2014 tema 23. Sequestro civil internacional de criança. Agravo de instrumento. Ementa



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Universidade de Brasília

Faculdade de Direito - FD

Curso de graduação em Direito

Disciplina: Teoria Geral do Processo 2

Professor: Vallisney Oliveira

GABRIELA DE CARVALHO SOARES (13/0111741)
ANA FLÁVIA CARDOSO ALMEIDA (13/0100951)


TRABALHO II - COMENTÁRIOS AO ACÓRDÃO

Brasília

2014

TEMA
23. Sequestro civil internacional de criança. Agravo de instrumento.


EMENTA

"DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. CONVENÇÃO DA HAIA SOBRE ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS. GUARDA COMPARTILHADA. OCORRÊNCIA DE RETENÇÃO ILÍCITA POR UM DOS GENITORES.

O Brasil, ao aderir e ratificar a Convenção de Haia sobre Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, assumiu o compromisso de restituir a criança ao seu país de origem, a fim de manter o status quo ante, alterado com o sequestro, ressalvada as hipóteses expressamente elencadas.

Com efeito, pretenderam os signatários da Convenção disciplinar não o direito de guarda do menor, mas o seu retorno ao país de sua residência habitual - do qual foi subtraído ilicitamente -, partindo da premissa de que tal procedimento concretiza o princípio da defesa de seus interesses, desestimulando a prática odiosa do sequestro.

Sobre o tema, já se manifestou o eg. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tendo o genitor adotado, de forma célere (ou seja, dentro do prazo-limite de 1 (um) ano), providências administrativas e diplomáticas pertinentes à repatriação, está autorizado o retorno imediato do menor, sendo irrelevante, para esse fim, qualquer estudo sobre a sua adaptação ao novo ambiente, salvo nas hipóteses previstas no próprio texto convencional (art. 13).

Embora, no caso concreto, não esteja comprovada a ocorrência de quaisquer das hipóteses excepcionais, considerando (1) o caráter precário da medida liminar, a contra-indicar providências de natureza satisfativa, principalmente envolvendo o deslocamento de menor de um país para outro, e (2) a circunstância de que ainda não se esgotou o contraditório e a dilação probatória na ação originária, deve ser mantida a situação fática ora existente - a criança residindo com a mãe no Brasil - até a prolação de sentença."
ACÓRDÃO

"Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento ao agravo de instrumento e, por unanimidade, julgar prejudicado o pedido de reconsideração, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 Porto Alegre, 16 de junho de 2014."
COMENTÁRIOS AO ACÓRDÃO

Trata-se de acórdão de agravo de instrumento que se refere ao sequestro internacional de crianças, à luz do que foi disposto pela Convenção da Haia - aderida e ratificada pelo Brasil em 2000 -, sendo aplicada em caso concreto de pedido de medida cautelar, executado por Rodolfo Cheguhem Seirotti, pai da criança, em processo em que Josiane Lopes Garcia, a mãe, reside no Brasil, mantendo com ela o seu filho com o interessado, Cristian Enrique García Cheguhem, de 4 anos. Josiane foi morar com os pais devido à separação, levando com ela o filho que teve com Rodolfo, sem que este se manifestasse de maneira contrária. O acórdão em questão demonstra as contradições existentes entre a Convenção aqui citada, e a Constituição Brasileira, mais especificamente o seu art. 277, bem como o art. 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que os últimos destacam como prioritários os interesses e as vontades das crianças e dos adolescentes. A Convenção da Haia, por sua vez, além de priorizar a volta da criança para a sua residência habitual, estabelece uma idade mínima para que a vontade da criança seja aspecto prioritário nesse tipo de decisão, bem como estabelece um limite de tempo para que a parte contrária ajuíze uma medida judicial de devolução, tempo este de 1 ano, que, caso seja respeitado, não se faz necessário comprovar que a criança está em boas condições. Faz-se necessário uma compatibilização da Convenção com a Constituição Brasileira, a fim de que os interesses da criança e o seu consequente bem-estar sejam assegurados, tendo em vista que hoje em dia fala-se em direito transnacional, que impele os países a contribuírem para seu desenvolvimento e solucionarem, da maneira mais justa e pacífica possível, os conflitos do globo como um todo, bem como seus conflitos internos. Tendo em vista os fatos mencionados, o Ministério Público optou pelo indeferimento da medida cautelar.

O sequestro internacional de crianças atualmente é designado como sequestro inter parental, isto é, a subtração de incapazes por um de seus pais, de modo a privar o outro do convívio com a criança. Com o decreto nº 3.413/2000, o Brasil ratificou a Convenção da Haia de 1980, que trata do anátema. O conceito de sequestro estabelecido pela Convenção é distinto do indicado pelo Direito Penal; trata-se de um deslocamento - que deve ser ilegal - da criança de seu país de origem e/ou sua retenção indevida em lugar diferente de sua residência habitual. Para consignar um sequestro, presume-se que a parte prejudicada não consentiu ou ao menos teve conhecimento da subtração da criança. De acordo com Paul Beamont e Peter Mcleavy, não é possível atribuir facilmente a uma causa ou a uma pessoa as origens do Sequestro Internacional de Crianças, como descrito abaixo:

"The origins of International child abductions cannot readily be attributed to any one cause or event; each parental removal or retention is different, turning on its individual facts. It may be stated with some certainty probability that the problem is primarily one of the late twentieth century, and as such is associated with certain sociolegal and socio related to determining socio-legal and technical developments. (BEAUMONT e MCELEAVY, 1999 apud Dyer Report 18 et seq.)"

O conflito aqui citado reside no fato de que a justiça brasileira prioriza o interesse da criança, enquanto a Convenção da Haia determina situações em que o interesse deve ser priorizado, e o caso em questão não se aplica a tais situações, argumento defendido pela agravante. Tal conflito implica atraso para o processo, uma vez que a Justiça Federal, baseando-se no acordo internacional, se contrapõe à justiça comum, que trata as questões do direito de família, em especial a questão da guarda da criança. O fato aqui mencionado pode ser explicitado pela advogada Chyntia Barcellos:



[...] a problemática do Sequestro internacional de crianças particularmente no Brasil limita-se no conflito de competência quando a Justiça Comum defere a guarda do(s) filho(s) menor(es) ao pai ou mãe ou parente próximo que aqui reside, legitimando ao sequestrador a guarda do filho, como ocorreu no caso aqui relatado ao final. “A Convenção da Haia utiliza duramente o termo sequestrador para identificar aquele que traz ou mantém ilicitamente os filhos menores em outro país, que não seja a residência habitual da criança, violando as leis de seu país de origem (BARCELLOS, 2009)”.

A própria relatora da Convenção da Haia, Elisa Pérez-Vera, constatou a tensão existente entre o desejo de amparar as situações de fato alteradas pelo translado ou a retenção ilícitos de uma criança e a preocupação de respeitar as relações jurídicas sobre as quais podem repousar tais situações (PÉREZ-VERA, 1982). A relatora destaca também que o equilíbrio que a Convenção traz é frágil, o que nos demonstra que, em diversas situações, o acordo internacional não deve ser supremo; deve ser interpretado e aplicado em um caso concreto, levando em consideração as particularidades desse caso, e ajustando-se às necessidades e fatos existentes.

À luz de tais argumentos, e dos demais argumentos apresentados pela defesa da agravada, tem-se que o caso em questão apresenta certas particularidades. Não se pode ignorar o fato de que existem depoimentos e fatos concretos apurados pela perícia social executada que demonstram que o pai da criança não fazia questão da presença desta. Outrossim, não é possível falar em sequestro no caso em questão, tendo em vista que o pai, desde o início, tinha conhecimento da ação da mãe; não se opôs em momento algum, ao contrário, demonstrou indiferença. Levando em consideração o art. 277 da Constituição Brasileira e o Estatuto da Criança e do Adolescente, a vontade de Cristian deve ser vista, e menos ainda de um sequestro ilegal, dado que o pai sabia do que estava ocorrendo e não se manifestou de forma contrária. A criança já se encontra adaptada, e demonstra expressamente a vontade de permanecer no Brasil, com a mãe; tal manifestação explícita de vontade não pode e não deve ser ignorada, tendo em vista que se trata do sujeito principal do processo, ainda que entre em contradição, em partes, com o que foi estabelecido na Convenção da Haia. Por fim, a advogada Chyntia Barcellos atesta os motivos pelos quais essa adaptação da criança ao novo meio não pode ser desprezada:

[...] peca também nosso país pela morosidade do sistema judiciário que leva anos para decidir as Ações de Busca e Apreensão de Menores, permitindo que a criança seja adaptada aqui e distanciada do país aonde nasceu e viveu com ambos os pais até certa idade. Sobretudo, os governos, nacional e o internacional não podem priorizar as questões diplomáticas em detrimento da real vontade e bem estar do menor. Buscando decidir a vida e o destino de uma criança sem levar em conta os princípios fundamentais de proteção do menor, ou seja, sem fazer pequenas perguntas como: o que será o melhor para ele e o que realmente aquela criança deseja?”(BARCELLOS, 2009).

Entretanto, é importante observar que o Brasil, como signatário da Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Criança firma um compromisso, no plano internacional, tendo em vista primordialmente os interesses das crianças, de restituí-la ao país de origem com intuito de manter o status quo alterado pelo ato de sequestro. Portanto, o Brasil deverá cumprir de boa-fé com o que foi acordado, respeitadas algumas exceções.

O objetivo central relaciona-se aos possíveis efeitos prejudiciais advindos de uma mudança de país, ou de uma retenção ilícita, estabelecendo meios que possibilitem o regresso imediato da criança ao seu país de origem, e também a garantia do direito à visita, assim como consta no Artigo 1.º da Convenção:

a) Assegurar o regresso imediato das crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente;

b) Fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos de custódia e de visita existentes num Estado Contratante.

Deve-se atentar ao fato de que o escopo da Convenção não é debater o direito de guarda da criança, e sim garantir o seu retorno ao país de residência habitual, que possui o juízo natural competente para julgar o caso da guarda. Trata-se, como estabelecido pela Convenção de Haia, de regra processual de fixação que não colide com as leis brasileiras a respeito. Como resultado do acordo, o juízo natural para julgar questões relativas é aquele do país de residência natural da criança.



Nos termos do art. 3º da Convenção, é ilícita a transferência ou a retenção de uma criança se:
a) tenha havido violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tivesse sua residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção; e

b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou em conjuntamente, no momento da transferência ou da retenção, ou devesse está-lo sendo se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.
Analisada jurisprudência do STJ, nota-se que este Tribunal se manifestou no sentido de que, se o genitor adotou, dentro do lapso temporal de um ano, medidas administrativas e diplomáticas relacionadas ao retorno da criança, esta deve retornar imediatamente ao seu país natural, salvo exceções previstas nas própria Convenção, não tendo relevância o argumento ou produção de provas sobre a adaptação do infante ao ambiente novo. Decorrido um ano, a repatriação poderá ser determinada, todavia é cabível o direito de provar, à parte sequestradora, que a criança já se encontra adaptada ao novo meio. Se provada exceção, o juiz competente não é obrigado a, embasado nas provas, formar sua decisão a respeito do retorno ou permanência do menor. Tal situação se insere no âmbito discricionário do juiz.

No caso em questão, a agravante alega o cumprimento do prazo de um ano pelo pai para tomar medidas de restituição da criança ao local de sua residência habitual, impedindo qualquer estudo acerca da sua adaptação ao novo ambiente. Questão também destacada foi a de que não cabe quaisquer das exceções estabelecida na Convenção, que autorizariam a permanência do infante no Brasil, nos termos do seu Artigo 13.º:



Sem prejuízo das disposições contidas no Artigo anterior, a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o regresso da criança se a pessoa, instituição ou organismo que se opuser ao seu regresso provar:

  • Que a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança não exercia efetivamente o direito de custódia na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção;

  • Que existe um risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, a ficar numa situação intolerável. A autoridade judicial ou administrativa pode também recusarse a ordenar o regresso da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já uma idade e um grau de maturidade tais que levem a tomar em consideração as suas opiniões sobre o assunto.

À idade do menor, é consequente que não se possa considerar a sua vontade como relevante para a tomada de decisões sobre o caso. Diante do supracitado, conclui-se que a proteção da criança será efetivada com o seu retorno ao país habitual, cumprindo-se o objetivo central da Convenção, a defesa dos interesses da criança. Submeter o caso à jurisdição brasileira com o argumento de que será melhor para os interesses do menor, transpõe os limites da competência nacional, uma vez que o previsto na Convenção não abrange essa situação, determinando o retorno da criança, para que o juízo original, competente, julgue a respeito da guarda. O Estado brasileiro se comprometeu com a observância do estabelecido na Convenção, sendo imperativo o cumprimento do acordo de forma a se harmonizar a cooperação e coadjuvação entre os entes internacionais.

CONCLUSÃO

Todo o Acórdão gira em torno da questão dos interesses da criança, abrangendo discussões acerca de qual seria a melhor forma para atendê-los. Insere-se no contexto pontuações sobre a Convenção de Haia que disciplina questões relacionadas aos aspectos civis do Sequestro Internacional de Crianças. Segundo este dispositivo, salvo as exceções elencadas, no caso de sequestro internacional de crianças, o Estado deve restituí-la ao se país de origem, tendo em vista o melhor interesse do infante. A defesa da criança e do adolescente, assegurado pela Constituição, não é assunto novo, é sabido que existem vários dispositivos que garantem proteção aos seus direitos, impondo ao Estado o dever de zelar pela sua observância. Todavia, ao analisar o presente caso, observa-se que ambos os votos alegam a defesa do interesse do menor, e sua imperatividade, apresentando diferentes soluções. É importante frisar, com base nos estudos feitos das condições sociais, psicológicas e de adaptação da criança, que o menino se encontra em ótimas circunstâncias, contudo, devido ao fato de, como estabelecido na Convenção de Haia, o pai ter entrado com ação antes de decorrido o tempo limite, não se pode alegar adaptação do menor ao meio. Tal afirmação induz a questionamentos sobre a prevalência dos direitos e interesses do menor, até mesmo sobre acordos internacionais, como a Convenção. É certo, que, com o intuito de melhorar a relação de cooperação e convivência entre os Estados, como signatário daquela, o Brasil deve obedecer ao que foi acordado e garantir a sua vigência. Entretanto, até que ponto o respeito ao estabelecido nesses tratados corresponde a um melhor atendimento aos direitos da criança? Desta forma, o retorno da criança não é imperativo, deve-se analisar o caso concreto, para que as resoluções judiciais possam ser efetivas e não meramente formais.

Em relação ao voto da juíza, alguns aspectos ficam confusos, uma vez que, por todo seu voto, ela adota argumentos a favor do retorno da criança, como o fato de não haver exceções elencadas pelo artigo 12, 13 e 20 da Convenção que se apliquem ao caso, do pai ter tomado medidas dentro do prazo de um ano implicando o não cabimento do argumento de adaptação do menor e a defesa do seu retorno imediato. Porém, ao concluir seu ponto de vista, a juíza decide pela permanência da criança no Brasil, alegando:

(1) o caráter precário da medida liminar, a contra-indicar providências de natureza satisfativa, principalmente envolvendo o deslocamento de menor de um país para outro, com todos os transtornos daí decorrentes, e (2) a circunstância de que ainda não se esgotou o contraditório e a dilação probatória na ação originária, deve ser mantida a situação fática ora existente até a prolação de sentença."



Observa-se uma contradição, pois a juíza defende o cumprimento ao que foi estabelecido pela Convenção, que prima pela celeridade em restituir a criança ao status quo anterior, contudo, ao declarar que deve ser mantida a situação fática vigente até a prolação da sentença, destaca-se uma tramitação demorada do processo, contribuindo para a demora do procedimento judicial, e consequentemente uma dilação no retorno do menor ao seu país habitual.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BEAUMONT, Paul e MCELEAVY, Peter. The Hague Convention on International Child Abduction. Oxford University Press: Oxford, 1999, p. 332.

DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: a criança no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 550.

PÉREZ-VERA, Elisa. Explanatory report on the 1980 Hague child abduction convention. Hague: HCCH, 1982.

MESSERE, F.L.L. Direitos da Criança: O Brasil e convenção sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianças. Brasília: UniCeub, 2005, p. 175.

BRASIL. Decreto 1.212, de 3 de agosto de 1994. Promulga a convenção interamericana sobre a restituição internacional de menores, adotada em Montevidéu, em 15 de julho de 1989. Diário Oficial da União. Poder Executivo. Brasília, DF, 4 ago. 1994. P. 11.665. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d1212.htm > Acesso em: 08 de maio 2015.

BRASIL. Decreto n 99.710 de 21 de novembro de 1990. Promulga a convenção sobre Direitos da Criança. Diário Oficial da União. Poder Executivo. Brasília, DF, 22 nov. 1990. P. 2. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99710.htm> Acesso em: 08 de maio 2015.

<http://www.sdh.gov.br/assuntos/adocao-e-sequestro-internacional/legislacao-e-publicacoes/sequestro-internacional-de-criancas-e-o-principio-do-melhor-interesse-da-crianca> Acesso em: 08 de maio 2015.

ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO. Sequestro internacional de crianças. Disponível em:. Acesso em 08 de maio 2015, 15:00.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Convenção da Haia. Brasília, 2010. Disponível em:. Acesso em: 08 de maio 2015, 14:00.


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