho para chegar às respostas encontra-se já no título que a Filosofia do Direito ostentava e que, depois de vários séculos, retorna ao uso: Direito Natural.


1 Introdução à Filosofia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2010.


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